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3.3 Naturaleza del objeto

El conflicto en el ejercicio de todos estos derechos constitucionales ocasiona que en el proceso penal haya que distinguir dos clases de mediaciones, a saber: a) la mediación de la pretensión penal establece lo contrario al artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC] (2000), la cual determina:

Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

El acuerdo entre las partes no provoca, sin más, la finalización del proceso, porque precisa que el Ministerio Fiscal (en adelante MF) la acepte y que la avale la autoridad judicial; b) la mediación de la pretensión civil, en la que rigen el artículo 19 de LEC (2000) y el artículo 1 de la Ley 5 (2012), informada plenamente por la vigencia del principio dispositivo.

Si se parte de esta realidad indiscutible se puede afirmar que la naturaleza de lo convenido en la mediación es doble: a) en todo lo referente a la mediación civil uno se encuentra ante una transacción que, una vez homologada judicialmente, tendrá todo el valor de la cosa juzgada; b) en cuanto a la mediación penal, se está ante un negocio jurídico procesal (plea bargaining) que, una vez aceptado por el MF y el órgano judicial, ocasiona la finalización del proceso, bien mediante un auto de archivo o de sobreseimiento o una sentencia de conformidad o definitiva.

3.4 Concepto y notas esenciales

Realizadas todas estas precisiones, es posible definir la mediación penal como un medio mixto de solución de los dos conflictos subyacentes al proceso penal informado por el principio de oportunidad, al cual pueden acudir las partes siempre y cuando el investigado reconozca su participación en el hecho punible y manifieste su voluntad reparadora. Mediante este, el mediador intenta aproximar al agresor y a su víctima para que, tras la pertinente indemnización, se solucione el conflicto intersubjetivo y la defensa y la acusación particular puedan proponerle al Ministerio Fiscal una conformidad negociada que finalice con una sentencia en la que se cumplan los fines de prevención de la pena, así como la reinserción del imputado.

3.4.1 Naturaleza de la mediación

Tal y como se mencionó previamente, la mediación penal es un medio mixto de solución de los conflictos: a) autocompositivo en todo lo referente al litigio que surge entre las partes privadas como consecuencia de los daños producidos en la esfera patrimonial y moral de la víctima, los cuales debe reparar puntualmente el victimario; y b) heterocompositivo en todo lo relativo al objeto principal del proceso, esto es, la pretensión penal que se ha de satisfacer generalmente mediante una sentencia de conformidad.

3.4.2 El principio de oportunidad

A diferencia de la mediación civil, que está presidida por el principio dispositivo y que, por tanto, se encuentra vigente en la autocomposición del conflicto intersubjetivo, la heterocomposición del conflicto penal social se encuentra informada por el principio de oportunidad, sobre el cual se ocupa más detenidamente el epígrafe siguiente.

Sea suficiente adelantar aquí que la vigencia de dicho principio autoriza al órgano jurisdiccional, en los supuestos expresamente previstos por la ley, a adoptar las siguientes resoluciones: desde la no incoación del proceso penal (la querella en los delitos privados o la denuncia en los delitos semipúblicos con interés privado) hasta la obtención de un sobreseimiento o de una resolución absolutoria (si se produjera el perdón del ofendido en los referidos delitos semipúblicos y en los privados). Así, se contempla la posibilidad de suspender una pena privativa de libertad o transformarla en otra limitativa de derechos o la de obtener una rebaja sustancial de la pena (mediante la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño o de tipos penales que conlleven la aplicación del principio de oportunidad).

3.4.3 Presupuesto

El presupuesto esencial de la conformidad es la confesión del imputado, de igual forma funciona en Estados Unidos (Pérez Cebadera, 2010). Sin el reconocimiento del investigado o encausado de la existencia de un hecho punible y de su autoría no se puede iniciar la mediación. Pero dicha confesión se ha de presentar libremente, sin que se encuentre sometida a género alguno de coacción, puesto que en el proceso penal rige —con toda su plenitud— la presunción de inocencia (en lo referente al proceso de menores, véase González Navarro, 2007, p. 672).

La confesión del imputado conlleva implícitamente su arrepentimiento, lo que, unido a su disposición reparadora pueden posibilitar la aplicación de las atenuantes muy cualificadas previstas en las circunstancias 4 y 5 del art. 21 del Código Penal (en adalante CP) y obtener una rebaja en la pena de hasta dos grados (CP, 1995, art. 66.1.2a).

3.4.4 El mediador

Una característica esencial de este medio de solución de los conflictos es la intervención del mediador, en quien han de concurrir los requisitos de profesionalidad, neutralidad e imparcialidad.

Pero el mediador, a diferencia del árbitro, no soluciona el conflicto. Su función —realizada fundamentalmente a través de distintas audiencias— consiste en dialogar con las partes y persuadirlas para que intenten una solución autocompositiva en todo lo referente a la pretensión civil y heterocompositiva en el ámbito penal.

3.4.5 Objeto

El objeto de la mediación consiste, en primer lugar, en obtener una reparación de la víctima, de manera que, mediante la solución de su conflicto intersubjetivo, se satisfaga puntual y plenamente su derecho a la tutela judicial efectiva. Esta satisfacción de la víctima permite, de un lado, que no comparezca en el proceso penal como acusador particular, en cuyo caso se opondría a una eventual sentencia de conformidad y ocasionaría la frustración de la mediación penal; y de otro, autoriza al órgano jurisdiccional a aplicar la referida atenuante del art. 21.5a del CP o la suspensión de la pena si se ha efectuado dicha reparación (CP, 1995, art. 80.1.II y 2.3a).

3.4.6 La resolución judicial

La mediación puede ocasionar un auto de sobreseimiento, como el supuesto del artículo 963.1.1a (LECrim, 1882), o el de la petición vinculante de sobreseimiento del artículo 782 (LECrim, 1882), la STS 1045 (2007) y la doctrina botín (Gimeno, 2008), pero lo más normal es finalizar el proceso mediante una sentencia explícita o implícita de conformidad.

a) Se denomina sentencia explícita de conformidad a la que se puede obtener, bien dentro de la instrucción ante el juez de guardia, en el enjuiciamiento rápido (arts. 801 y 779.1.5), y el juicio oral —normalmente como conformidad negociada o plea bargaining—, al amparo de lo dispuesto en el artícula 787.1 de LECrim (1882).

b) Por el contrario, la sentencia implícita de conformidad sucede dentro del juicio oral, lo que necesariamente debe ocurrir ante la prohibición del art. 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, 1985) introducido por la Ley Orgánica 1 (2004) con ocasión de la determinación de la competencia objetiva de los juzgados de violencia sobre la mujer, a saber: 1) El LOPJ (1985) establece en su ordinal 5 la siguiente prohibición: “En todos estos casos está vedada la mediación”. La redacción de este precepto llevó a que el Protocolo del CGPJ (2015) afirmara que: “respecto a los delitos que pueden ser derivados a mediación, únicamente quedan excluidos ab initio los delitos de violencia de género, dada la expresa prohibición normativa existente”.

Sin embargo, es importante discrepar de esta conclusión, pues la redacción del precepto sugiere otra interpretación sistemática, según la cual, debido a que el artículo 87 (LOPJ, 1885) está destinado única y exclusivamente a regular la competencia objetiva de las juzgados de instrucción especializados en la violencia de género, la mediación estará prohibida en la fase de instrucción ante dicho juzgado de Instrucción especializado, pero será perfectamente lícita la práctica de una mediación por delitos de género en la fase intermedia y de juicio oral, efectuada ante el Juzgado de lo Penal o ante la Audiencia Provincial, órganos jurisdiccionales a los que les atañe la referida prohibición.

En cualquier caso, se considera que se debiera revisar dicha prohibición y que el legislador la anule, ya que conlleva desconfiar de la labor de los jueces de violencia de género, quienes saben perfectamente distinguir entre un delito de violencia de género con peligro para la integridad física de la víctima y en el que el agresor ejerce una influencia dominante (supuesto que siempre habrá de ser excluido de la mediación), del que podría ser reconducido a una solución amistosa, revelándose en la práctica, con las retractaciones de la víctima en el proceso incluidas (ante la posibilidad, por ejemplo, de que el varón sea sometido a prisión provisional y no pueda satisfacer los alimentos), como contraproducente.

La anterior se aplica en los delitos de violencia de género o cuando la pena solicitada excede a los nueve años de privación de libertad (LECrim, 1882, art. 757), en cuyo caso, debido a la congruencia cuantitativa de la petición de pena del MF (art. 789.3)³, este puede obtener una conformidad negociada extraprocesalmente con la defensa, lo que ocasionaría una rebaja sustancial en la individualización de la pena.

3.4.7 Reinserción del imputado

Una de las finalidades esenciales de la mediación penal reside en la reinserción del imputado o, al menos, en evitar los efectos criminógenos que la pena privativa de libertad le puede deparar. Y es que, diga lo que diga el artículo 25.1 de la Constitución Española (1978, en adelante CE), la pena privativa de libertad no sirve para la rehabilitación del condenado, pues, los centros penitenciarios suelen ser para los jóvenes no reincidentes, en muchas ocasiones, auténticas “escuelas de la delincuencia”.

Por ello, hay que evitar, en la medida de lo posible, que —sobre todo— el joven delincuente no reincidente sea sometido a una prisión provisional o a una pena privativa de libertad definitiva. Para ello, surge también la mediación penal que, fundamentalmente, en los supuestos de delitos menos graves con pena privativa no superior a los dos años, permite la suspensión de dicha pena (CP, 1995, art. 80) o su conversión en otra privativa de derechos (CP, 1995, art. 83), lo que autoriza al MF a instar del juez una sentencia de conformidad bajo condición de cumplimento por el condenado por determinadas prestaciones que contribuyan a su rehabilitación, así, por ejemplo, el sometimiento voluntario a un procedimiento de curación alcohólica o de dependencia al consumo de drogas (CP, 1995, art. 83.1.7a).

3.5 El principio material de oportunidad

La mediación penal constituye, como se ha dicho, una manifestación del principio de oportunidad, que, aun cuando a diferencia del de legalidad (CE, 1978, art. 124.1; LECrim, 1882, arts. 100 y 105.1; Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal [EOMF] 1, 1981, arts. 3, 4, 6), no se encuentre expresamente proclamado en el ordenamiento, sí está vigente en los supuestos contemplados en la ley.

Por principio de oportunidad cabe entender la facultad que el ordenamiento procesal confiere al MF para que, no obstante la sospecha de la comisión de un delito público, pueda dejar de ejercitar la acción penal o solicitar de la autoridad judicial un sobreseimiento o una conformidad que efectúe una reducción sustancial de la pena a imponer al encausado en los casos expresamente previstos por la norma siempre y cuando se hayan de tutelar intereses constitucionalmente protegidos.

La vigencia del principio de oportunidad constituye un presupuesto necesario de la viabilidad de la mediación penal, puesto que esta solución heterocompositiva solo sucede —en la práctica forense— cuando una norma material de la CP pueda otorgar a la defensa una determinada ventaja en la reducción de la pena, lo que constituye, para ella, la causa que le permite suscribir el negocio jurídico de conformidad.

De lo dicho se desprende que este principio no permite la consagración de la arbitrariedad ni se opone al principio de legalidad, sino que más bien lo complementa en la medida en que son razones de política criminal y de interés público que autorizan al legislador el permitir las rebajas en la pena, siempre y cuando se cumpla el presupuesto fáctico de la norma penal habilitante. Hablar, pues, de “oportunidad reglada” es hoy una tautología⁴, pues, la aplicación del principio de oportunidad exige también el cumplimiento del principio de legalidad.

Y es que el principio de oportunidad —como se ha dicho— no ampara la arbitrariedad ni los intereses espurios. Dicho in-ejercicio de la acción penal o petición de sobreseimiento ha de estar, en primer lugar, autorizado por una norma procesal y, en segundo lugar, fundado en un interés constitucionalmente protegido. El artículo 124.1 de la CE (1978) determina cuáles son esos intereses constitucionalmente protegidos y faculta al MF no solo a promover “la acción de la justicia en defensa de la legalidad”, sino también en la “de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley”.

En el proceso penal por “interés público” hay que entender el ius puniendi del Estado, para cuya aplicación es necesario el descubrimiento de la verdad material, lo que aconseja, por ejemplo, que en supuestos de terrorismo o de criminalidad organizada (extensible de lege ferenda a la lucha contra la corrupción política), los autores de delitos se puedan beneficiar de una rebaja de la pena, si a través de la confesión y/o delación colaboran eficazmente con el MF para determinar la responsabilidad penal de los autores principales o para desmantelar la organización criminal. También responde a esta tutela del “interés público” —como se puede ver más adelante— la protección de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social. Por “derechos de los ciudadanos” en el proceso penal cabe entender, tanto el derecho a una pronta reparación de la víctima, como el del encausado a su reinserción social, así como a obtener una pena proporcional a su culpabilidad.

A continuación se ilustra con base en qué intereses públicos o tutela de los derechos de los ciudadanos, el Código Penal autoriza la aplicación de este principio de oportunidad y posibilita, por tanto, la solución del conflicto a través de la mediación penal. A tal efecto, se distinguen los supuestos comunes contenidos en la parte general de los especiales.

3.5.1 Supuestos comunes (parte general)

Los supuestos comunes de aplicación del principio de oportunidad y aplicables, por lo tanto, a cualquier género de proceso son: la atenuante cualificada de la regla 5 del artículo 21 del CP (1995), la “reparación del daño”; la remisión condicional del artículo 80 y la suspensión o conversión de la aplicación de la pena privativa de libertad del artículo 82 del CP (1995).

3.5.1.1 La atenuante de reparación del daño

Tal y como establece el artículo 21.5.a del CP (1995), una circunstancia atenuante es “haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral” (Cuéllar y Hernández, 2010, epígrafe 2).

Esta circunstancia, que suele estar acompañada por la de “arrepentimiento” de la regla 4 del artículo 21 del CP (1995), pues la mediación exige, como se ha dicho, la confesión del hecho por parte del investigado, la puede solicitar el MF como muy cualificada, en cuyo caso permite una rebaja de la pena de hasta dos grados (CP, 1995, art. 66.1.2). Pero, la aplicación de esta atenuante exige que sea en una sentencia explícita de conformidad, esto es, pronunciada “con anterioridad a la celebración del juicio oral”, incluso con mucha anterioridad. Cuando se trata de delitos leves, si se cumplen los requisitos contemplados en el art. 963.1.1a de LECrim (1882), el juez de instrucción puede acordar —tan pronto como reciba el atestado— el sobreseimiento. Dispone a este respecto el referido precepto (introducido por la Ley Orgánica [LO] 1/2015) de que el juez de instrucción:

acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias: a) el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y b) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. En los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado. (LECrim, 1882, arts. 963.1.1.a y 964.2.a)

De la redacción del precepto claramente se infiere que, para que proceda este sobreseimiento por razones de oportunidad, el artículo 963.1.1.a de LECrim (1882) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el procedimiento verse sobre un delito leve de muy escasa gravedad, atendida “la naturaleza del hecho y sus circunstancias” o, lo que es lo mismo, que el objeto del proceso lo constituya un delito “bagatela” (hurtos de escaso valor en supermercados...) o atendidas “las circunstancias de su autor” (y así, se debe ponderar si fuera o no reincidente y el peligro de reiteración); b) que el MF solicite expresamente el sobreseimiento; c) que en los delitos patrimoniales se haya reparado el daño (por ejemplo, la devolución de la cosa sustraída); y d) que “no exista denuncia del perjudicado”. En cualquier caso, el auto de sobreseimiento se le ha de notificar a la víctima (LECrim, 1882, arts. 636 y 779.1.1.a; Ley 4, 2015, art. 7.1), quien puede impugnarlo y obtener la reapertura de la instrucción.

3.5.1.2 Suspensión ordinaria y sustitución de la pena privativa de libertad

Tanto la suspensión ordinaria de la ejecución de las penas del artículo 80, como la suspensión condicionada o conversión de la pena privativa de libertad en otra limitativa de derechos (García San Martín, 2015) de los artículos 82 y ss., poseen un común denominador cuya finalidad consiste en conjurar el riesgo de reiteración delictiva y —aunque la ley no lo diga— posibilitar la reinserción del investigado.

a) Difieren, sin embargo, en que, para la aplicación de la suspensión ordinaria de la pena, es necesario que la condena sea inferior a dos años de privación de libertad (CP, 1995, art. 80.2.2.a) o a cinco en el caso de drogodependientes. En este sentido, García San Martín (2015) afirma, con respecto al artículo 80.5, que:

Aun cuando no concurran las condiciones 1.^a y 2.^a previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.° del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

Asimismo, que el investigado “haya delinquido por primera vez” (CP, 1995, art. 80.2.1.a) y “que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado” (CP, 1995, art. 80.2.3.a).

Téngase en cuenta que el pago a la víctima de su indemnización posibilita además, rebajar la pena hasta dos grados, con lo que la comisión de un delito grave puede, a través del cumplimiento de la circunstancia atenuante del artículo 21.5.a del CP (1995), alcanzar este límite cuantitativo y hacerse acreedora la conducta de la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) Sin embargo, en la conversión de dicha pena privativa en otra limitativa de derechos del artículo 83 del CP (1995) no opera el presupuesto cuantitativo de que la condena sea inferior a dos años, no ha de concurrir el requisito de ausencia de antecedentes penales ni el de la satisfacción de la indemnización a la víctima. Pero, a lo que sí se ha de comprometer el imputado es a la ejecución de las prestaciones que el artículo 83 del CP (1995) establece. Entre estas se encuentra “el cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación” (LO 1, 2015, art. 84.1.1a) y que, en general, buscan obtener su reinserción social. De aquí que el establecimiento de estas prestaciones se deba realizar en una sentencia, explícita o implícita de conformidad, pero bajo condición suspensiva de su efectivo cumplimiento, de tal suerte que si el condenado no llevara a buen término sus finalidades de reinserción o de amparo a la víctima, el órgano jurisdiccional puede revocar la suspensión y ordenar la ejecución de la pena privativa de libertad (CP, 1995, art. 86).

E idéntica solución, la de la condición suspensiva, puede suceder en la aplicación de la suspensión extraordinaria a los drogodependientes del artículo 80.5 del CP (Gracía San Martín, 2015).