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3.7.3. La llamada «autorregulación regulada»
En el momento en que los juristas (y los politólogos) se encuentran con formas de regulación en las que intervienen poderes estatales y sujetos privados, la proliferación de denominaciones se dispara. En un sector de la doctrina administrativista española, influida por las escuelas alemanas de pensamiento se ha implantado la expresión «autorregulación regulada» para referirse a este tipo de esquemas de regulación74. Pero en la literatura sobre el tema pueden encontrarse también fórmulas como «regulación indirecta», «cuasi-regulación», «re-regulación», «autorregulación sancionada» o, la ya mencionada más arriba, «co-regulación». Se genera así una pseudotipología que recuerda a la clasificación de los animales contenida en una imaginaria enciclopedia china titulada «Emporio celestial de conocimientos benévolos» que Borges incluye en uno de sus relatos:
En sus remotas páginas está escrito que los animales se dividen en a) pertenecientes al Emperador b) embalsamados c) amaestrados d) lechones e) sirenas f) fabulosos g) perros sueltos h) incluidos en esta clasificación i) que se agitan como locos j) innumerables k) dibujados con un pincel finísimo de pelo de camello l) etcétera m) que acaban de romper el jarrón n) que de lejos parecen moscas75.
Aparte de las paradojas que puede generar introducir en la tipología la categoría «incluidos en esta clasificación»76, el problema que subyace tanto a la clasificación china de los animales como a este conjunto de variantes de la palabra «regulación», a la que se añaden diversos prefijos y/o adjetivos, es que responden a distintos criterios de diferenciación. Así «autorregulación» y «autorregulación regulada» se diferencian en base a los sujetos que intervienen en las diferentes etapas regulatorias. Sin embargo, las expresiones «cuasi-regulación» y «regulación indirecta» parecen centrar su atención en el tipo de mecanismos psicológicos que se utilizan para estimular el cumplimiento de las normas. Por su parte, «co-regulación» es la expresión más vaga, pues parece referirse al número de entes que realizan las tareas reguladoras. Si a ello añadimos la distinción entre «autorregulación» y «autorregulación regulada» que se basa en el tipo de interés (privado o público) que se ve afectado por cada una de ellas, la confusión crece aún más77.
Aun a riesgo de que se me acuse de parecerme al John Wilkins del relato de Borges, creo que la tipología propuesta aquí, basada en tríadas que identifican los tipos de sujetos que participan en la regulación y las fases en que lo hacen podría resultar útil para desbrozar la maleza que cubre el campo de las nuevas formas de regular. Si a la tipificación triádica se le suma el tipo de mecanismos psicológicos que se movilizan (amenaza de sanción; incentivo de mercado; premio; marcos normativos y cognitivos institucionales...) podemos obtener una caracterización lo suficientemente precisa como para saber de qué fenómeno regulatorio estamos hablando. Por ejemplo, si nos encontramos ante el caso de una normativa emanada de los órganos estatales (o europeos) que establece que se concederá a las empresas que cumplan los estándares que en ella se especifican una «etiqueta verde» y que las compañías solicitantes deben acreditar la conformidad con los criterios establecidos mediante una certificación expedida por una entidad de normalización, nos encontraríamos ante un esquema E/E/E en caso de que la instancia certificadora fuera pública y E/C/E en caso de ser una auditora privada. En ambos casos, el recurso psicológico que se utiliza es, en principio, un incentivo de mercado, por lo que el segundo esquema, E/C/E, se distingue de la forma clásica de regulación, ya que esta utiliza la amenaza de sanción para estimular el cumplimiento.
Aquí no se establece una dicotomía regulación/autorregulación como la que subyace a la expresión «autorregulación regulada» que reserva la expresión «regulación» a la realización de tareas de normación, control o ejecución realizadas por el estado. La autorregulación es considerada en este texto como una forma de regulación, pues de lo contrario sería incongruente utilizar el término «(auto)regulación» para referirse a aquellos procesos en los que el sujeto obligado realiza funciones de normación, control y/o ejecución. Si la autorregulación no fuese regulación, entonces habría que acuñar otro término para referirse a ese fenómeno, como «autocontrol», pero ese planteamiento complica innecesariamente la consecución de una claridad conceptual adecuada en este terreno.
El criterio de ordenación de los diferentes tipos de regulación que nos interesa más aquí consiste en ubicarlos dentro de una escala en uno de cuyos extremos se situase la regulación clásica (E/E/E con amenaza de sanción) y, en el otro, la autorregulación pura (C/C/C). Esa escala permitiría determinar el grado de privatización de la actividad reguladora o la intensidad con que la regulación es obra de empresas privadas. La privatización de la producción jurídica es el aspecto de la transformación del derecho en la globalización que más nos interesa destacar al analizar tanto la desregulación como las nuevas formas de regulación. Como señala Juan Ramón Capella:
El derecho se ocupa, pues, de desregular, es decir, de eliminar o derogar regulaciones públicas, o de transferir la regulación a la esfera privada o a agencias supuestamente independientes78.
4. LA GOBERNANZA
4.1. Concepto
El término «gobernanza» (traducción de la palabra inglesa governance) se utiliza generalmente en un sentido muy amplio y en ocasiones —como ocurre con todas las palabras que se ponen de moda— enormemente vago. En su sentido amplio se refiere a la dirección política de las políticas públicas y se podría equiparar con la acción de gobernar79. Incluye la operación de todos los actores, estructuras y procesos que se movilizan para adoptar e implantar decisiones relativas a los diferentes ámbitos de actividad en los que interviene el poder de las instituciones estatales, europeas o globales. Por ejemplo, si hablamos de la «gobernanza de la política económica europea», estamos usando el término en ese sentido amplio.
La genealogía del concepto de gobernanza nos retrotrae a la cuestión de la (in)gobernabilidad de los estados del bienestar que se planteó en el Informe sobre la gobernabilidad de las democracias para la Comisión Trilateral que llevaba como título La crisis de la democracia80. El término «gobernabilidad» se refería a la posibilidad/capacidad de una dirección política efectiva de los asuntos públicos y los autores del informe sostenían que los regímenes representativos existentes se habían convertido en ingobernables.
La gobernanza entendida en sentido estricto es una nueva forma de regular que en nuestra tipología se caracterizaría por tener el par EC entre los sujetos normadores. Es decir que el dictado de normas es resultado de una acción conjunta de órganos estatales y compañías privadas, pudiendo intervenir también organizaciones sociales. El control y la ejecución pueden atribuirse a cualquiera de los tres tipos de sujetos, según los casos. La gobernanza puede también movilizar diversos tipos de estímulos psicológicos para incentivar el cumplimiento de las normas. Pero ese tipo de rasgos, que son tan útiles para identificar el grado de autorregulación presente en las diversas formas de regular, resultan insuficientes aquí, porque la gobernanza responde a una filosofía y utiliza unos mecanismos de carácter específico.
El rasgo más característico de la gobernanza lo constituye la participación de los interesados o stakeholders en los procesos regulatorios, especialmente en la creación de normas jurídicas. El papel de los órganos estatales (o europeos) consiste en establecer espacios y procedimientos para que los diferentes sujetos o colectivos que vayan a verse afectados por la regulación de que se trate puedan discutir de cara a llegar a la mejor solución posible del problema regulatorio que se plantea. Idealmente, el estado debería limitarse a establecer y hacer cumplir las reglas de la deliberación entre los stakeholders y a poner un marchamo oficial al contenido del acuerdo que estos alcancen. No obstante, los órganos estatales pueden tener también un papel más activo en los procesos de gobernanza, por ejemplo, como mediadores e, incluso, como árbitros.
Hay muchas escuelas diferentes que se ocupan de la gobernanza e incluso se habla de «generaciones» de estudios sobre la gobernanza y de «metagobernanza». Aquí nos centraremos en el llamado «experimentalismo democrático». Aunque nació en EE UU, sus teóricos consiguieron trasplantarlo con notable éxito a la UE, especialmente una vez que la UE implantó el denominado «Método Abierto de Coordinación»81.
4.2. El problema de la legitimidad de la gobernanza
El problema más importante de carácter filosófico-jurídico que plantea la gobernanza se refiere a su legitimidad. Este asunto tiene dos vertientes: la primera se refiere a la solidez de los fundamentos de la legitimidad de la gobernanza defendidos por sus teóricos y la segunda se plantea si la práctica real de la gobernanza se acomoda a lo que dice su teoría.
4.2.1. La racionalidad de los procesos de toma de decisiones
Los fundamentos de la legitimidad de la gobernanza que utilizan los teóricos del experimentalismo democrático se refieren, unos, a la racionalidad de las decisiones y, otros, al carácter democrático de su funcionamiento. La capacidad de alcanzar decisiones racionales provendría de las características que tiene la deliberación entre los stakeholders, que se situaría a medio camino entre la negociación y la argumentación racional en sentido fuerte (como sería, por ejemplo, la que cumpliese con las estrictas condiciones que establece Habermas en su teoría de la acción comunicativa)82. Los teóricos atribuyen a la gobernanza potencialidades de racionalidad débil, que se basan en planteamientos propios del pragmatismo filosófico en el caso de la escuela del llamado «experimentalismo democrático».
Como es sabido, los pragmatistas clásicos consideraban que para debatir argumentativamente y alcanzar un acuerdo racional en el terreno de la razón práctica, no es necesario que se compartan los presupuestos últimos de carácter valorativo o cognitivo y ni siquiera es preciso que estos se tematicen. Se trataría de un trasunto de la postura que estos filósofos mantienen en el terreno epistemológico y que se condensa en la fórmula «lo verdadero es lo útil». Eso no quiere decir que el hecho de que me resulte útil que las cosas sean de una determinada manera transforme automáticamente en verdaderas mis creencias de que las cosas son efectivamente así. Por muy útil que me resulte creer que la fuerza de la gravedad no existe, cuando estoy cayendo de un edificio de veinte pisos de altura, eso no impedirá que me estrelle contra el suelo y mi cuerpo quede hecho papilla. Lo que pretende transmitir esa expresión es que, si una creencia acerca de la realidad funciona efectivamente, mientras funcione, la podemos tomar como verdadera sin plantearnos grandes cuestiones epistemológicas u ontológicas.
Esa actitud «pragmática» (también en el sentido ordinario del término) se traduce en el ámbito práctico en que no es necesario que nos pongamos de acuerdo acerca de si la libertad prevalece sobre la igualdad o si lo social debe evaluarse en función de lo individual para discutir acerca de cuáles son las medidas de higiene laboral que deben observarse en una determinada industria durante la pandemia de la Covid-19. Podemos alcanzar un acuerdo acerca de una buena decisión que tenga en cuenta los diferentes intereses en conflicto sin necesidad de pretender que sea una solución absolutamente racional o la solución más racional posible. Lo importante es que sirva para resolver el problema que nos estamos planteando. Seguramente discutiremos acerca de criterios valorativos, de la importancia relativa de los bienes que están en juego, pero es posible que lleguemos a un acuerdo alcanzando un grado medio de abstracción sin necesidad de debatir los «grandes principios».
La confianza en que podemos hallar una buena solución al problema que no se limite a ser una transacción entre intereses contrapuestos determinada por la correlación de fuerzas la podemos encontrar en teóricos de la gobernanza como Sabel. El problema surge cuando nos planteamos el tipo de actitud que deben adoptar quienes participan en el debate para que su interacción pueda ser considerada como un intercambio de argumentos. En el caso de las teorías fuertes de la argumentación racional, los participantes en la discusión deben adoptar una postura receptiva que les permita reconocer y aceptar el mejor argumento sin empecinarse en que sea su posición la que triunfe. Caracterizar esa actitud (y, sobre todo, adoptarla) es una tarea muy difícil que condujo a Rawls a imaginar un «velo de la ignorancia» que posibilitaría que los participantes en una discusión acerca de la forma más justa de distribuir los bienes en una sociedad olvidasen cuáles son sus intereses particulares. Para Rawls se trata de una situación «ideal» que podemos alcanzar solo en forma de experimento mental, pero para los teóricos del experimentalismo democrático es una transmutación real que se produciría durante el proceso deliberativo propio de la gobernanza: los participantes olvidarían sus intereses particulares para focalizar su esfuerzo en encontrar la mejor solución posible al problema de las medidas higiénicas a adoptar por las empresas durante la pandemia (por seguir con el ejemplo utilizado más arriba).
Esta amnesia sería el resultado de una evolución en forma de bootstrapping:
[...] el proceso de cambio incremental en el que un equilibrio favorable de riesgos y beneficios fomenta los primeros pasos desde muchos puntos de partida diversos, y cada movimiento apunta a uno de los varios caminos que finalmente conducen a un resultado más o menos similar83.
Para entender el significado del término bootstrapping, del que no existe una traducción unívoca en castellano, hay que pensar, en primer lugar, en cómo se pone en marcha un ordenador: las aplicaciones precisan de un sistema operativo, pero el sistema operativo, a su vez, necesita de un programa de arranque (boot) para cargarse en la memoria y ponerse en marcha. El boot es un programa que se arranca a sí mismo, pues, en caso contrario, nos encontraríamos con un regreso al infinito y sería imposible que el ordenador empezara a funcionar. Bootstrapping tiene, pues, un primer sentido relacionado con un proceso de transmisión y procesamiento de información que se inicia, por así decirlo, por sí mismo, sin necesidad de recibir ningún bit del «exterior». Se utiliza ese término para referirse a una de las aventuras del barón de Münchhausen en la que el noble alemán fue capaz de salir de un pantano, en el que se había hundido junto con su caballo, tirando de su propia coleta84.
Con estos elementos podemos imaginar una dinámica de bootstrapping en el marco de los procesos de gobernanza y, en especial, en la fase de deliberación entre los stakeholders. El proceso se iniciaría por un gesto de buena voluntad espontáneo que actuaría como boot o programa de arranque. Esa actitud positiva generaría una buena predisposición en algún otro stakeholder que se traduciría en otro gesto generoso y esa dinámica se iría extendiendo a todos los participantes en la discusión hasta crear un clima de cooperación y confianza adecuado para que el esfuerzo de cada uno se centre en encontrar la mejor solución posible al problema regulatorio planteado dejando de lado sus intereses particulares. Esta es una interpretación personal del proceso que permite dar sentido a la cita transcrita más arriba, cuya formulación del proceso de bootsrapping resulta ininteligible85.
Este modelo psicológico de dinámica de grupos que podría generar un clima de cooperación resulta plausible en abstracto, aunque presupone una actitud de buena disposición entre los participantes que el propio modelo no puede garantizar, pues no proporciona un conjunto de condiciones ambientales y procedimentales que permita generarla. De todas formas, si nos situamos en un supuesto en que el problema regulatorio atañe a las medidas anticontaminantes que debe adoptar la industria química, no resulta plausible que los ejecutivos de las empresas y los ecologistas se pongan a trabajar codo con codo para encontrar la mejor solución posible al problema dejando de lado sus diferencias de intereses y de poder. Al menos es lo que ponen de manifiesto los estudios empíricos que se han ocupado de estudiar la dinámica de los procesos de gobernanza en EE UU86 o en la UE87.
4.2.2. El carácter democrático de la gobernanza
Por lo que respecta a los fundamentos democráticos de la gobernanza, hay que señalar que la participación tiene características diferentes de las propias de los sistemas representativos y que se presenta como un mecanismo complementario (e incluso sustitutivo) de aquellos. Es una forma de democracia directa, pero su propio modelo teórico tiene importantes déficits. En primer lugar, los participantes no actúan como ciudadanos, sino en cuanto interesados, es decir, como sujetos que serán afectados por la solución que se dé al problema regulatorio en cuestión. Por lo tanto, por muy racional que sea la discusión (desde el punto de vista pragmático) y por muy buena que sea la solución que se adopte, nada asegura que esta se adecúe al interés general, pues el horizonte de la deliberación confiere una perspectiva en la que solo se incluyen determinados problemas y se toman en cuenta únicamente los intereses de unos colectivos específicos. De hecho, una de las dificultades no resueltas de esta sectorialización de los problemas es diseñar políticas públicas que resulten coherentes tanto internamente como entre ellas.
Otra cuestión problemática que se plantea es quién y en base a qué criterios elige a los participantes en el proceso de gobernanza. Por ejemplo, en el diseño de las políticas de lucha contra la pobreza que se llevó a cabo la década pasada en Europa, no se habilitaron mecanismos para que pudieran participar las propias personas pobres ni a nivel comunitario, ni a nivel estatal (con la honrosa excepción de Bélgica)88. Pero el problema más grave que plantea el modelo democrático de la gobernanza lo constituyen las diferencias de poder entre los participantes. Las grandes compañías y los lobbies empresariales disponen de vías de acceso y mecanismos de presión sobre los órganos estatales y comunitarios muchos más eficaces que los que están al alcance de los otros grupos interesados, como las ONG, las asociaciones de consumidores, las organizaciones vecinales o los trabajadores, y también disponen de medios para coaccionar a los otros stakeholders. Los modelos de gobernanza no proporcionan mecanismos para neutralizar estas enormes diferencias de poder negociador.
4.2.3. El funcionamiento de la gobernanza en la práctica
Si pasamos del plano de los modelos abstractos al del funcionamiento en la práctica de los mecanismos de gobernanza, podemos constatar que a las organizaciones sociales no se las deja propiamente participar en el proceso de toma de decisiones, sino que únicamente se las consulta89. La participación propiamente dicha, tal como es presentada en las teorías de la gobernanza, exigiría que los representantes de las organizaciones sociales tuviesen voz y voto en los órganos decisorios, que pudiesen debatir con los demás stakeholders y consensuar la solución al problema regulatorio que fuese objeto de discusión. Sin embargo, el estudio de casos reales pone de manifiesto que las organizaciones sociales pueden emitir opiniones, formular propuestas, incluso formar parte de órganos consultivos no vinculantes, pero no tienen poder real de incidir en las decisiones que finalmente se adoptan90. A los déficits del modelo se suma, pues, la ausencia de democracia en el funcionamiento real de los procesos de gobernanza.
El estudio de la gobernanza abarca diferentes campos del saber y comprende problemáticas muy variadas. Ya hemos tenido ocasión de hablar de la gobernanza corporativa al analizar los efectos de la financiarización sobre la gestión empresarial. También se habla de gobernanza en el ámbito de las relaciones internacionales y de «buena» gobernanza en los documentos del Banco Mundial91. El fenómeno se ha estudiado desde la teoría de sistemas92 y se ha puesto en relación con las redes en cuanto formas de organización alternativas al mercado y al estado93. Pero lo que aquí nos interesaba era mostrar cómo se inscribe la gobernanza entre los fenómenos resultantes del desmantelamiento de los mecanismos propios del estado intervencionista. Desde la desregulación hasta la gobernanza, pasando por otras nuevas formas de regular, observamos un proceso por el que se incrementa el poder de decisión de las grandes empresas y su capacidad de influencia en el diseño e implementación de las políticas públicas. La teoría de la gobernanza proporciona una pátina de legitimidad a ese poder político ampliado de las empresas presentando como procesos participativos lo que en el estado intervencionista clásico habrían sido consideradas actividades ilegales e, incluso, delictivas.
1. Se utiliza aquí el término «deslocalizar» en el sentido de paso de un espacio social de dimensión local donde todos los miembros actúan cara a cara y se conocen personalmente a un ámbito mayor, como el estatal, que anonimiza las relaciones y precisa poner en conexión personas y cosas muy distantes entre sí para que se puedan llevar a cabo las diferentes funciones sociales. Vid. A. Giddens, Consecuencias de la modernidad, Alianza, Madrid, 1993.
2. Vid. «El país de América Latina que prosperó gracias al proteccionismo y a las barreras comerciales (y qué puede enseñar al mundo)»: BBC News, 3 de agosto de 2018.
3. Fue el llamado tratado de Cobden-Chevalier por el nombre de sus dos principales impulsores.
4. UNCTAD, World Investment Report, 2013, p. x.
5. Los datos están extraídos de Patxi Zabalo, «La Organización Mundial de Comercio, paradigma de la globalización neoliberal»: Cuadernos de Trabajo Hegoa (2000), p. 11.
6. F. Jawara y A. Kwa, Tras las bambalinas de la OMC: la cruda realidad del comercio internacional, Intermón Oxfam, Barcelona, 2005.
7. Vid. J. E. Penner, «The bundle of rights picture of property»: UcLa L. Rev., 43 (1995), pp. 754-767.
8. Según los datos contenidos en los informes del UNCTAD, los flujos de IED crecieron anualmente más de un 28 % entre 1986 y 1990, alcanzando la cifra de 222 000 millones de dólares. En el año 2000 se realizaron inversiones extranjeras directas por un valor de más de 1,3 billones de dólares. Luego se produjo un declive hasta 2003 y un nuevo repunte elevó los capitales invertidos en el año 2007 a casi 1,9 billones. Tras la crisis financiera hay un nuevo declive, pero el año 2015 se produce una gran alza superándose los 2 billones de dólares. Desde entonces los flujos de IED han ido decayendo año tras año. De acuerdo con los últimos datos, la inversión extranjera directa en 2018 solo alcanzó 1,3 billones de dólares.
9. D. Schneiderman, Constitutionalizing economic globalization: Investment rules and democracy’s promise, Cambridge University Press, Nueva York, 2008, pp. 46-68.
10. Galgano denomina «shopping del derecho» a la actividad consistente en determinar cuál es el sistema jurídico estatal más favorable para los intereses de un agente económico, tarea que es llevada a cabo por asesores jurídicos expertos en negocios internacionales (F. Galgano, «Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en la época de los mercados globales»: Revista de Derecho Mercantil, 247 [2003], pp. 7-20).
11. Es el nombre que reciben en muchos países de Latinoamérica las empresas subcontratistas que realizan tareas productivas intensivas en el uso de mano de obra para una gran multinacional, especialmente en el ámbito textil (Nike, Inditex, Adidas...).
12. Sobre el papel del contrato en la articulación de las cadenas globales de valor, vid. A. C. Cutler, «Private transnational governance in global value chains: contract as a neglected dimension», en The Politics of Private Transnational Governance by Contract, Routledge, Londres, 2017, pp. 101-118.
13. A. C. Cutler, Private power and global authority: transnational merchant law in the global political economy, Cambridge University Press, Nueva York, 2003, p. 232.
14. Ya se ha hecho referencia a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que es una de las instituciones en las que se han concentrado los esfuerzos unificadores y armonizadores. La CNUDMI elaboró la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías que fue aprobada en 1980. Este tratado es un ejemplo especialmente importante de uniformización supraestatal del derecho mercantil, pero solo regula los contratos de compraventa internacional de mercancías, sin ni siquiera comprender todos sus aspectos, y los estados pueden desligarse de buena parte de sus obligaciones, como efectivamente han hecho muchos. Por otro lado, una institución particularmente activa en la promoción de la actividad homogeneizadora, especialmente mediante instrumentos de soft law, es el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, conocido por las siglas UNIDROIT.
15. B. Goldman, «Frontières du Droit et Lex Mercatoria»: Archives de Philosophie du Droit (1964), pp. 177-192.
16. Y. Dezalay y B. G. Garth, Dealing in virtue: International commercial arbitration and the construction of a transnational legal order, University of Chicago Press, Chicago, 1996.
17. S. Mentschikoff, «Commercial arbitration»: Columbia Law Review, 5/61 (1961), pp. 846-869. Sobre esta cuestión, vid. S. J. Ware, «Private Ordering and Commercial Arbitration: Lasting Lessons from Mentschikoff»: J. Disp. Resol., 1 (2019), pp. 1-18.
18. A este respecto, vid. W. W. Park, «Lex mercatoria»: Cadernos da Escola de Direito, 12/1 (2010), pp. 182-207.
19. Por ejemplo, la expresión «international business community» es usada en repetidas ocasiones en este tratado sistemático de Derecho internacional de los negocios: J. H. Dalhuisen, Dalhuisen on Transnational Comparative, Commercial, Financial and Trade Law. vol. 1: Introduction: The New Lex Mercatoria and Its Sources, Hart, Oxford, 2010.
20. A. C. Cutler, Private power and global authority, cit., pp. 4-5 y cap. 6.
21. L. Sklair, «Transnational capitalist class», en The Wiley-Blackwell Encyclopedia of Globalization, Wiley Online Library, 2012.
22. Algo que incluso un autor luhmaniano como Teubner se ve obligado a aceptar. Vid. G. Teubner, «Global Bukowina: Legal pluralism in the world society», en Global law without a state, Aldershot, Dartmouth, 1997, p. 14.
23. F. Galgano, «Lex mercatoria, shopping del derecho...», cit., pp. 12 ss.
24. Y. Dezalay, B. G. Garth et al., La internacionalización de las luchas por el poder: la competencia entre abogados y economistas por transformar los Estados latinoamericanos, ILSA, Bogotá, 2002.
25. L. Bernstein, «Merchant law in a merchant court: Rethinking the code’s search for immanent business norms»: University of Pennsylvania Law Review, 5/144 (1996), p. 1772.
26. M. Karimi, J. Kashani et al., ‘Lex Mercatoria’ as an Independent Legal System, Available at SSRN 2857888, 2016, pp. 11-12.
27. A. F. Lowenfeld, «Lex Mercatoria: An Arbitrator’s View»: Arbitration International, 2/6 (1990), pp. 133-150.
28. Desde los años ochenta, las agencias reguladoras «independientes» han proliferado también en los países europeos y se han implantado decididamente en el organigrama de la UE. Tendremos ocasión de hablar de ellas más adelante.
29. I. Ayres y J. Braithwaite, Responsive regulation: Transcending the deregulation debate, OUP, Nueva York, 1992.
30. Impulsos de este tipo son tomados en consideración y evaluados en diversos análisis coordinados por Zeitlin acerca del funcionamiento y eficacia de la gobernanza europea. Vid., por ejemplo, T. Zeitlin, J. Barcevicius y E. Weishaupt (eds.), Assessing the Open Method of Coordination: Institutional Design and National Influence of EU Social Policy Coordination, Palgrave Macmillan, Londres, 2014. Y, más recientemente, J. Zeitlin y A. C. Verdun, EU Socio-Economic Governance since the Crisis: The European Semester in Theory and Practice, Routledge, Londres, 2018.
31. A. I. Ogus, Regulation: Legal form and economic theory, Bloomsbury Publishing, Londres, 2004, pp. 57-58.
32. F. Hayek, Los fundamentos de la libertad, Unión Editorial, Madrid, 1975, p. 349.
33. Otra línea de crítica a la intervención estatal en la economía proviene de la teoría de sistemas de raíz luhmaniana, que defiende que la capacidad regulatoria del estado tiene unos límites intrínsecos. Estos límites son producto de la diferenciación funcional de la sociedad. En el presente, los subsistemas sociales han alcanzado un alto grado de autonomía, por lo que la sociedad se ha vuelto demasiado compleja para poder ser comprendida desde el subsistema político. El derecho estatal no es un instrumento adecuado para ordenar el funcionamiento de todos los subsistemas, sino que estos deben funcionar de acuerdo con su propia lógica y autorregularse en mayor o menor medida. Tendremos ocasión de hablar más ampliamente de este tema cuando tratemos la cuestión de la autorregulación.
