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3.6.2 La fase instructora
El decreto de derivación al procedimiento de mediación, dictado, bien por el letrado de la administración de justicia (si se adoptara en el seno de una instrucción judicial), bien por el Ministerio Fiscal en el de sus diligencias informativas, ha de ser minuciosamente motivado, de tal suerte que se expliciten las diligencias que lo motivan y la voluntad de las partes del sometimiento a la mediación. Se determinaría así su objeto, que ha de consistir en la mediación y, si resulta procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de LEC (2002), decretar o no la suspensión del procedimiento penal.
Dicho decreto sería notificado, en primer lugar, al órgano encargado de la gestión de los mediadores. Por dicho órgano y ante la inexistencia de una ley de mediación penal, la Guía para la Práctica de la Mediación Intrajudicial del CGPJ (2016, pp. 97-100) propone la instauración de
una unidad judicial gestionada desde los servicios comunes de los Tribunales, o bien desde el Decanato o Presidencia del Tribunal, al frente de la cual estuviera un Letrado de la Administración de Justicia o Gestor, con formación específica de mediación.
Y,
de no existir servicio ni unidad en el ámbito común de un tribunal y en tanto no se desarrollen, será en la Secretaría del Decanato o la Secretaría de la Presidencia del Tribunal provincial o autonómico donde se contará con un listado o panel de mediadores, que deberán cumplir los requisitos de formación y experiencia que en cada caso se determinen y se distribuirán entre ellos las mediaciones que se deriven desde los Juzgados y Salas, debiendo comunicarse por el Decanato o Secretaria de Presidencia el mediador asignado en cada caso al Juzgado solicitante.
En segundo lugar, a las partes que podrían recusar al mediador y, de modo especial, a la víctima, ya que le asiste el derecho a la información de los actos de la justicia restaurativa (Real Decreto 1109, 2015, arts. 19.19 y 27.k).
En dicho decreto se les informa a las partes sobre su derecho a comparecer mediante un abogado. Se ha de distinguir: a) en el caso del investigado, su derecho a nombrar abogado de confianza y advertirle que, si no lo efectúa en el plazo que se le designe, se le nombra uno de oficio (LECrim, 1882, art. 767)
Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un Abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado.
Esto es, siempre con anterioridad a la primera sesión o “fase de aproximación” (infra. III.2.A); y b) si se trata de la víctima, se le ha de ilustrar sobre la conveniencia de nombrar un abogado de su elección o reclamar la intervención de uno de oficio, si concurrieran los presupuestos de la justicia gratuita —“Toda víctima tiene derecho a recibir información sobre: [...] c) Procedimiento para obtener asesoramiento y defensa jurídica y, en su caso, condiciones en las que pueda obtenerse gratuitamente”(Ley 4, 2015, art. 5.1.c) y los artículos 19.3, 21.4, 27.b del Real Decreto 1109 (2015)—.
A partir de ahí comienza el procedimiento de la mediación que, aunque sea manifiestamente informal, y por tanto las partes y el equipo de mediación pueden efectuar las etapas que estimen convenientes, la doctrina (Barona, 2011) señala las siguientes fases que de podrían adoptar: a) preparación; b) encuentro; c) negociación; y d) ejecución.
Si la mediación concluye con éxito, se redacta también un acta que, tras hacer constar el reconocimiento de hechos por parte del agresor y su voluntad resarcitoria, tiene un doble contenido: a) en cuanto a la pretensión civil resarcitoria se hace constar una transacción en la que el investigado, encausado o incluso condenado se obliga al cumplimiento de la totalidad de las prestaciones (definitivas o futuras mediante condición), tras lo cual se ofrece dicho negocio jurídico transaccional, para su homologación, a la autoridad judicial, en cuyo caso tendrá todos los efectos de la cosa juzgada (LEC, 1882, art. 415.2).
Y b) en todo lo referente a la pretensión penal, se ofrece al MF la realización de un negocio jurídico procesal que, según el estadio procesal de la conformidad, se ha de traducir en una sentencia de conformidad o en una resolución judicial de suspensión de la ejecución o de sustitución de la pena privativa de libertad acerca de la impugnación del acuerdo (Martín Diz, 2012).
Referencias
Barona, S. (2011). Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico. Valencia.
Consejo de Europa. (1983, 22 de febrero). Recomendación R (83) 2. Sobre la Protección Legal de las Personas que Padece Trastornos Mentales, Internados como Pacientes Voluntarios. http://www.bioeticanet.info/documentos/CEenfmen.pdf
Consejo de Europa. (1985, 28 de junio). Recomendación (85) 11. Sobre la posición de la víctima en el marco del derecho penal y del proceso penal. https://studylib.es/doc/5380070/recomendaci%C3%B3n--85--11--adoptada-por-el-comit%-C3%A9-de-ministro...
Consejo de Europa. (1987). Recomendación R (87)18. Sobre la simplificación de la justicia penal. https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/1292344070605?-blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition&blo-bheadername2=EstudioDoctrinal&blobheadervalue1=attachment%3B+filena-me%3D1991_1599.pdf&blobheadervalue2=1288777592356
Consejo de Europa. (1999, 15 de septiembre). Recomendación R (99) 19. Relativa a la mediación en materia penal. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/7D1E0DB94ADCD6C605257E7500689077/$FILE/PAIP_JusticiaRestaurativa-Recopilaci%C3%B3nTextosInternacionales.pdf
Consejo de Europa. (2001, 15 de marzo). Decisión Marco del Consejo 2001/220/JAI. Relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal. https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/baa3e644-164a-444f-9006-1a50f10bddda
Consejo General del Poder Judicial. (2016, 7 de noviembre). Guía para la Práctica de la Mediación Intrajudicial. http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Guia-para-la-practica-de-la-Mediacion-Intrajudicial/
Cortes Generales. (1978, 29 de diciembre). Constitución Española. Boletín Oficial del Estado n.° 311. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229
García San Martín, J. (2015). Las medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas de libertad. Adaptado a las reformas del Código Penal y de la ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015. Editorial Dykinson.
Gimeno Sendra, V. (1988). Los procesos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio). Poder Judicial, (2), 31-52.
Gimeno Sendra, V. (2008). La doctrina del Tribunal Supremo sobre la Acusación Popular: los casos “Botín” y “Atutxa”. Diario La Ley, (6970). https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2654154
González Navarro, J. L. (2007) La responsabilidad penal de los adolescentes. Editorial Leyer.
Jefatura de Estado. (2018, 21 de diciembre). Real Decreto Ley 21/2018. Por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito de sector público. Boletín Oficial del Estado n.° 312. https://www.boe.es/eli/es/rdl/2018/12/21/24
Jefatura del Estado. (1981, 30 de diciembre). Ley 50/1981. Por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Boletín Oficial del Estado n.° 11. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1982-837
Jefatura del Estado. (1985, 1 de julio). Ley Orgánica 6/1985. Ley Orgánica del Poder Judicial. Boletín Oficial del Estado n.° 157. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=-BOE-A-1985-12666
Jefatura del Estado. (1995, 23 de noviembre). Ley Orgánica 10/1995. Código Penal. Boletín Oficial del Estado n.° 281. https://www.boe.es/buscar/pdf/1995/BOE-A-1995-25444-consolidado.pdf
Jefatura del Estado. (2000, 7 de enero). Ley 1/2000. Ley de Enjuiciamiento Civil. Boletín Oficial del Estado n.° 7. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323
Jefatura del Estado. (2004, 28 de diciembre). Ley Orgánica 1/2004. Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Boletín Oficial del Estado n.° 313. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2004-21760
Jefatura del Estado. (2012, 6 de julio). Ley 5/2012. Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Boletín Oficial del Estado n.° 162. https://www.boe.es/buscar/pdf/2012/BOE-A-2012-9112-consolidado.pdf
Jefatura del Estado. (2015, 27 de abril). Ley 4/2015. Estatuto de la víctima del delito. Boletín Oficial del Estado n.° 101. https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-4606-consolidado.pdf
Jefatura del Estado. (2015, 30 de marzo). Ley Orgánica 1/2015. Por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal. Boletín Oficial del Estado n.° 77. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-3439
Magro Servet, V., Cuéllar Otón, J. P., y Hernández Ramos, C. (2010). La experiencia en la mediación penal de la Audiencia Provincial de Alicante. En N. González-Cuéllar Serrano, A. M. Sanz Hermida y J. C. Ortiz Pradillo (coords.), Mediación, un método de ? conflictos: estudio interdisciplinar (pp. 115-154). Editorial Constitución y Leyes (Colex) S.
Martín Diz, F. (2012). Medios de impugnación y mediación penal. En T. R. Aranzadi (Ed.), Sobre la mediación penal: posibilidades y límites en un entorno de reforma del proceso penal español (pp. 471-490). España. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7456940
Ministerio de Gracia y Justicia. (1882, 14 de septiembre). Real Decreto. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Boletín Oficial del Estado n.° 260. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1882-6036
Ministerio de Justicia. (2015, 11 de diciembre). Real Decreto 1109/2015. Por el que se desarrolla la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito y se regulan las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito.
Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea. (2012, 25 de octubre). Directiva 20122/29/UE. Por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de víctimas de delitos. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012L0029&from=GA
Pérez Cebadera, M. A. (2010). El principio del consenso en Estados Unidos. En N. González-Cuéllar, A. M. Sanz Hermida, J. C. Ortiz Pradillo, Mediación: un método de conflictos (pp. 101-114). Colex.
Tribuna Supremo. (2007). Sentencia STC 1045/2007 (Enrique Bacigalupo Zapater, M. P.). https://supremo.vlex.es/vid/-51928756
Tribunal Supremo. (2006). STC 1.319/2006 (Julián Sánchez Melgar, M. P.) http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/jurisprudencia/j_20080616_09.pdf
Tribunal Supremo. (2007). Sentencia STC 1 de junio de 2007 (Ramón Trillo Torres, M. P.). https://supremo.vlex.es/vid/policiales-complementos-salariales-extensi-30954776
Notas
1 Este capítulo es resultado de la investigación denominada Mediación penal y justicia restaurativa, desarrollada por el autor en la Universidad Nacional a Distancia –UNED–, Madrid, España.
2 Abogado y doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, España. Magistrado emérito del Tribunal Constitucional de España. Correo electrónico: jgimeno@der.uned.es
3 En el ámbito del proceso penal abreviado, el artículo 789.3 también establece una congruencia cuantitativa al prohibir al tribunal la irrogación de un quantum de pena superior al solicitado por las partes acusadoras. Esta prescripción la generalizó el Tribunal Supremo (en adelante TS) y se extendió al sumario ordinario o proceso penal por delitos graves (STS 1.319, 2006), no sin alguna resolución contraria (STS de 1 de Junio, 2007).
4 El término de “conformidad reglada” fue ideado por un fiscal, vocal en ese entonces del CGPJ, Antonio González Cuellar, para evitar las críticas que surgieron en la década de 1980 por la publicación de un artículo que escribí, titulado “Los procesos penales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio)” (Gimeno Sendra, 1988).
CAPÍTULO IV
Promover la protección del consumidor a través de la resolución de disputas en línea 1
Amy J. Schmitz2Traducción de Álvaro Cruz 3
4.1 Introducción
No cabe duda de que internet ha transformado nuestras vidas. Ya no esperamos encontrarnos personalmente para realizar compras o llevar a cabo negocios. Lamentablemente, la camaradería de encontrarse en persona y hacerse una idea de la fiabilidad de cada uno dejó de ser la norma. En nuestra sociedad digitalizada parece que hemos perdido interés en los encuentros cara a cara. Esto incluso es cierto respecto a las relaciones familiares (Martínez, Rule y Yates, 2018).
La tecnología está cambiando rápidamente la sociedad global (Martínez et al., 2018). Nuevas tecnologías han creado oportunidades, no solo para comunicarse más allá de las fronteras nacionales, sino también para hacer compras desde cualquier parte del mundo (Martínez et al., 2018). Por consiguiente, enviamos mensajes de texto; hacemos llamadas por Skype o por Facetime; escribimos correos electrónicos. No establecemos contacto personal puesto que firmamos contratos en espacios virtuales. Esto es particularmente cierto para el comercio en línea en contextos entre empresa y consumidor. “Comprar local” podrá estar de moda para los mercados de productores y otras adquisiciones limitadas, aunque pierde sentido financiero para un cuerpo creciente de comercio de consumidores. Por el contrario, estos recurren cada vez más a internet para realizar compras y cuando no lo hacen acuden a grandes tiendas donde casi nunca establecen conexiones personales.
Al mismo tiempo, el internet ha capacitado a las compañías para adquirir y vender bienes a consumidores en todo el mundo; provee a las mismas el acceso a una multitud de consumidores y conecta a estos últimos con empresas que de otro modo no habrían encontrado en el mundo físico. Sin embargo, también ha creado desconexiones en los intercambios del consumidor al permitir que las compañías eludan su responsabilidad mediante el anonimato y el amplio fondo de internet. Algunas compañías han eliminado casi por completo su servicio personal al cliente y en varios casos incluso el telefónico. Lamentablemente, algunas compañías asumen que pueden encontrar nuevos clientes con facilidad y les es indiferente la pérdida de los insatisfechos —si bien permanecen ávidos por retener a quienes consideran más lucrativos—.
Esto provoca lo que he se ha denominado el squeaky wheel system (SWS) en los intercambios del consumidor (Schmitz, 2012). Esta concepción del SWS se construye sobre la noción de que quienes son proactivos y procuran sus necesidades y quejas, tienen mayor probabilidad de obtener asistencia, soluciones y otros beneficios de su interés4. Entretanto, aquellos que permanecen en silencio, ya sea porque carecen del conocimiento, la experiencia o los recursos para perseguir sus intereses activa y estratégicamente, usualmente no reciben los mismos beneficios. Esto significa que los individuos que de por sí gozan de un poder desproporcionado gracias a su estatus social o económico son generalmente los SWS que obtienen beneficios excesivos, perpetuando así la división entre los haves y have-nots del consumidor (Best y Andreasen, 1977).
Este SWS evita, además, que la “minoría informada” propuesta por los economistas vigile y controle la transparencia de las prácticas comerciales (Goldman, 1992). En este sentido, los economistas han debatido que una minoría de consumidores estará al tanto de las malas prácticas comerciales y alertará a la mayoría de malos actores del mercado, independientemente de que la mayoría ignore o no los términos contractuales (Schwartz y Wilde, 1979). En la práctica, no obstante, es improbable que haya suficientes consumidores “informados” que entiendan sus derechos (DiMatteo et al., 2007). Más aún, es improbable que la minoría informada, si es compensada bajo el sistema SWS, alerte a la mayoría acerca de los problemas para el comprador (Alces y Hopkins, 2008). En suma, el SWS le permite a las empresas limitar las soluciones y obstaculizar las protecciones del consumidor. Esto crea la necesidad de un acceso extendido y equitativo a las soluciones con el fin de promover las protecciones del consumidor que el mercado fragmentado ha fallado en brindar.
Aquí es donde el potencial de internet para construir conexiones se vuelve especialmente significativo. Abre puertas a los sistemas de resolución de disputas en línea (ODR, online dispute resolution, por sus siglas en inglés) que aprovechan la tecnología para atender diagnósticos, negociaciones, mediaciones y procesos de arbitraje convenientes y rentables en la resolución de quejas. Los ODR pueden ayudar a atender al SWS mediante la disminución de costos y de la responsabilidad al monitorear los reclamos por compras de manera que todos los consumidores, sin tener en cuenta el poder o los recursos, puedan acceder a las soluciones. Los sistemas de quejas y reclamos en línea permiten, además, mayor transparencia y revelan las malas prácticas comerciales que facultan a los consumidores a “votar con los pies” para evitar malos actores en el mercado. Asimismo, los ODR es menos costosa y más conveniente que los procesos de resolución de disputas cara a cara debido a la facilidad y a la flexibilidad de la mensajería instantánea y otros medios de comunicación computarizados.
En efecto, las eficiencias de los ODR abren vías hacia el acceso asequible a la justicia que el sistema legal presencial no puede ofrecer. Los ODR tiene el potencial de exigirle cuentas a las compañías y generar confianza al consumidor en la era digital, siempre y cuando sea eficiente y equitativa ante todas las compañías y consumidores, independientemente de la riqueza, la educación, la raza o la edad (Schmitz, 2010; Gibbons, 2002; Gilliéron, 2008; Haloush y Malkawi, 2008). Esto me instó a colaborar con Colin Rule en la escritura de The new handshake: Online dispute resolution and the future of consumer protection (“El nuevo apretón de manos: la resolución de disputas en línea y el futuro de la protección del consumidor”), que proponía un sistema global de soluciones en línea para extender el acceso de los consumidores a soluciones para los reclamos en el comercio digital en todo el mundo. Lamentablemente, el sueño de unos ODR globales para los reclamos del comercio en línea no ha dado frutos y muchos comerciantes se han valido de la tecnología para cerrar en lugar de extender el acceso a la justicia.
Este artículo busca reanudar las ideas tras The New Handshake así como el impulso hacia ODR globales, o por lo menos americanos (Norte y Sur), con el propósito de extender el acceso a las soluciones del consumidor y al comercio en línea transfronteriza segura. Sin duda es mucho lo que ha ocurrido desde que el libro fue publicado. Entre tanto cortes a lo largo del mundo, están incorporando los ODR y hay un impulso para extender el acceso a las soluciones del consumidor. Asimismo, parece natural que existan unos ODR globales para el comercio en línea puesto que ello beneficiaría a consumidores y a compañías —abriendo vías a soluciones al consumidor y promoviendo las ventas transfronterizas—. Más aún, los individuos que realizan compras en línea están haciendo un cómodo uso de internet, eliminando en gran medida las preocupaciones en torno a la división digital.
La primera parte del artículo proporcionará los antecedentes en lo que concierne a razones y ejemplos de los ODR en el comercio en línea. La segunda parte señalará las tensiones entre cláusulas de arbitraje obligatorias y la aparente reticencia corporativa para ofrecer ODR —quizá debida a la dependencia a limitar soluciones—. La tercera parte hará referencia a dicha tensión y sugerirá ideas para construir unos ODR que asistan a las compañías y a los consumidores con un apropiado balance de equidad y eficiencia (Schmitz y Rule, 2017). Finalmente, se proveen la conclusión.
