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2.2. La discusión doctrinal sobre la «nueva lex mercatoria»

El concepto de lex mercatoria proviene de la Edad Media, un periodo caracterizado por el pluralismo jurídico, es decir, por la coexistencia en un mismo territorio de normas de derecho de diverso origen, carentes de un mecanismo mutuo de solución de conflictos. Dentro de esa mezcla de sistemas jurídicos de origen real, feudal o religioso, la lex mercatoria era el derecho de los comerciantes. El comercio no era una actividad muy desarrollada y la mayoría de la producción se dedicaba al autoconsumo. A pesar de ello, llegaron a crearse relaciones comerciales «internacionales» que vinculaban a los comerciantes de unas ciudades con los de otras, creando redes de dimensión europea e incluso intercontinental. La lex mercatoria era el derecho propio de los mercaderes, atravesaba las múltiples fronteras interiores y exteriores, y hacía posible ese comercio a larga distancia. En la elaboración de las normas reguladoras del comercio tuvieron un papel muy importante las asociaciones de comerciantes o guildas, que eran el equivalente de los gremios para los artesanos. Estas organizaciones proporcionaban también mecanismos de resolución de conflictos.

La tesis de que ha surgido una «nueva» lex mercatoria está ligada a la doctrina francesa, hasta el punto de que se la ha denominado un «fantasma» término creado por los profesores de la Sorbona. La teoría aparece en un artículo de los años sesenta, escrito por el autor de referencia en este campo¹⁵. La «nueva lex mercatoria» ha estado siempre rodeada de polémica. No se ha llegado a un acuerdo doctrinal acerca de su existencia o su carácter jurídico. Entre quienes la aceptan como derecho, no existe unanimidad acerca de su definición. Tampoco hay acuerdo acerca de si la lex mercatoria es un sistema jurídico autónomo y autosuficiente o si precisa de los sistemas jurídico-institucionales estatales para poder ser operativa. Volveremos sobre esta cuestión más adelante.

La polémica no resulta desinteresada. Lo que está en juego es un gran negocio: la resolución de disputas entre grandes empresas multinacionales. Para los abogados que se ocupan de estos temas, el negocio gira en torno del arbitraje, que, como hemos visto, es la forma de resolución de conflictos más importante en el ámbito de las disputas comerciales internacionales. Los profesionales del derecho pueden «sacar tajada» ejerciendo de árbitros o defendiendo a alguna de las partes. Las instituciones que ofrecen servicios de arbitraje también se lucran con esta actividad. Basta ver en sus páginas web la propaganda que despliegan para convencer a los potenciales clientes de contratar sus servicios.

En un libro de referencia cuyo título podría traducirse «Traficando con la virtud» Dezalay y Garth relatan la pugna por hacerse con el negocio del arbitraje que se dio entre los juristas franceses junto con la Cámara Internacional de Comercio de París, por un lado, y las grandes multinacionales de servicios jurídicos norteamericanas, por otro¹⁶. En esta disputa un elemento esencial fue el tipo de derecho aplicable en estos casos. Poner el acento en unas normas generales favorecía a los juristas franceses, pues se acomodaba mejor a su capital cultural. Por ello Goldman dice en su artículo seminal que la intención de las partes no es llegar a un acuerdo privado, sino aplicar reglas generales a su caso. Sin embargo, poner el acento en los contratos y en un planteamiento menos doctrinal favorecería a los juristas anglosajones, más avezados en la redacción de contratos exhaustivos y en el arte de litigar.

Aquí consideramos que hablar de la lex mercatoria como un nuevo sistema jurídico constituye una manera de fetichizar un proceso de privatización de la regulación contractual que atribuye la facultad normativa a los agentes más poderosos en el campo de los negocios internacionales. Por razones de comodidad hemos sustantivado el fenómeno y hablamos de la nueva lex mercatoria para analizar más fácilmente las discusiones doctrinales que se han desarrollado a propósito de la misma. Pero es necesario tener siempre presente qué es lo que realmente se esconde tras esta expresión.

La lex mercatoria tal como la entiende la doctrina está integrada por un conjunto de normas creadas privadamente y tiene unos mecanismos de solución de conflictos de carácter asimismo privado. Ya en los años sesenta se puso de manifiesto la existencia de un proceso de privatización del Derecho mercantil. Esta constatación se realizó a partir de un estudio acerca de la actividad de las cámaras de comercio estadounidenses, que comprendía transacciones tanto nacionales como internacionales. En el mismo se afirmaba que se había producido una privatización en tres niveles: el de la creación de normas, el de la resolución de conflictos y el de la ejecución, aunque eso no significaba que se dieran conjuntamente en todos los casos. El nivel en el que resultaba más frecuente la privatización era el de la resolución de conflictos¹⁷.

En el nivel de la creación normativa, las fuentes del derecho propias de la lex mercatoria son, en primer lugar, los Principios Generales entre los que tiene una relevancia especial la máxima de la buena fe. Las costumbres del mundo de los negocios internacionales son la segunda fuente de la lex mercatoria. Muchos de los debates ontológicos sobre la lex mercatoria se centran en este elemento. Hay quien señala la diferencia entre una verdadera costumbre internacional y lo que son meramente convenciones establecidas dentro de un ámbito de actividad. Otros son escépticos acerca de que exista una cultura de los negocios común a países tan diversos como Gran Bretaña, Zambia y Brasil¹⁸.

Quienes defienden la existencia de auténticas costumbres en el marco de la lex mercatoria suelen referirse a una «comunidad de los negocios» que les daría validez¹⁹. Los principios UNIDROIT o las cláusulas INCOTERM (términos de comercio internacional) serían cristalizaciones de las costumbres comerciales internacionales en forma de cláusulas tipo o de recopilaciones, que son actualizadas periódicamente. Pero resulta más atinada la tesis de Cutler que ve detrás de ese derecho consuetudinario (y del derecho de los negocios internacionales en general) no una «comunidad», sino una «mercadocracia» integrada por directivos de empresas transnacionales, abogados de grandes Law Firms, altos responsables de organizaciones internacionales y agentes estatales alineados con los intereses estratégicos de las multinacionales²⁰. Este «intelectual orgánico», que otros autores identifican con una nueva clase capitalista transnacional²¹, garantiza que las cambiantes «costumbres de los comerciantes» se alineen con los intereses de los agentes más poderosos en el campo de los negocios internacionales. Se trata de que las normas no se «desacoplen» de los intereses económicos predominantes en cada momento²², con lo que la lex mercatoria pierde prácticamente toda su autonomía y deja de funcionar de acuerdo con el código característico del derecho para subordinarse a la lógica económica.

Según el historiador del derecho mercantil Francesco Galgano, el contrato es la principal fuente del derecho de la lex mercatoria²³. Esta afirmación puede resultar sorprendente desde la perspectiva civilista o mercantilista de los contratos. Las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho según el Código Civil. El contrato surge de un acuerdo de voluntades que tiene que ser acorde al derecho para resultar jurídicamente vinculante. Es algo regulado por el derecho y no una de sus fuentes. También se contrapone a esta afirmación de Galgano la teoría de la lex mercatoria de Goldman que, como se ha señalado, considera que la intención de las partes en un contrato internacional no es tanto la de crear una norma particular, sino la de aplicar determinadas normas generales a su caso concreto.

Los contratos internacionales son distintos de los que caracterizan la cultura jurídica europeo-occidental, pues estos últimos cuentan con el colchón que les proporciona el derecho supletorio. Los contratos propios de la cultura jurídica anglosajona son documentos con pretensiones de exhaustividad que tienen como objetivo prever todas las posibles circunstancias. Buena prueba de ello son los acuerdos prematrimoniales. Un buen abogado es el que es capaz de redactar un conjunto de cláusulas que no deje fisura alguna.

Sin embargo, cuando Galgano nos habla de la existencia de contratos «sin ley» en el ámbito de la lex mercatoria, no se refiere únicamente a que prescindan de una ley que rellene sus lagunas. Como veremos más adelante, esta afirmación tiene un alcance mayor que nos obliga a replantearnos la noción misma de sistema jurídico que hemos heredado de Kelsen.

El arbitraje es el mecanismo de solución de conflictos por excelencia de la lex mercatoria. Como es sabido, los árbitros son designados por las partes y sus decisiones se denominan «laudos». Se trata de resoluciones sobre casos concretos y no tienen un valor de precedente en sentido estricto. No resultan vinculantes, pues, para las decisiones posteriores, pero sus argumentos y fallos son habitualmente utilizados para fundamentarlas.

Con la globalización ha cambiado el estatus y el capital cultural de los abogados de negocios internacionales. En los países de América Latina, el abogado de negocios tenía como principal recurso su capital social. Su función consistía fundamentalmente en actuar de contacto o mediador entre las empresas extranjeras y las autoridades nacionales. Este panorama ha ido cambiando progresivamente debido a la exigencia de que este tipo de juristas inviertan más en su capital cultural para adquirir los instrumentos técnicos necesarios en el complejo mundo de los negocios globalizados. Esto se ha traducido en la modificación de los planes de estudio de las facultades de Derecho, en la necesidad de realizar un máster en EE UU, una pasantía en un despacho de Wall Street y, por supuesto, en la obligación de dominar perfectamente el inglés²⁴.

2.3. La lex mercatoria como sistema jurídico autónomo

Uno de los temas que más se ha discutido a nivel doctrinal es si la lex mercatoria puede considerarse un sistema jurídico autónomo. Hay que aclarar que aquí «autonomía» no es lo mismo que exclusividad como a veces parece darse a entender. La cuestión que se plantea no es si la lex mercatoria es el único derecho de los contratos internacionales, pues existen tratados que regulan diversos aspectos de los mismos y los contratos pueden remitir al ordenamiento de un estado en particular como derecho aplicable para la resolución de eventuales conflictos. El problema que se discute es si la lex mercatoria es un sistema jurídico completo, en el sentido de tener los mecanismos necesarios para realizar las tres funciones esenciales de todo derecho: normar, aplicar y ejecutar.

Está claro que quienes admiten la existencia de la lex mercatoria y su carácter jurídico reconocen que este derecho de los mercaderes tiene sus propias fuentes, aunque existan discrepancias acerca de cuáles son estas o cuál es la más importante (el contrato en el caso de Galgano, la costumbre en el caso de Goldman). Por tanto, la lex mercatoria cuenta con mecanismos para dictar normas. Dichas normas se aplican por medio de los tribunales arbitrales y sus laudos generan una casuística que es crecientemente utilizada en casos posteriores, especialmente desde que han sido sistematizados y dados a conocer.

El tercer aspecto es el de la ejecución. Los laudos resuelven conflictos entre las partes señalando cuál de ellas tiene razón y en qué medida. Como los tribunales arbitrales son elegidos por los propios litigantes, es de suponer que, en principio, ejecutarán voluntariamente sus decisiones. El problema se plantea cuando esto no ocurre. Está claro que los estados acuden en auxilio de los tribunales arbitrales para que sus laudos se ejecuten, pues, como se ha visto, existe un tratado internacional específicamente dedicado a esto. El problema que se plantea entonces es el de si un sistema jurídico que recurre a los instrumentos coactivos de otro sistema puede ser considerado autónomo.

La cuestión de si un conjunto de normas necesita contar con mecanismos coactivos para que pueda considerarse derecho se ha planteado innumerables veces en relación con el Derecho internacional. Además, en el mundo de la globalización ha crecido de forma exponencial el soft law (normas que contienen recomendaciones, declaraciones, códigos de conducta, catálogos de buenas prácticas...). Si el Derecho internacional o el soft law se consideran conjuntos de normas jurídicas, entonces disponer de mecanismos coactivos no es una exigencia indispensable para que la lex mercatoria pueda considerarse un sistema jurídico autónomo. Además, aunque se recurra a los órganos judiciales estatales para ejecutar los laudos, esto no quiere decir que la lex mercatoria carezca absolutamente de mecanismos coactivos. Las organizaciones de empresas, sean nacionales o internacionales, pueden imponer a sus miembros la sanción de expulsión en el caso de que incumplan determinadas normas, entre las que puede estar incluida la obligación de acatar todos los laudos o de los dictados por tribunales arbitrales específicos, como los pertenecientes a la propia asociación²⁵.

Otra cuestión discutida es si los recursos normativos que la lex mercatoria proporciona son lo suficientemente precisos para hacer predecibles las decisiones de los árbitros, lo que permitiría considerarla como derecho²⁶. Esto plantea la cuestión de qué grado de predictibilidad es necesario que tengan los sistemas normativos para poder ser calificados como jurídicos: en qué medida están formuladas con precisión sus normas y en qué medida el sistema es lo suficientemente coherente como para proporcionar una única solución correcta para cada caso. Como todos sabemos, los sistemas jurídicos realmente existentes contienen normas imprecisas y en los «casos difíciles» no permiten determinar cuál es la solución correcta. Si la lex mercatoria fuese absolutamente imprecisa, los árbitros actuarían según el modelo de la justicia del cadí, tal como la describe Weber, es decir, decidirían como lo hizo Salomón. Pero no parece ser ese el caso. El principio de buena fe tiene una formulación muy general, pero proporciona soluciones precisas y coherentes en los casos concretos. Quizá sea difícil definir con precisión en qué consiste la buena fe, pero, desde luego, sabemos reconocer cuándo alguien ha actuado de mala fe si disponemos de la información adecuada.

Otro argumento de los críticos de la lex mercatoria es que ese presunto sistema jurídico no es utilizado en la práctica. Esto quiere decir que ni los contratos remiten a ella, ni es utilizada para fundamentar la resolución de los conflictos. Sin embargo, hay árbitros que afirman todo lo contrario, sosteniendo que, de acuerdo con su experiencia, la lex mercatoria sí es utilizada para fundamentar los laudos²⁷. También hay que tener en cuenta que las remisiones a la lex mercatoria son, en ocasiones, implícitas como cuando se habla de la costumbre o se hace referencia a la equidad.

2.4. Especial consideración del contrato «sin ley»

En principio, la validez de un contrato depende de que cumpla con los requisitos exigidos por un sistema jurídico para ser considerado jurídicamente vinculante. Por eso, resulta chocante la afirmación de Galgano acerca de la existencia de contratos sin ley en el ámbito de la nueva lex mercatoria. La aceptación de la existencia de contratos que, de alguna manera, se autovalidan jurídicamente parece exigir una reflexión acerca del concepto mismo de sistema jurídico.

La autovalidación de los contratos parece exigir que de alguna manera su mera vigencia les confiera el valor de ser jurídicamente válidos. Tal afirmación contravendría la necesaria distinción entre hecho y derecho que los juristas positivistas establecieron hace siglos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la existencia de un sistema jurídico es, en última instancia, una cuestión de hecho. La norma fundamental de Kelsen no es ni válida ni inválida, sino que existe o no existe. Ese hecho permite fundar la validez de todas las normas que integran el sistema jurídico. Por tanto, no resulta tan extraño que un hecho «cree» derecho.

Hay diversos argumentos que permiten afirmar el carácter jurídico de los acuerdos que se adoptan en el marco de los negocios internacionales. A este respecto cabe destacar la existencia de posturas doctrinales contrapuestas. Goldman considera, como se ha visto, que las partes tienen la intención de aplicar normas generales (las de la lex mercatoria) cuando formalizan un negocio. En ese caso, la consideración del acuerdo como un contrato en el sentido jurídico, dependerá de esas normas generales, como también su validez. Obviamente, esto solo se puede sostener si se considera que la lex mercatoria es derecho, como ocurre en el caso de Goldman. El autor que más se ha ocupado del tema del derecho global sin estado, Günter Teubner, defiende una postura diferente, por no decir radicalmente opuesta. En última instancia, todo el sistema depende del acuerdo de las partes. Cuando estas deciden someter a arbitraje la solución de los conflictos, el acuerdo se convierte en un contrato presuntamente válido, aunque esta presunción puede ser infundada si el tribunal arbitral lo considera nulo. La elección de los miembros del tribunal arbitral, los procedimientos a seguir, la sede del arbitraje, la normativa aplicable, etc., se determinan en función del acuerdo entre las partes.

La tesis defendida por Goldman de que la formalización de un negocio internacional tiene el sentido de aplicar unas leyes generales no parece corresponderse con la realidad. La actitud y los objetivos de la negociación entre las partes tienen más que ver con la persecución de sus intereses en ese caso concreto. Los contratantes actúan movidos por una racionalidad instrumental. La eventual toma en consideración de la lex mercatoria tendría el carácter de medio y no de fin. La remisión a cláusulas cristalizadas como los INCOTERM, puede facilitar la elaboración del contrato. La costumbre internacional puede ser utilizada en la negociación como argumento por una o ambas partes, pero lo será en la medida en que favorezca sus intereses.

En cambio, la tesis de Teubner implica que el carácter jurídico y la validez de todo el sistema de la lex mercatoria dependen, en última instancia, del acuerdo de voluntad de las partes respecto a sus obligaciones y derechos, así como al mecanismo de solución de conflictos. Es como si la pirámide de Kelsen empezara a construirse desde abajo ensamblando ladrillos y formando filas superpuestas. Pero en este caso, el resultado no sería un sistema en forma de pirámide, sino una red de bucles que se retroalimentan y se remiten unos a otros. El contrato y el mecanismo de solución de conflictos que en él se establece forman un bucle. Los laudos arbitrales se conectan entre sí en la medida en que se utilizan como precedentes unos de otros. El contenido de los acuerdos genera cláusulas y contratos tipo, que constituyen un componente fundamental de la lex mercatoria. Los nuevos tipos de contratos, como el leasing, son interiorizados por los sistemas jurídicos estatales. La conexión entre los elementos es más tenue y el conjunto resultante más informe y más frágil que una pirámide. Pero eso no implica que no pueda considerarse como una forma de derecho.

Teubner se inscribe dentro de la teoría de sistemas de corte luhmanniano. No vamos a entrar ahora en las complejidades de esta y de su terminología. Para la cuestión que aquí nos interesa, bastan algunos elementos formulados de manera no especializada. Podemos partir de la idea de que cada subsistema social tiene su propio código binario. En el caso del subsistema jurídico el código es derecho/no derecho. En el caso del sistema económico es pago/no pago, pues el mecanismo simbólico propio de la economía es el dinero. Es decir, que para poder considerar un hecho como económico, es necesario que intervenga un pago en dinero. Y la consideración de un hecho desde el punto de vista jurídico consiste en determinar si es derecho o no es derecho, o si es legal o ilegal. Un mismo fenómeno puede ser contemplado desde puntos de vista diferentes, aunque no todos los fenómenos pueden ser observados desde el punto de vista de todos los sistemas. Un subsistema tampoco puede «comprender» un elemento codificado de acuerdo con otro sistema.

En el caso que nos ocupa, lo importante es determinar si el acuerdo negocial puede ser observado con el código derecho/no derecho o legal/ilegal. Para ser más fiel al planteamiento de Teubner, podría formularse esta cuestión preguntándose si el conjunto de operaciones que se llevan a cabo en el subsistema de la lex mercatoria son observadas de acuerdo con el código derecho/no derecho. Se podría decir, simplificadamente, que si hay observadores que aplican la dicotomía legal/ilegal a los diversos componentes de la lex mercatoria y a las operaciones que se llevan a cabo en su seno, entonces nos encontramos ante un subsistema del subsistema jurídico, ante una forma de derecho.

Los subsistemas se generan por medio de operaciones encadenadas. En el caso de la lex mercatoria habría que ver cuál es la operación originaria a partir de la que se generan todas las demás. Teubner considera que esta operación es el contrato y el sistema de resolución de conflictos que establece. Tendríamos que ver, entonces, si hay observadores relevantes que contemplan ese fenómeno con la perspectiva del código del derecho convirtiendo de ese modo al acuerdo entre las partes en derecho, en un contrato en el sentido jurídico del término.

Los observadores relevantes que contemplan el acuerdo negocial como un contrato son múltiples: las partes, los grandes despachos de abogados, los servicios jurídicos de las empresas, los tribunales arbitrales, las asociaciones empresariales e, incluso, los estados si prestan sus mecanismos de ejecución para el cumplimiento de los laudos arbitrales. Nos encontramos aquí ante una situación similar a la de la instauración de facto de un nuevo poder político en un estado. Si ese poder es reconocido internacionalmente, entonces adquirirá el estatus de sujeto en el Derecho internacional público. Un hecho o un conjunto de hechos pueden crear, pues, derecho.

Puede objetarse que el planteamiento de Teubner obedece a una concepción «sociológica» y no «positivista» del derecho. Pero, a menos que admitamos algún tipo de fundamento trascendente de lo jurídico como hacen los iusnaturalistas, también los juristas positivistas tienen que admitir que detrás del derecho se encuentra un hecho, por lo que no puede cuestionarse la necesidad de analizar los sistemas jurídicos (también) desde un punto de vista sociológico.