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Requisitos de la manifestación de voluntad a una muerte digna
Mediante la Resolución 2665 de 2018, el Ministerio de Salud reglamentó parcialmente la Ley 1733 de 2014 en cuanto al derecho de suscribir el documento de voluntad anticipada, manifestando expresamente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, y que conoce y está informado de las implicaciones de su declaración. En dicha declaración, se pueden tomar decisiones respecto a no someterse a tratamientos o procedimientos médicos innecesarios que pretendan prolongar la vida en caso de enfermedad, si aspira o no a ser sometido al procedimiento de la eutanasia y a qué persona se le otorga la facultad de prestar el consentimiento sustituto si, llegado el caso, quien realiza su testamento vital se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad. La manifestación de voluntad anticipada también puede incluir decisiones respecto a si es su deseo estar acompañado de familiares, quién o quiénes deben permanecer a su lado en sus últimos días, dónde se quiere permanecer los últimos instantes de su vida —si en un hospital o en su casa—, e incluso si quiere tener algún acompañamiento espiritual de acuerdo con su religión o sus creencias.
Asimismo, el documento de voluntad anticipada debe expresarse por escrito o a través de los medios que se indican en el parágrafo 2.° del artículo 4.°, esto es, en videos o audios y otros medios tecnológicos, así como a través de lenguajes alternativos de comunicación que permitan establecer con claridad tanto el contenido de la declaración como la autoría, y contengan los elementos de que trata la Resolución 2665. Dicha declaración de voluntad se debe manifestar ante notario, mediante escritura pública; ante dos testigos hábiles según lo dispuesto por el artículo 7.º; o ante el médico tratante, también mediante documento escrito, en el que consten las manifestaciones establecidas en el artículo 4.º.
La capacidad de las personas
Noción
El término capacidad es un atributo de la personalidad y, por eso, al definir la persona, la identificábamos con el concepto de capacidad jurídica, puesto que las dos nociones prácticamente se identifican. Sin embargo, se debe tener en cuenta que hay dos clases de capacidad: la capacidad jurídica, de derecho o de goce, que es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones a la que se hacía referencia al definir a la persona; y la capacidad de obrar o de ejercicio, que es la aptitud para ejercitar tales derechos mediante la celebración de negocios jurídicos.
Clases
La capacidad jurídica
La capacidad jurídica o de derecho, denominada también capacidad de goce, se refiere simplemente a la posibilidad de que determinados derechos se radiquen en cabeza de una persona, sean estos derechos reales, derechos personales o créditos, o derechos hereditarios. Pero esta capacidad también hace referencia a las obligaciones o deberes de las que correlativamente es titular una persona. Toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene “capacidad jurídica”; vale decir que tanto el infante como el discapacitado mental, y tanto las personas físicas como las jurídicas gozan de dicha capacidad, de la que se deriva el ejercicio de todos los derechos y libertades consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos, en la Constitución Política y en las leyes, cuya garantía es el objetivo de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia (en adelante CIA).
La capacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar supone que no toda persona que tenga la capacidad jurídica respecto a los derechos civiles patrimoniales tiene la capacidad de un ejercicio de estos. La capacidad de ejercicio se ha definido como “la habilidad que la ley le reconoce a una persona para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra” (Alessandri-Rodríguez, 2011); el artículo 1502 del CC le da un alcance similar a la expresión al afirmar que “consiste en poderse obligar por sí mismos, y sin el ministerio o autorización de otro”.
Para ejercer un derecho civil patrimonial mediante un negocio jurídico, se exige en el sujeto o persona la existencia de un discernimiento mental o de una voluntad plenamente desarrollada. Así, un infante o un discapacitado mental tienen la capacidad jurídica, pero no la capacidad de obrar o de ejercicio.
En conclusión, toda persona, sin necesidad de estar dotada de una voluntad reflexiva, tiene la capacidad jurídica —o sea, la capacidad para ser titular de derechos subjetivos patrimoniales—; en cambio, la capacidad de obrar está supeditada a la existencia de un conocimiento pleno y sensato de la realidad, es decir, de un razonamiento mental que le permita expresar su consentimiento al momento de negociar.
No obstante lo anterior, y como se verá a continuación, esta concepción, mediante la cual la capacidad de ejercicio está supeditada a que la persona no esté sujeta a una discapacidad mental intelectual o capacidad mental psicosocial, está siendo revaluada en la normativa internacional y nacional.
La presunción de capacidad y las personas con discapacidad mental o intelectual
La ley civil presume, en el Art. 1503 del CC, que toda persona al llegar a los dieciocho años de edad es hábil para adquirir la capacidad de ejercicio y, por consiguiente, para celebrar toda clase de negocios jurídicos sobre los bienes tanto muebles como inmuebles que se encuentran dentro de su patrimonio. Sin embargo, además de la incapacidad proveniente de la edad que afecta a menores de 18 años, la legislación colombiana vigente —esto es, la Ley 1306 de 2009— consagra la incapacidad de las personas afectadas por una discapacidad mental, intelectual o cognitiva, de la que nos ocuparemos más adelante.
Con respecto a esta especie de discapacidad, Colombia ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad mediante la Ley 1346 de 2009; además, en desarrollo de sus disposiciones, promulgó la Ley Estatutaria 1618 de 2013, mediante la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos y la inclusión social de las personas que presenten deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y de ajustes razonables y, así, eliminar toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009. Con esta nueva orientación incorporada en nuestra legislación, surge una serie de obligaciones, tanto para el Estado colombiano como para la sociedad en general —esto es, la familia, los colegios, los medios de comunicación y la academia—, que buscan garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, de tal manera que les sea posible participar plena y efectivamente en la sociedad, en igualdad de condiciones con las personas capaces o sin limitación alguna.
Ahora bien, cumplir este paradigma de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad física, sensorial, mental o intelectual es un empeño del Estado a través de la implmentación de una política pública al respecto, como lo ha sido la expedición del Documento Conpes 166 de 2013, en el que se establece una política pública nacional de discapacidad e inclusión social. Pero el tránsito hasta allanarle el camino para que la persona con una discapacidad mental intelectual o mental psicosocial pueda ejercer sus derechos fundamentales bajo un principio de equidad —aunque no de igualdad— es un paso posterior que debe darse con mayor cuidado, puesto que es necesario entender los diferentes estados psíquicos de cada uno de los sujetos afectado por ellas y, de esta manera, el verdadero alcance de una discapacidad absoluta o de una discapacidad relativa. De este modo, es preciso facilitar y poner a su disposición los mecanismos que les permita manifestar su voluntad en forma directa al momento de decidir y escoger —si es el caso— qué persona será la que vele por sus intereses y le apoye para decidir sobre su propia vida, el ejercicio de sus derechos y el cuidado de su patrimonio.
El paradigma que el mundo de hoy busca es no considerar la discapacidad mental como un problema o defecto o condición médica, sino como un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entra las características funcionales de las personas y las barreras que hay en su entorno. Para ello, la Ley 1996 de 2019, dispuso la abolición de la interdicción para las personas con discapacidad mental, quienes al superar la barrera de la discapacidad por razones de la edad —18 años—, se consideraran plenamente capaces de ejercer sus derechos de manera autónoma, con el apoyo y ayuda de la familia, la sociedad y el Estado.
Hay que tener en cuenta que ha sido derogada la salvaguarda que a las personas con discapacidad mental les ofrecía la Ley 1306 de 2009, cuyo objeto primordial era el de procurarle una medida de protección como es la interdicción judicial y darle un representante legal que le administrara y cuidara la integridad de su patrimonio. Sin embargo, dado que se ha otorgado un plazo de dos años a partir de la promulgación de la ley 1996 de 2019 para reglamentar su aplicación, y que esta ley ha sido objeto de dos demandas de inconstitucionalidad que han sido admitidas por la Corte Constitucional mediante los expediente 13575 y 13585, en este libro se mantiene el estudio de la Ley 1306 de 2009.
Incapacidades provenientes de la edad
La naturaleza se ha encargado de dividir la vida del hombre en varios periodos, según el grado de desarrollo físico y mental de cada persona8. La primera división es la que se da entre mayoría y minoría de edad, que se mencionó anteriormente, y cuyo límite se da al cumplir los 18 años. En el periodo correspondiente a la minoría de edad, la ley no considera a los menores de 18 años dentro de un mismo grado de incapacidad, pues fácilmente se comprende que, entre un menor de 18 años y uno de 10 años, existe una notable diferencia. De ahí que en la menoría edad se distingan tres periodos:
1. Menores de 7 años, a quienes se les llama infantes.
2. Mayores de 7 años y menores de 12, tanto los varones como las mujeres, a quienes se les denomina impúberes9.
3. Mayores de 12 años y menores de 18, tanto mujeres como varones, a quienes se les llama menores adultos10.
Cada uno de estos grupos de menores de edad tiene una diferente clase de incapacidad y se encontrará asistido por un “guardador”, que ejercerá sus funciones dependiendo del grado de incapacidad que afecte a su pupilo. Así, se distingue cada situación de la siguiente manera:
1. Los infantes se encuentran totalmente desprovistos de discernimiento; por tanto, no pueden emitir ninguna clase de voluntad jurídica. Los negocios que celebren son inexistentes. Esta regla de la total inexistencia de los negocios que realice el infante no se halla consagrada de manera expresa, pero puede decirse que se deduce de la ley misma. Así es como el artículo 34 del CC consigna este periodo de la infancia como diferente al que antecede la pubertad; al establecer el 1504 del CC que los impúberes son incapaces absolutos, permite inferir que los infantes carecen de toda capacidad y sus negocios resultan inexistentes (Valencia & Ortiz, 1977). Sin embargo, el CIA toma en cuenta este periodo para otorgar en su artículo 29 el derecho al desarrollo integral en la primera infancia11, que se ve complementado con el artículo 28 del mismo Código, en donde se establece el derecho a una educación de calidad de los niños, niñas y adolescentes, siendo gratuita y obligatoria por parte del Estado, en un año de preescolar y nueve de educación básica.
2. Tenemos entonces que la capacidad propiamente dicha comienza cuando la persona ha cumplido siete años. Pero la ley prohíbe en forma absoluta a los impúberes la realización de negocios jurídicos, ya que se los califica de incapaces absolutos en el artículo 1504 del CC. Esto implica que los negocios que llegaren a realizar estarán afectados de nulidad absoluta.
3. La Ley 1309 de 2009 poco se ocupa de la situación de los menores adultos, los que en vigencia del Código Civil eran considerados como incapaces relativos, esto es, aunque no gozan de una capacidad plena, podían realizar actuaciones que la misma ley civil les permite realizar por sí mismos y sin necesidad de que medie un representante legal, como se verá en un literal posterior. Con excepción de estas actuaciones permitidas por la ley, los menores adultos deben ser asistidos en sus negocios por su representante legal (padre o madre) o por un curador. Si no se reúne este requisito, el negocio quedará afectado de nulidad relativa. Del articulado de la Ley 1309 que se refiere al menor adulto, es posible deducir que su condición es la de un sujeto con discapacidad mental relativa12.
4. Cuando el pupilo es un emancipado impúber o púber, el guardador se denomina curador, con la anotación de que en el caso del impúber este curador ejerce guarda personal, desarrollada según las normas propias del CIA. Se entiende que, si el pupilo es menor adulto, púber o adolescente, según lo admite la misma ley, el curador no ejercerá, necesariamente, la protección al cuerpo del incapaz, sino solamente la administración de sus bienes.
5. La incapacidad relativa del púber o menor adulto —esto es, el mayor de 12 años pero menor de 18— le permite realizar por sí mismo y sin representante ciertos actos, que tendrán plena validez: pueden celebrar matrimonio válido, pese a que no hayan obtenido el consentimiento de sus padres o del respectivo curador (Art. 117 y ss. del CC, con la salvedad de que la Corte Constitucional en fallo C-507 de 2004, cuyo magistrado ponente fue Manuel José Cepeda Espinosa, estableció en 14 años la edad mínima también de la mujer, que fue reiterada en la Ley 1306 de 2009); tienen capacidad para testar o disponer de sus bienes para después de fallecidos (Art. 1061); pueden reconocer válidamente un hijo extramatrimonial (Ley 75 de 1968, Art. 1); pueden actuar como mandatarios pudiendo obligar a sus mandantes en contratos celebrados con terceros (Art. 2154 de CC); y, por último, pueden disponer y administrar libremente los bienes que forman parte de su peculio profesional o industrial (Art. 294). Estos bienes son los procedentes del trabajo del menor adulto, y si puede trabajar y obtener una remuneración a cambio también estará en capacidad de administrar y disponer libremente de las ganancias de su trabajo. En este aspecto, se considera que estas actuaciones forman parte de las reglas generales de la capacidad a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 1306 de 2009, por cuanto los menores de edad no derivan su incapacidad de un decreto de interdicción judicial (en este mismo sentido véase a Serrano-Gómez, 2011).
La discapacidad en personas con una disfunción mental
Ya se ha mencionado como propósito esencial de la Ley 1306 de 2009 el de regular lo relativo a la protección de personas con discapacidad mental y al régimen de la representación legal de incapaces emancipados. De esta manera, los artículos 428 a 628 del CC, que regulaban las tutelas y curadurías o régimen de guardas, fueron expresamente derogados por el artículo 119 de la citada Ley.
A partir de la vigencia de la Ley 1306 de 2009, los incapaces se conocen como personas con discapacidad mental; entre ellas, se encuentran los incapaces con discapacidad mental absoluta, llamados anteriormente dementes, y los incapaces con discapacidad mental relativa, hasta ahora conocidos como pródigos, disipadores o inmaduros negociales. Cada una de estas discapacidades conduce a un tratamiento jurídico diferente, según se presente una u otra alteración de la voluntad. Si la destruye totalmente, la discapacidad mental será absoluta; pero si la alteración solo disminuye la voluntad y, por consiguiente, su ocurrencia impide que se manifieste la voluntad en forma correcta al momento de contratar y de negociar, se estará frente a una discapacidad mental relativa.
Diferentes artículos del CC designan con diferentes nombres a las enfermedades mentales. De esta manera, los artículos 545 y 1504 de dicho código generalizan las enfermedades mentales con el nombre de demencia; la doctrina suele hacerlo con la denominación de enajenación mental. El artículo 8.º de la Ley 95 de 1890 las pone bajo la denominación de “estado habitual de imbecilidad e idiotismo, demencia o locura furiosa”. El artículo 140 del CC denomina locos furiosos y mentecatos a ciertos individuos incapacitados para prestar válidamente su consentimiento para contraer matrimonio. Por todo lo anterior, la Ley 1306 de 2009, en el parágrafo de su artículo 2.º, establece que “el término ‘demente’, que aparece actualmente en las demás leyes, se entenderá sustituido por ‘persona con discapacidad mental’ y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente Ley, en lo pertinente”. En esta consideración, la Ley atendió una recomendación hecha con anterioridad por la Corte Constitucional sobre la necesidad de evitar utilizar estas expresiones por considerarlas ofensivas para la persona afectada de una discapacidad mental (Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 2003, magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández).
Las personas con discapacidad mental absoluta y la discapacidad mental relativa, a la luz de la Ley 1306 de 2009
Al tenor del artículo 2 de la Ley 1306 de 2009, una persona tiene discapacidad mental cuando padece limitaciones psíquicas o de comportamiento, que no le permiten comprender el alcance de sus actos o asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. En el artículo 17 de la misma Ley, se dispone lo siguiente:
Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada—hoy Sistema Nacional de Discapacidad—.13
En referencia a la discapacidad relativa, el artículo 32 considera que la medida de inhabilitación se podrá imponer a todas aquellas personas “que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que, como consecuencia de ello, puedan poner en serio riesgo su patrimonio”. Asimismo, el artículo 34 dispone lo siguiente:
La inhabilitación se limitará a los negocios que, por su cuantía o complejidad, hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa realice con la asistencia de un consejero. Para la determinación de los actos objeto de la inhabilidad se tomarán en cuenta la valoración física y psicológica que realicen peritos.
Es importante para la recta administración de justicia tener claridad sobre el concepto de discapacidad mental absoluta, es decir, en qué consisten y cuáles son las manifestaciones y los trastornos que tipifican una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. Esta conceptualización también se hace necesaria respecto del concepto de discapacidad mental relativa, es decir, las deficiencias de comportamiento, prodigabilidad o inmadurez negocial, y de qué maneras estas impactan la realización de determinados negocios, que conlleven la medida de inhabilitación más no la de interdicción relativa, figura que desaparece del léxico de la Ley 1306 de 2009.
La precisión de una y otra discapacidad es importante para que el juez comprenda el grado de voluntad que puede tener un sujeto con estas deficiencias cognitivas y, así, reconocerle efectos jurídicos, incluso en el ámbito del derecho de familia, como se verá cuando se analice el alcance del artículo 50 de la misma norma. De igual manera, dicha precisión es de gran utilidad para la decisión que debe adoptar el juez sobre si concede o no la rehabilitación, tanto del incapaz mental absoluto como del inhabilitado, temáticas que se desarrollarán a continuación. Por otro laod, al buscar similitudes con la normativa derogada del CC, se continúa denominando “guardador” a quien se le encarga en general la tarea de administrar los bienes del incapaz e, incluso, de la custodia y protección de la persona. Sin embargo, según el grado de discapacidad que tenga el pupilo o sujeto de la guarda, se le denominará “curador”, “consejero”, “administrador” o “administrador fiduciario”.
En similar sentido, se mantiene el criterio del CC en cuanto a que no es necesario designar un guardador cuando la persona con una deficiencia mental está sometido a patria potestad. Un avance en cuanto a precisión conceptual es la figura de la patria potestad prorrogada consagrada en el en el artículo 26. En ella se define con claridad la función de los padres como guardadores de sus hijos discapacitados mentales, cuando alcanzando la mayoría de edad se le solicite al juez su interdicción judicial14. En estos casos, la interdicción permitirá que los padres actúen como guardadores, pero bajo los derechos y deberes que les otorga la patria potestad. No obstante lo anterior, y sin necesidad alguna, la norma ordena al juez imponer a los padres de la persona con discapacidad mental absoluta las obligaciones y recomendaciones de cuidado personal que impondría a los curadores, puesto que la patria potestad las exige con mayor detalle según se verá en el capítulo respectivo; adicionalmente, si lo considera conveniente o lo solicita el defensor de familia, se debe exigir la presentación de cuentas e informes anuales de que tratan los artículos 108 a 111 de la Ley 1306 de 2009 (Art. 26, inciso 2.º).
