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3.5.2 Supuestos específicos (parte especial)
Como supuestos específicos del principio de oportunidad en los que una norma penal autoriza al MF a solicitar, y al tribunal a aplicar una rebaja sustancial de la pena, caben mencionar, sin ningún ánimo exhaustivo, los siguientes:
3.5.2.1 Fundados en una mejor aplicación del ius puniendi
Existen preceptos en el CP que, al tratar sobre delitos de criminalidad organizada, el autor que —mediante su delación— colabore en su persecución se puede beneficiar de rebajas sustanciales en la pena.
Así, el artículo 579.3 del CP (1995) que se inspira en el parágrafo 153.e de la Ley de Procedimiento Penal alemana, Strafprozessordnung (en adelante StPO) y, en último término, en la legislación antiterrorista italiana, estableció y mantiene el principio de oportunidad vía material, mediante la instauración de excusas absolutorias o rebajas de la pena en uno o dos grados para aquellos terroristas que efectúen dicha delación y colaboren activamente para el desmantelamiento de la organización terrorista.
En los delitos previstos en este Capítulo (terrorismo), los jueces y tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y colabore activamente con éstas [sic] para impedir la producción del delito, o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de organizaciones, grupos u otros elementos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado. (CP, 1995, art. 579.3)
Algo similar ocurre también con la delación de los representantes de las personas jurídicas que, a modo de los whistleblowers, se encuentra prevista como circunstancia atenuante en el artículo 31 del CP (1995):
1. Sólo [sic] podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
También, en la delación de miembros pertenecientes a organizaciones criminales contra la salud pública contemplada, en el artículo 376 CP (1995) se dispone:
En los casos previstos en los artículos 361 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
O, en general, la de los integrantes de cualquier grupo u organización criminal (CP, 1995, art. 570):
4. Los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer al responsable de cualquiera de los delitos previstos en este Capítulo la pena inferior en uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado de forma voluntaria sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos a que haya pertenecido, bien para evitar la perpetración de un delito que se tratara de cometer en el seno o a través de dichas organizaciones o grupos.
3.5.2.2 Protección del erario público
Otro grupo de delitos —informados asimismo por el principio de oportunidad— lo integran los delitos fiscales y en contra de la seguridad social. De este modo, el artículo 305.4 del CP (1995) contempla como condición objetiva de punibilidad la regularización de la deuda fiscal:
4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
Cumplida esta condición, si se iniciara el proceso, este habría de finalizar mediante auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria.
Asimismo, el número 6 del mismo precepto consagra una excusa absolutoria, consistente en satisfacer la deuda tributaria en el plazo de dos meses posteriores a la citación judicial como imputado, en cuyo caso se le autoriza al MF solicitar una rebaja de pena de uno o dos grados (art. 570, quater 4).
6. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito. (CP, 1995, art. 305.6)
Similares prescripciones consagran los artículos 307.3 y 5 y 307 ter 3 y 6 del CP (1995) en todo lo referente a los delitos contra la seguridad social:
3. Se considerará regularizada la situación ante la Seguridad Social cuando se haya procedido por el obligado frente a la Seguridad Social al completo reconocimiento y pago de la deuda antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la determinación de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
[...]
5. Los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado frente a la Seguridad Social o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado, satisfaga la deuda con la Seguridad Social y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable [con] respecto [a] otros partícipes en el delito distintos del deudor a la Seguridad Social o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o de otros responsables del delito. (CP, 1995, arts. 307.3 y 5)
3. Quedará exento de responsabilidad criminal en relación con las conductas descritas en los apartados anteriores el que reintegre una cantidad equivalente al valor de la prestación recibida incrementada en un interés anual equivalente al interés legal del dinero aumentado en dos puntos porcentuales, desde el momento en que las percibió, antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de inspección y control en relación con las mismas o, en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, el Letrado de la Seguridad Social, o el representante de la Administración autonómica o local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
[...]
6. Resultará aplicable a los supuestos regulados en este artículo lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 307 del Código Penal. (CP, 1995, art. 307 ter 3 y 6)
3.5.2.3 Reparación del daño
En estrecha relación con el interés público de la reparación de la víctima, también se encuentra —sobre todo en delitos de riesgo— la reparación del daño causado. Así, en los delitos de incendios la reparación del daño ocasionado posibilita la rebaja de la pena en uno o dos grados:
Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. (CP, 1995, art. 351)
[...]
Lo dispuesto en los artículos 338 a 340 será también aplicable a los delitos regulados en este Capítulo. (CP, 1995, art. 358)
En los delitos contra la ordenación del territorio, urbanismo, protección del patrimonio histórico y medio ambiente dicha reparación permite rebajar un grado de la pena: “Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas” (CP, 1995, art. 340).
3.5.2.4 La reinserción del imputado
Cuando el CP permite la suspensión de la pena privativa de libertad y el establecimiento de la pena de multa u otra privativa de derechos, es claro que, aunque la norma no lo diga, lo que se persigue es la reinserción del imputado al evitar los efectos criminógenos de las penas privativas de libertad. Ello es lo que acontece, por ejemplo, con el artículo 181.1 del CP (1995) relativo a los abusos sexuales sin violencia o intimidación:
1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
O con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 796 (CP, 1995), que le permite al órgano jurisdiccional rebajar la pena en uno o dos grados si el drogodependiente concluyera con éxito su procedimiento de deshabituación y el artículo 80.5 que, como se ha dicho, permite la suspensión de la ejecución de la pena.
Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.
3.5.2.5 La escasa culpabilidad del investigado
Finalmente, otro grupo importante de delitos autorizan al MF a instar del tribunal una sustancial rebaja de la pena cuando la culpabilidad del investigado es escasa. Ello acontece, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 65.3 referente a la culpabilidad del extraneus, con los delitos que pudiera cometer el receptor de un órgano humano ilícitamente trasplantado:
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate. (CP, 1995, art. 65.3)
[...]
2. Si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable. (CP, 1995, art. 156.2)
Asimismo, con la corrupción en los negocios:
3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. (CP, 1995, art. 286.3)
Con el delito contra los ciudadanos extranjeros: “Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por [e]ste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada” (CP, 1995, artículo 318.6). O los delitos contra la salud pública previstos:
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. (CP, 1995, art. 368, parr. 2)
Con el delito de reunión o manifestación ilegal:
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. (CP, 1995, art. 514.2)
O el de tenencia ilícita de armas:
Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. (CP, 1995, art. 565)
3.5.2.6 La tutela de la víctima
En el Código Penal (1995), la tutela de la víctima puede ser absoluta o relativa.
a) La tutela absoluta integra otra manifestación del principio de oportunidad que se manifiesta en las acciones penales privadas o, dicho en otras palabras, en las acciones derivadas de la comisión de un delito privado. En estos delitos, el ofendido ostenta, tanto el monopolio del ejercicio de la acción penal, como también le puede asistir el de la extinción, mediante el perdón de la responsabilidad penal.
Este derecho absoluto, tanto a la no perseguibilidad del delito, como a la extinción de la responsabilidad penal del delincuente, tan solo sucede en los delitos privados, los cuales están determinados por los de injurias y calumnias (art. 215.1).
b) En los delitos semipúblicos la tutela de la víctima es más relativa, se ha de de distinguir:
a) Los del monopolio relativo de la acción penal por el ofendido, que posibilitará su ejercicio por el MF cuando [e]ste estime la prevalencia del “interés público”. Se hace referencia entonces a los delitos semipúblicos con interés público que están integrados por los de agresiones, acosos y abusos sexuales (art. 191). También a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 287) y los delitos societarios (art. 296).
b) Los delitos semipúblicos “puros”, en los que el ofendido conserva el monopolio de la acción penal, pero no el de la extinción del proceso mediante la remisión. Tales delitos vienen integrados exclusivamente por los delitos de reproducción asistida (art. 162), de abandono de familia (art. 228), el homicidio cometido por imprudencia menos grave, las lesiones y coacciones de carácter leve, las injurias de violencia doméstica de carácter leve (LO 1, 2015, arts. 142.2.IV, 147.4, 152.2.IV, 172.3.3, 173.4) y los delitos leves sin interés público y patrimoniales (LECrim, 1882, arts. 963.1.1.a y 964.2.a, introducidos por la LO 1, 2015, Disposición final 2.10).
c) Los delitos semipúblicos con interés privado, en los que el ofendido es dueño de la incoación y de la extinción del proceso penal, por cuanto sin su denuncia no se incoa el proceso y este puede finalizar a través del perdón, con lo que se asemejan estas acciones con las dimanantes de la comisión de delitos privados. A esta categoría pertenecen los delitos de descubrimiento y revelación de secretos por los particulares (CP, 1995, art. 201) y los de daños (CP, 1995, art. 267.II y III).
3.6 Procedimiento
La mediación procesal penal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento, esto es, dentro de la fase instructora, la intermedia, el juicio oral e incluso en el proceso de ejecución.
Pero, si se pretende cumplir con una de las finalidades esenciales de la mediación y obtener la rápida solución de los conflictos, sociales e intersubjetivos, que originan y subyacen al proceso penal, la mediación debe transcurrir, siempre que sea posible, al inicio de la fase instructora. Dentro de la fase instructora se ha de diferenciar las actuaciones mediadoras en las diligencias policiales de prevención y en la instrucción judicial.
3.6.1 Diligencias policiales de prevención
Aunque no estén legalmente autorizados los funcionarios de la policía judicial a dictar una resolución de derivación del objeto procesal a la mediación —laguna que se debiera colmar cuando se promulgue la anhelada ley estatal de mediación penal mediante el otorgamiento a la policía judicial y local de facultades de mediación—. Su misión se reconduce, una vez investigada la “notitia criminis”, a remitir el atestado a la autoridad judicial o al MF (LECrim, 1882, arts. 284, 295, 496.11, 773.2) si deben comprobar, tras prestar declaración al detenido y a la víctima, la concurrencia o no de los presupuestos de la mediación, que son: el reconocimiento por el investigado de su participación en el hecho punible y su voluntad reparadora, así como, la posibilidad de obtener el perdón o la voluntad autocompositiva de la víctima de cuyos extremos habrán de dejar constancia en las diligencias policiales de prevención.
En tal supuesto de posibilidad de éxito de mediación, el atestado no debiera ser remitido a la autoridad judicial. Antes bien, con base en lo dispuesto en el artículo 773.2, debería ser enviado a la Fiscalía a fin de que, tras la realización de una investigación preliminar, fuera el MF y no el juez de instrucción quien dictara el Decreto de derivación a la mediación en el que, en un plazo de tres meses —según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 5 (2012): “La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones”— y nunca superior a los seis meses posterior es a la finalización de dichas diligencias informativas (EOMF, 1981, art. 5) habría de concluir el proceso de mediación: “La duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del Estado”.
La razón de que sea el fiscal y no el juez quien dicte esta resolución, se manifiesta de manera clara, pues, con independencia de los prejuicios que el juez de instrucción pueda adoptar sobre la culpabilidad del investigado confeso, que le inhabilitaría para conocer ulteriormente sobre un juicio por delitos leves, la derivación a la mediación constituye siempre una manifestación del principio de oportunidad y, en cuanto tal, es más propia del MF que de la autoridad judicial, siempre sometida, con exclusividad, al principio de legalidad.
Naturalmente, esta regla general de entrega del atestado al MF ha de excluir los procesos en los que el MF deba instar la aplicación de una medida de limitación de algún derecho fundamental, como lo sería la petición de conversión de la detención en prisión provisional, la de un auto de entrada y registro o de intervención de las comunicaciones. En todos estos casos, cabría añadir la previsión de una investigación compleja que exija un multiplicidad de actos instructorios y, por supuesto, cuando no sea factible la práctica de mediación alguna (así, por ejemplo, en los delitos de violencia de género), la policía judicial ha de remitir el atestado al juez de instrucción competente.
