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La duración de la gestación del ser humano
Conviene mirar con detalle en el desarrollo de la existencia de las personas, el artículo 92 del CC, que habla de la duración de la gestación y del cual se deduce la época en que presumiblemente fue concebido. Lo cierto es que, entre la concepción del ser humano y su nacimiento, transcurre determinado tiempo. Nuestro Código Civil, en su artículo 92, presume de derecho que la concepción precede al nacimiento no menos de ciento ochenta días y no más de trescientos, lo que indica que la gestación de un ser humano en el vientre materno oscila entre un mínimo y un máximo.
La presunción de derecho es aquella que no admite prueba en contrario, lo que conllevó a un pronunciamiento de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-04 de 1998, con ponencia del magistrado Jorge Arango Mejía, en donde se declaró la inexequibilidad de la expresión “de derecho” mencionado en el artículo 92 del CC. Por consiguiente, hoy la presunción que consagra dicha norma es de tipo legal, la que puede ser desvirtuada en los casos en que los seres humanos sobrevivan a partos con gestaciones de menos de ciento ochenta días o más de trescientos días.
Este tema también cobra especial importancia en los casos de las técnicas de reproducción humana asistida, como la fecundación artificial homóloga o heteróloga o la fecundación in vitro, ya que nos plantean las incógnitas sobre la naturaleza jurídica del embrión congelado en un laboratorio. Asimismo, existe la posibilidad de que una mujer viuda se haga implantar en su útero un embrión fecundado y congelado cinco años atrás, en vida de su marido, surgiendo las siguientes preguntas: ¿ese niño puede tener por padre al esposo difunto? ¿Tendrá a su vez la calidad de hijo matrimonial o de hijo extramatrimonial? El tema incide especialmente en materia de filiación, por lo que será abordado detalladamente más adelante.
Las técnicas de reproducción humana asistidas
Conviene señalar que en Colombia no existe una regulación legal sobre las técnicas de reproducción humana asistida, habiendo fracasado diferentes intentos para llenar este vacío legal, el último de los cuales fue el Proyecto de Ley 088 de 2017 con iniciativa en el Senado de la República. Así las cosas, no hay regulación normativa para cuestiones de gran importancia, como los asuntos relativos al contrato para la aplicación de las técnicas de reproducción entre donante, centro de genética y beneficiarios; los requisitos, la confidencialidad y las consecuencias de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistidas en lo referente a la filiación; lo referente a la donación de óvulos, la congelación de embriones sobrantes, la filiación legal que surge luego de la utilización de embriones después de la muerte de los padres; la inexistencia de protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientre distinto al de la madre biológica, que puede a su vez derivar en la maternidad subrogada o sustituta (alquiler de vientres o útero), entre otros asuntos igualmente delicados jurídicamente, que se encuentran sin una regulación jurídica y sin prohibición expresa. La Corte Constitucional se ha pronunciado jurisprudencialmente sobre esta técnica, conocida también como el alquiler de vientres, en la Sentencia T-968 de 2009, que reconoce la falta de una ley que regule esta materia en nuestro país.
Sobre la posibilidad de acudir al mecanismo de la Tutela para acceder mediante la Seguridad Social al suministro de procedimientos, dado sus altos costos, que puedan servir para el tratamiento de la infertilidad, la Corte Constitucional ha venido reiterando en diversos fallos —Sentencias T-1104 del 2000, T-946 del 2002, T-752 del 2007, T-760 del 2008, T-009 de 2014 y T-316 de 2018— los tres supuestos en los que de manera excepcional se pueda autorizar el tratamiento que pudiera servir para la infertilidad: a) tratamiento de fertilidad iniciado y posteriormente suspendido por la entidad promotora de salud (EPS) sin mediar un concepto médico o científico que justifique esta suspensión; b) práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad y el suministro de un medicamento; y c) patología de la infertilidad producto o consecuencia de otra enfermedad que ponga en riesgo la vida, integridad y salud. En este caso, se autorizan los procedimientos, tratamientos o medicamentos para tratar la enfermedad que afecta su aparato reproductor.
El fin de la existencia de las personas
Dice el artículo 94 del CC que la existencia o personalidad de los seres humanos termina con la muerte; por tanto, el ser humano muerto deja de ser sujeto de derechos.
La muerte cerebral
En general, se concibe la muerte de la persona cuando deja de respirar o su corazón deja de latir. Sin embargo, a partir de la década del 60 del siglo XX, la ciencia comenzó a conectar a un respirador artificial a los pacientes que habían sufrido una lesión cerebral grave, generalmente producto de un accidente traumático, con lo que se evitaba que por falta de oxígeno la persona sufriera un paro cardíaco, pero entraba en un coma profundo, ya que con un electroencefalograma era posible evidenciar la ausencia de actividad cerebral. A este estado se le conoce como el de muerte cerebral o encefálica, que de todas formas conllevará la muerte definitiva del paciente, pero que permite mantener por algunas horas más en condiciones adecuadas los órganos que pueden ser susceptibles de trasplantar a otro ser humano que los necesita para prolongar su vida.
Los avances científicos en esta materia conllevaron que en la Ley 9 de 1979, que organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, en su Título IX se ocupara de los trasplantes de órganos. Esta Ley 9, en lo referente a dichos trasplantes, fue complementada por la Ley 73 de 1988 y, posteriormente, fue objeto de desarrollo y regulación a través del Decreto 1546 de 1998, que en su Art. 9 establece lo siguiente: “Entiéndase por muerte cerebral el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando de manera irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico comprobada por examen clínico”.
Debido a los avances médicos en esta materia, este Decreto ha sido modificado por el Decreto 2493 de 2004 en lo referente al diagnóstico de la muerte encefálica, al distinguir los síntomas en adultos y niños mayores de dos años (Art. 12) e incluir su diagnóstico en niños menores de dos (2) años, que se hacen más exigentes, tanto en la solicitud de mayor número de datos como en una mejor certeza en los signos de esta clase de muerte en este rango de edad (Art. 14).
De acuerdo con el artículo 12, en adultos y mayores de 2 años se debe constatar la muerte cerebral, así: 1) ausencia de respiración espontánea; 2) pupilas persistentemente dilatadas; 3) ausencia de reflejos pupilares a la luz; 4) ausencia de reflejo corneano; 5) ausencia de reflejos óculo-vestibulares; 6) ausencia de reflejo faríngeo o nauseoso; 7) ausencia de reflejo tusígeno. Además, agrega la misma norma que el diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando puede evidenciarse la muerte pero es simulada por causas que son reversibles, esto es: 1) alteraciones tóxicas (endógenas); 2) alteraciones metabólicas reversibles; 3) alteración por medicamentos o sustancias depresoras del sistema nervioso central y relajantes musculares; 4) hipotermia. Se exige también que el diagnóstico de la muerte encefálica y la comprobación persistente de los signos anteriores se haga por dos o más médicos no interdependientes, que no formen parte del programa de trasplantes, uno de los cuales debe ser especialista en ciencias neurológicas.
Es conveniente agregar que la Ley 1805 del 4 de agosto de 2016, por la cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004, en cuanto a la donación de componentes anatómicos para fines de trasplantes y otros usos terapéuticos, en su artículo 2 establece que se presume que toda persona es donante mientras en vida no haya ejercido el derecho a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos, tejidos o componentes anatómicos después de su fallecimiento. La manifestación de la oposición a la presunción legal de donación, según el artículo 4, deberá realizarse mediante documento escrito auténtico ante Notario y radicarse ante el Instituto Nacional de Salud (INS). También podrá oponerse a la donación al momento de la afiliación a la EPS, que estará obligada de informar esta decisión al INS.
La muerte por desaparecimiento
Si bien es cierto que la muerte de los seres humanos además de inevitable es fácilmente comprobable, es posible que encontrarse frente a casos —desafortunadamente de ocurrencia muy frecuente en nuestro país— en los que no se sepa si una persona desaparecida ha muerto o vive todavía. ¿Qué se debe hacer en estos casos?
Los infortunios que ha padecido la humanidad a través de los tiempos, como las guerras y desastres naturales —terremotos, inundaciones y otros acontecimientos de gravedad similar—, han hecho que la figura de la presunción de muerte por desaparecimiento se encuentre establecida desde el derecho romano. Los artículos 96 a 109 del Código Civil reglamentaban la presunción de muerte por desaparecimiento dentro de un espíritu arcaico y excesivamente complicado. La mayor parte de dichos textos fueron reemplazados por los artículos 583, en el caso de mera ausencia, y el artículo 584, para la declaración de la muerte presunta, del Código General del Proceso (en adelante CGP); por lo tanto, las normas que rigen la figura en la actualidad son las que se exponen a continuación, en las que se distingue entre una primera etapa de ausencia o desaparecimiento y una posterior, que es la declaratoria de la muerte por desaparecimiento. Sin embargo, hay que aclarar que en el 2012 fue promulgada la Ley 1531, cuyo objeto fue el de “crear la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles” (Art. 1.º), con lo que se puede afirmar que es esta la norma que nos rige hoy para los casos en que una persona desaparezca del lugar de su domicilio, no solo cuando sea secuestrada, sino en cualquier situación de desaparición involuntaria, dejando vigentes todas las normas civiles y procedimentales que no le sean contrarias (Art. 10).
La Ley 1531 de 2012, que cobija a las personas desaparecidas forzosamente —esto es, las sometidas a secuestro—, tiene como antecedente la Ley 282 de 1996, proferida con el fin de tomar medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión. La norma de 1996 contemplaba, en su artículo 23, la posibilidad de promover el proceso de desaparecimiento para nombrarle un administrador de los bienes del secuestrado, pero estableciendo perentoriamente que “solo habrá lugar a declaratoria de ausencia después de cinco años de haberse verificado el secuestro”.
A su vez, la Ley 282 de 1996 fue modificada por la Ley 986 de 2005, donde se dictan medidas de protección a las víctimas del secuestro y sus familias. En su artículo 26, derogó lo referente al plazo de cinco años y dispuso que el proceso de ausencia se podría adelantar en cualquier momento después de la ocurrencia del secuestro y hasta antes de la declaratoria de muerte presunta, mediante la aplicación de lo dispuesto en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), para el evento de ausencia y muerte presunta. De esta manera, se corregía el despropósito de exigir un plazo para declarar a una persona ausente o desaparecida, lo que iba en contra de los artículos 96 del CC y 583 del CGP Hoy, como se ha dicho, es la Ley 1531 de 2012 la que cobija la desaparición forzada y cualquier otra forma involuntaria de desaparecimiento para efectos de la declaratoria de ausencia, puesto que no es fácil concebir una situación de ausencia o desaparición que no quede subsumida en dicha Ley. Por esta razón, se verá a reglón seguido el trámite para la declaratoria de ausencia a la luz de dicha normativa.
Declaración de ausencia. Según como lo dispone el CC, una persona se halla ausente si ha desaparecido de su domicilio y no se tienen noticias del lugar en donde se encuentre (Art. 96). Por eso, en el derecho civil el término ausente y desaparecido son equivalentes. El concepto del artículo 96 del CC, concerniente a la desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, se precisa en el artículo 2 de la Ley 1531 de 2012, al entenderla como “la situación jurídica de las personas de quienes no se tenga noticia de su paradero y no hubieren sido halladas vivas, ni muertas”.
Ante esta realidad, y siguiendo el tenor de la Ley 1531 de 2012, su cónyuge, el compañero o compañera permanente o pareja del mismo sexo, y los parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o el Ministerio Público, cualquiera de estos podrá ejercer la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria.
El artículo 97 de CC prevé en su numeral 3 que la declaratoria de muerte presunta y, por consiguiente, la declaración de mera ausencia “podrá ser provocada por cualquier persona que tenga interés en ella”. Esto quiere decir que, además de los titulares de la acción mencionados en el artículo 3 de la Ley 1531 de 2012, también podrá ser ejercida por sus consanguíneos hasta el cuarto grado y sus acreedores, siendo incluidos estos, puesto que la finalidad específica de las normas civiles y de procedimiento que regulan el tema no es otra que la de solicitar al juez de familia el nombramiento de un administrador para los bienes del desaparecido, según la nueva terminología de la Ley 1306 de 2009; en este orden de ideas, los acreedores del desaparecido tienen un interés legítimo en que se resguarde el patrimonio del ausente para salvaguardar el pago de sus acreencias.
Respecto a la ineludible necesidad del nombramiento de un administrador de bienes, como elemento esencial de la finalidad de la declaración de ausencia, se encuentra que dicha designación no es un efecto expreso del artículo 7 de la Ley 1531 de 2012. Sobre este aspecto no hay duda en afirmar que el nombramiento de un administrador para los bienes del ausente debe ser uno de los efectos de la sentencia, puesto que el literal c) del mencionado artículo relaciona como una consecuencia de la declaratoria de ausencia por desaparición forzada la de “garantizar la protección del patrimonio de las personas desaparecidas, incluyendo los bienes adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes”. No sería congruente con el espíritu de la norma dejar el patrimonio del ausente sin un titular que lo administre y vele por sus intereses, así como tampoco cabría pensar que se debe activar el procedimiento consagrado en el artículo 583, con la finalidad de obtener un administrador para los bienes del desaparecido. De este modo, se concluye que en la demanda, además de la relación de bienes del ausente, se debe solicitar el nombramiento desde el auto admisorio de un administrador provisorio, quien una vez posesionado debe asumir la administración de los bienes. Este administrador debe dejarse como definitivo si no surge alguna prueba en contrario, al proferir el juez la respectiva sentencia.
La Ley 1531 de 2012 se cuidó de establecer, en su artículo 5.º, el trámite que deben seguir los titulares de la acción, procedimiento que debe estar orientado por los principios de inmediatez, celeridad y derecho a la verdad. Dicha norma dispone además que, recibida la solicitud para la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, el juez debe requerir a la Fiscalía General de la Nación o al Ministerio Público que verifiquen que haya sido presentada la denuncia o queja del desaparecimiento, y ordenará su inscripción en el Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres (Sirdec) y la publicación en un diario de amplia circulación nacional.
Con fundamento en la celeridad, el artículo 6.º de dicha norma ordena que, transcurridos dos meses, contados a partir de la publicación de la denuncia, el juez procederá a dictar sentencia en un plazo no mayor de quince días, en la que se declararán los derechos y efectos establecidos en el artículo 7 de la Ley 1531 de 2012.
Asimismo, al tenor del artículo 7 de dicha norma, la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria tendrá los siguientes efectos: a) garantizar y asegurar la continuidad de la personalidad jurídica de la persona desaparecida; b) garantizar la conservación de la patria potestad de la persona desaparecida en relación con los hijos menores; c) garantizar la protección del patrimonio de la persona desaparecida, incluyendo los bienes adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes; d) garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos menores a percibir los salarios (cuando se trate de un servidor público), frase que fue declarada inexequible por sentencia de la Corte Constitucional C-120 de 2013, cuyo magistrado ponente fue Nilson Pinilla. En consecuencia, todo trabajador tanto de la empresa privada como del Estado tiene derecho a que se le continúe pagando el sueldo a su familia, como si continuara laborando el ausente forzado a desaparecer4. Adicionalmente, en la misma sentencia se declaró exequible en el literal d) la expresión “de la familia y de los hijos menores”, bajo el entendido que incluye a los hijos en situación de incapacidad, esto es, los discapacitados y los menores de 25 años mientras estén estudiando, así como se protege el derecho de la pareja del mismo sexo del trabajador desaparecido. Agrega el literal e) que el juez fijará como fecha de la ausencia el día del hecho consignado en la denuncia o queja; y el parágrafo del artículo aclara que, en caso de aparecer viva la persona declarada ausente, habrá lugar a la rescisión de la sentencia. La declaración de ausencia por desaparición forzada u otras formas de desaparición involuntaria deberá ser inscrita como tal en el registro civil de la víctima (Art. 8, Ley 1531 de 2012). El artículo 9 ordena que las investigaciones continúen hasta tanto no aparezca la víctima viva o muerta y haya sido plenamente identificada.
En la actualidad, de acuerdo con el Decreto 1664 de 2015, este trámite se puede hacer ante notario por los interesados en su declaratoria.
La presunción de muerte. Si la ausencia o el desaparecimiento de una persona ha durado dos años o más, se presumirá que ella ha muerto (Art. 97 CC). El juez dictará sentencia de declaración de muerte presunta, previa citación del desaparecido por medio de edictos publicados en periódico oficial, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones (Art. 97-2 CC). El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (Art. 97-6 CC). En este aspecto, se debe tener en cuenta que, al tenor del literal e) del Art. 7 de la Ley 1531 de 2012, el día presuntivo de la muerte será fijado con base en el día del hecho consignado en la respectiva denuncia o queja.
Con base en lo anterior, la primera pregunta que surge es ¿por qué han de transcurrir dos años desde que comenzó la ausencia para fijar el día de la muerte? Esta ha debido fijarse desde que se tuvieron las últimas noticias, pues debe presumirse que la falta de ellas se debió a la muerte del desaparecido. Debe de todas maneras tenerse en cuenta que el día que se fija como fecha de muerte será siempre anterior a aquel en que se dicta la sentencia.
La regla 7.ª del artículo 97 agrega que en los casos en que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, “fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso…”.
Ahora bien, tanto la declaración de ausencia como la declaración de muerte presunta son reguladas como dos figuras distintas en el CGP, puesto que se trata de dos trámites diferentes que se deben sujetar al procedimiento de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, haciéndose necesario en la declaratoria de muerte presunta surtir previamente el trámite de la declaración de ausencia, el artículo 585 del CGP establece la posibilidad de pedirse en la misma demanda que se haga la declaración de ausencia y, posteriormente, la de muerte por desaparecimiento. El trámite de cada figura se hará en cuadernos separados, y las solicitudes se resolverán con distintas sentencias, para evitar interferencias entre sí, pero todo dentro de un mismo trámite procesal.
En la sentencia de declaración de muerte presunta, el juez ordenará transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo lugar, para que extienda el folio de defunción (Art. 584-2 del CGP).
