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2.5. Conclusión

El establecimiento de los presupuestos jurídico-políticos del funcionamiento de un mercado a escala global se ha realizado por dos vías. La primera ha sido la construcción de un exoesqueleto jurídico que ha impuesto y ha garantizado la libertad de circulación de mercancías y capitales y ha instaurado mecanismos internacionales de protección de la propiedad privada. La segunda ha consistido en la privatización del derecho de los contratos internacionales dando lugar a un sistema que descansa, en última instancia, en la autonomía de la voluntad de las partes. Esos dos procesos insertos en la globalización neoliberal han dado lugar a grandes transformaciones jurídicas que obligan, incluso, a un replanteamiento de la propia noción de derecho.

A renglón seguido, analizaremos otro ámbito en el que también se han producido profundas transformaciones jurídicas. Se trata del surgimiento de nuevas formas de regulación económica que rompen con el esquema de relación entre estado y mercado propio del periodo intervencionista de la segunda posguerra.

3. LA DESREGULACIÓN Y EL SURGIMIENTO DE FORMAS NUEVAS DE REGULAR

En esta parte, analizaremos transformaciones jurídicas engarzadas con la «globalización neoliberal», pero que están más directamente relacionadas con el segundo elemento del binomio: el neoliberalismo. Se trata de los cambios asociados a los procesos de «desregulación» y a la aparición de formas nuevas de regular, los cuales transforman los modos de producción jurídica, es decir, lo que los juristas llaman la «creación» y la «aplicación» del derecho. Estas mutaciones estructurales han dado lugar a una privatización de la producción jurídica en el sentido de que una porción importante del poder regulador público se ha traspasado a los agentes privados, especialmente a las empresas.

3.1. El concepto de «regulación»

«Regulación» no es un término técnico en la tradición jurídica de nuestro país, sino que es una palabra del lenguaje común que tiene el sentido de dictar una normativa en relación con un determinado tema o ámbito de actividad. El estado o sus agentes «regulan» el tráfico de automóviles dictando una serie de normas, por un lado, y vigilando su cumplimiento, por otro. Del mismo modo hay antiguas instituciones que regulan la utilización del agua de riego y una normativa que regula el acceso a los estadios de fútbol. De hecho, se empezó a hablar de «regulación» en ámbitos jurídico-políticos especializados cuando ese término pasó a formar parte de una palabra compuesta que parecía tener un significado antónimo: «desregulación». Pero este término también se utilizó en un sentido bastante impreciso para referirse al hecho de que el estado abole o reduce la normativa que rige un determinado ámbito de actividad, como cuando se habla de la desregulación del transporte aéreo o de las telecomunicaciones.

En realidad, el término «desregulación» se importa de EE UU, donde «regulación» tiene un significado técnico preciso que está vinculado a las peculiaridades de la Administración Pública de aquel país. El dictado y aplicación de normativas relativas a actividades económicas, como la producción y distribución de alimentos, la fabricación de medicamentos o a la protección del medio ambiente es una tarea que en el estado norteamericano ha sido realizada tradicionalmente por unos organismos llamados «agencias». Estas entidades se consideran «independientes» del poder ejecutivo (aunque unas son más independientes que otras) y su existencia puede explicarse por el predominio tradicional del spoil system como mecanismo para cubrir los puestos de la Administración. Al no existir un funcionariado profesional con garantías de independencia, fue necesario crear unos órganos «despolitizados» que tomasen sus decisiones basándose primordialmente en el saber experto. De ahí provienen la Agencia de Protección del Medio Ambiente (EPA en sus siglas inglesas), la Food and Drugs Administration (FDA) o la SEC (Securities and Exchange Comission) encargada de controlar el funcionamiento del mercado de valores. La «regulación» consiste en la actividad que llevan a cabo estas agencias, la cual tiene carácter normativo, de control y sancionador. «Regular», pues, es lo que hacen las agencias «reguladoras», tarea que en el caso europeo llevaron tradicionalmente a cabo los cuerpos burocráticos de la Administración Pública²⁸.

3.2. La regulación «clásica»

Entendida de este modo, la regulación consiste en una forma de intervención estatal en la economía llevada a cabo mediante mecanismos jurídicos que imponen determinadas obligaciones a los agentes económicos y controlan su actuación. En abstracto, la regulación puede descomponerse en tres operaciones básicas: el dictado de normas; el control de su cumplimiento bien sea con carácter previo, como en el caso de las licencias de obras, bien sea a posteriori, como ocurre con las inspecciones; y la ejecución de las normas en caso de incumplimiento, es decir, la imposición de la sanción prevista en el ordenamiento para los casos de violación de las normas. La implementación de las políticas públicas puede ser considerada una actividad regulatoria integral que comprende actividades de normación, control y ejecución. Obviamente, estas operaciones estarán sometidas a las normas que hayan sido establecidas por los órganos políticos correspondientes.

Aquí hablaremos de «regulación clásica» para referirnos a la que se caracteriza porque el estado es quien realiza sus tres operaciones esenciales bien sea utilizando una administración de tipo burocrático, bien mediante agencias como en EE UU. El adjetivo «clásica» nos sirve para diferenciarla de las nuevas formas de regulación que surgen con el neoliberalismo y que algún autor ha calificado como «receptivas»²⁹. En la modalidad clásica, la regulación es considerada como una actividad esencialmente pública que se realiza desde una posición de autoridad y top down, es decir, de arriba abajo. La elaboración de las normas, el control de su cumplimiento y la imposición de sanciones son considerados, pues, tareas de carácter esencialmente estatal.

Las nuevas formas de regulación no solo responden de manera diferente a la cuestión de quién debe regular, sino que también parten de unos presupuestos distintos acerca de la motivación que lleva a los sujetos obligados a cumplir con las normas. La teoría clásica parte de la idea de que solo se puede regular movilizando un tipo de motivación en los agentes regulados: el temor a la sanción reforzado por el efectivo uso de la coerción. Esta concepción no cuenta, en principio, con otro tipo de motivaciones para adecuarse a la regulación, aunque estas existan efectivamente. En última instancia, en lo único en que se confía realmente para motivar el cumplimiento de las normas es en el deseo de evitar el mal que constituye la sanción. La amenaza de ejercer la coerción y la capacidad efectiva de ejercerla es la estrategia que realmente merece confianza. Como veremos, la concepción «receptiva» considera que se pueden movilizar otros impulsos psicológicos en beneficio de la regulación, como la emulación, la responsabilidad derivada de la participación, la sensibilidad frente al juicio de los pares, el sentimiento de vergüenza por ser «señalado con el dedo» por la autoridad, o el efecto de los procesos de aprendizaje mutuo que permiten crear una visión compartida de los problemas³⁰.

3.3. La desregulación

La crítica neoliberal al estado intervencionista se planteó originariamente como una contraposición entre regulación y desregulación. El estado debía disminuir su intrusiva actividad ordenadora y dejar que el propio mercado se autorregulase. Las razones neoliberales de esta necesidad de «desregular» el mercado son de diverso tipo. Las más difundidas se basan en la eficiencia: el mercado se presenta como el mecanismo que distribuye los recursos de forma más eficiente. Otras se basan en la teoría de la «captura del regulador»³¹: la acción interventora del estado es producto de las presiones que recibe por parte de los grupos de interés, por lo que no puede considerarse que esté orientada por criterios de eficacia. Hay también argumentos basados en la justicia. Hayek sostiene que la intervención del estado en la economía tiene siempre efectos redistributivos y, desde su punto de vista, la redistribución promovida por el estado resulta siempre arbitraria:

[...] toda clase de Estado-providencia que aspira a la «justicia social» se convierte «primariamente en un redistribuidor de rentas». Tal Estado no tiene más remedio que retroceder hacia el socialismo, adoptando sus métodos coactivos, esencialmente arbitrarios³².

Esta afirmación implica a contrario que la distribución de la riqueza que realiza el mercado es imparcial y, en esa medida, es justa³³.

El término «desregulación» suele limitarse únicamente a la actividad normativa al considerar que consiste en eliminar reglas o disminuir las obligaciones que estas imponen. Pero, como hemos visto, la regulación consta de dos actividades más que son el control del cumplimiento y la ejecución de las normas. Se puede, pues, desregular disminuyendo el control o conteniendo la ejecución, sin necesidad de modificar las normas. Está demostrado por variados estudios hechos en el ámbito de la sociología del derecho que un aumento de la gravedad de las sanciones no tiene fuerza disuasoria si se constata que estas raramente se aplican³⁴. Es un fenómeno conocido que si los jueces consideran que determinadas penas resultan excesivas o castigan una conducta que no debería ser sancionada penalmente, encuentran la manera de eludir o suavizar una sentencia condenatoria. Esto se ha visto en España en casos como el delito fiscal o la violencia sexual contra las mujeres, en los que determinados jueces han evitado o disminuido la sanción. Cuando esta resistencia de los jueces se generaliza, las sanciones, por muy graves que sean pierden buena parte de su fuerza disuasoria.

Estas consideraciones sobre el relajamiento del control y la sanción resultan pertinentes en relación con la estrategia desreguladora del presidente norteamericano Ronald Reagan. Reagan «desreguló» utilizando la táctica de reducir las capacidades de control y ejecución de las agencias estatales por medio del recorte de sus presupuestos³⁵. La normativa y las competencias asignadas a estos entes podían permanecer invariables, pero la falta de medios se traducía necesariamente en una regulación más laxa. Donald Trump también ha utilizado la táctica de la relajación de los controles dentro de su estrategia desreguladora en materia medioambiental. Por ejemplo, ha reducido la periodicidad de las pruebas para detectar las fugas de metano durante los procesos de extracción de gas y petróleo. El metano tiene un efecto invernadero mucho más potente que el dióxido de carbono y Obama estableció que debían realizarse tests de fugas semestralmente. Trump ha ampliado el periodo entre prueba y prueba a un año y, en algunos casos hasta a dos, relajando también otras medidas orientadas a asegurar el rigor de estos tests³⁶.

En sentido contrario, un incremento de la vigilancia y la actividad sancionadora puede significar un endurecimiento de la regulación. Es lo que sucedió en EE UU tras el escándalo Enron. El Congreso aprobó una nueva ley, la Sarbanes-Oxley Act, que obligaba al establecimiento de controles más severos sobre la contabilidad de las corporaciones y las incompatibilidades en que podían incurrir las empresas auditoras. Estas medidas estaban relacionadas sobre todo con la conducta de la empresa auditora Arthur Andersen, que ayudó a los directivos de Enron a falsear su contabilidad y que se hundió tras el escándalo. También incrementó la responsabilidad de los directivos por los eventuales fraudes corporativos que su empresa cometiera. Pero lo que realmente tuvo efecto disuasorio fue el hecho de que el FBI concentró buena parte de sus recursos materiales y humanos en la persecución de las actividades corporativas ilegales poniendo a sus autores a disposición de la fiscalía. Muchos hombres de negocios acabaron en la cárcel por cometer delitos «de cuello blanco» que antes no se perseguían, lo que incrementó enormemente la «fuerza reguladora» de las normas que los castigaban³⁷.

La apuesta por la desregulación sufrió un duro revés cuando empezaron a manifestarse los efectos perversos de la relajación de la normativa y el control. Ya en el segundo mandato de Reagan, el presidente se vio obligado a revertir sus recortes y volver a dotar a las agencias de los medios necesarios para cumplir con sus funciones³⁸. Como existía una voluntad política decidida de no volver al estado intervencionista, surgió una tercera vía frente a la aparentemente exhaustiva dicotomía regulación/desregulación: el diseño e implantación de «nuevas formas» de regular, que, como se ha señalado, fueron denominadas formas de regulación «receptiva» (responsive)³⁹. De la discusión acerca de la contraposición regulación/desregulación se pasó, pues, a un debate metarregulatorio o de teoría de la regulación.

3.4. La motivación

Ya se ha apuntado más arriba que la nueva teoría de la regulación consideró la posibilidad de movilizar nuevas motivaciones para el cumplimiento de la normativa, distintas del temor a la sanción. La convicción fue considerada uno de los candidatos: si los destinatarios de la regulación consideraban que su contenido era adecuado, sería más fácil que estuvieran dispuestos a respetarla. El camino que se creyó más fructífero para conseguir esta aceptación fue el de la participación de las entidades privadas en la tarea regulatoria, que es lo que quiere expresar con carácter general la expresión responsive regulation (regulación receptiva) formulada como alternativa a la contraposición «regulación/desregulación». La participación de los afectados por la actividad regulatoria puede llevarse a cabo de diversas maneras. También puede realizarse en los diferentes estadios de la tarea regulatoria. La responsive regulation puede incluso involucrar a terceras partes pertenecientes al ámbito privado diferentes de los destinatarios de la regulación.

Otro de los elementos que se consideró susceptible de ser movilizado en beneficio de la regulación fue el de las «normas sociales». Esta posibilidad ponía en cuestión el paradigma dominante en el ámbito de las ciencias sociales, que pretendía explicar todos los fenómenos reduciéndolos a elecciones de sujetos egoístas que hacen uso de sus mecanismos de racionalidad instrumental. En el plano teórico este paradigma fue puesto en cuestión por el llamado neoinstitucionalismo, surgido en el ámbito de la sociología de las organizaciones⁴⁰ y que llegaría a introducir un nuevo enfoque en la economía de la mano de autores como Douglass North, el cual modificaría las políticas del Banco Mundial en los años noventa⁴¹.

El planteamiento neoinstitucionalista recupera la idea de la importancia de las normas, de las creencias y de los valores en el funcionamiento de los mecanismos sociales, incluidas las instituciones. Una serie de estudios llevados a cabo por psicólogos pusieron en cuestión el modelo del homo oeconomicus incluso en el marco del mercado. Demostraron que las personas, en cuanto agentes económicos, no se comportan siempre como maximizadoras de sus beneficios. También actúan movidas por consideraciones de justicia o adoptan actitudes que resultan «irracionales» desde la perspectiva de ese modelo antropológico dominante⁴².

La cultura juega un papel muy importante en la determinación de las conductas de los individuos. Las instituciones son entidades en las que se incrustan los valores, las normas, los modos de hacer, las formas de ver... En definitiva, lo que Bourdieu, desde otra perspectiva, denomina habitus⁴³. Las personas se socializan en esos entornos e interiorizan los elementos valorativos y cognitivos que los constituyen. Por eso, la conducta de una compañía alemana no es igual a la de una norteamericana. La cultura empresarial puede ser muy diferente en los distintos países. Basta pensar en el caso de Japón, cuyas compañías resolvían los conflictos de forma negociada, siendo la litigiosidad empresarial prácticamente desconocida en ese país hasta que la crisis de los noventa hizo posible la entrada de capitales y modos de hacer extranjeros⁴⁴.

Desde la perspectiva neoinstitucionalista, resulta claro que el miedo a la sanción no es la única motivación que juega un papel en la disposición de los entes regulados a obedecer las normas. El derecho no podría ser eficaz si tuviera que basarse exclusivamente en la coacción. Incluso en los regímenes totalitarios es necesario que haya personas que estén de acuerdo con lo que las normas establecen. Sin embargo, los juristas no parecen haber confiado en la movilización de los elementos culturales como mecanismo para asegurar el cumplimiento de las normas. Desde las instancias políticas se ha hecho gran uso de la propaganda, pero los operadores jurídicos no parecen haber reflexionado demasiado acerca de las estrategias que permitirían desarrollar determinados valores o habitus en los destinatarios de las normas para favorecer su cumplimiento. El paradigma del homo oeconomicus y del Rational Choice agudizó en cierto modo esta tendencia al considerar la sanción como un coste: si resulta rentable arriesgarse a pagar el precio de incumplir la norma teniendo en cuenta tanto la gravedad de la sanción como la posibilidad de que efectivamente se aplique, entonces, la conducta más racional consiste en desobedecerla⁴⁵.

A diferencia de estos planteamientos basados exclusivamente en una racionalidad instrumental al servicio de un individuo egoísta, la responsive regulation considera que la movilización de los elementos resaltados por el neoinstitucionalismo puede resultar una estrategia muy útil desde el punto de vista de la regulación. Los sujetos regulados se mostrarán más predispuestos a cumplir las normas si estas se adecúan a los elementos culturales, valorativos y cognitivos, que han interiorizado en su marco institucional.

Las nuevas formas de regulación utilizan también motivaciones derivadas de los «incentivos de mercado»: las empresas pueden ser inducidas al cumplimiento de determinadas normas si su incumplimiento resulta perjudicial para su actividad económica como consecuencia de actitudes de rechazo de su clientela. Las campañas de boycott resultan enormemente perjudiciales para las compañías a las que los consumidores hacen el vacío. A estas se suman en la actualidad las campañas de buycott que consisten en comprar activamente productos de firmas que son especialmente respetuosas con el medio ambiente o con los derechos sociales en sus procesos productivos. En países como Suecia, se ha calculado que dos tercios de la población participan en este tipo de campañas, aunque en España el porcentaje es mucho menor. Se ha extendido el uso de la expresión «consumo político» para referirse a esta forma de shopping social y ecológicamente solidario⁴⁶.

El mantenimiento de una buena imagen de marca constituye, por tanto, una motivación poderosa para que las compañías privadas cumplan con la regulación. Los mecanismos reputacionales, que se utilizan hoy en día profusamente en el sector de servicios que son prestados o contratados a través de Internet, son buena prueba del impacto de la opinión de los clientes en el éxito de las empresas⁴⁷. Los sujetos reguladores utilizan frecuentemente incentivos de mercado (en vez de sanciones) para inducir a las empresas a ajustarse a unos determinados estándares de conducta. Estos «premios» mejoran la imagen de marca de la empresa, como en el caso de las etiquetas «ecológicas» o de «comercio justo». Hay determinadas regulaciones que no son obligatorias para las compañías, pero su cumplimiento puede ser premiado mediante un «sello» que «garantiza» que son respetuosas con el medio ambiente o que no explotan a sus proveedores del Sur.