Читать книгу: «Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica», страница 6

La voluntad negocial: el consentimiento
Pertinencia de la manifestación de voluntad en los asuntos que atañen al derecho de familia

Detenerse en el análisis del consentimiento como elemento esencial del negocio o del acto jurídico es un propósito importante para la comprensión del significado de la manifestación de voluntad en los asuntos del derecho de familia.

Ya lo dejaba claro el artículo 50 de la Ley 1306 de 2009, al mencionar que el juez de familia era el competente para conocer de todas las manifestaciones de voluntad que realizara un incapaz absoluto en asuntos de familia y, a modo de ejemplo, se traía a colación actos como el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, el acuerdo voluntario de una prestación alimentaria, pudiéndose agregar muchos otros actos jurídicos de familia, como la conformación de una unión marital de hecho, el divorcio, la disolución de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial, el testamento, el acuerdo voluntario de un régimen de visitas, sin que esta enumeración incluya todas las posibilidades en que diferentes asuntos de derecho de familia se pueden regular por acuerdos entre las partes.

Así las cosas, en asuntos de familia, pese a que los derechos reconocidos por la ley son de orden público y tienen el carácter de irrenunciables, los acuerdos a que lleguen las partes en su regulación dentro de los límites de la ley son muy valiosos, al permitir que los miembros de la pareja transen voluntariamente sus diferencias sobre las obligaciones personales y patrimoniales que surjen al producirse la ruptura. Es un beneficio innegable evitar el desgaste emocional y los resentimientos futuros en los cónyuges, sus hijos y demás miembros de la familia extendida, que suelen ofrecer un apoyo invaluable durante y después de la ruptura.

Por esta razón, es importante abordar el tema desde las nociones generales del CC, insertas en el Libro Cuarto que hace referencia a las obligaciones en general y de los contratos, a partir del artículo 1502 y siguientes. En esta disposición en concreto, se establecen los requisitos esenciales que debe reunir toda manifestación de voluntad para que produzca un efecto jurídico válido, exigiendo que, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario lo siguiente: 1) que sea legalmente capaz, 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lícito; y 4) que tenga una causa lícita. La capacidad fue objeto de estudio en el capítulo anterior; ahora, se procederá al análisis de la manifestación de voluntad exenta de vicios.

Concepto

Se puede decir que el negocio jurídico es la manifestación de voluntad que puede emanar de una, dos o más personas y que busca producir un efecto jurídico. De esta definición se deducen dos aspectos: en primer lugar, la voluntad individual o interna de cada contratante, ya que requiere determinadas aptitudes físicas, puesto que debe provenir de una persona capaz, no de un discapacitado mental absoluto ni un infante; en segundo lugar, el conjunto de las diversas voluntades individuales debe encontrarse de acuerdo en un punto, esto es, en el objeto de interés común que los concierta para celebrar el negocio. En su aspecto externo, esa manifestación debe ser real, seria, consciente y libre.

Para comprender mejor la pertinencia de los conceptos que se revisarán a continuación, se debe utilizar como referencia y a modo de ejemplo la noción del contrato matrimonial, que trae el artículo 113 CC, expresado en estos términos: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Las partes, cuando manifiestan su voluntad individual de unirse en matrimonio, lo hacen con una finalidad esencial y común: vivir juntos, formar una familia procreando hijos y auxiliarse mutuamente en todos los momentos de la vida, siendo estos fines del matrimonio el mismo objeto que buscan las partes al momento de unirse y formar una familia.

Los vicios del consentimiento
El error

El error es un desacuerdo entre la mente y la realidad. En materia contractual, consiste “en la falsa o inexacta idea que se forma el contratante sobre uno de los elementos del contrato y esa equivocación lo lleva a consentir en el acto o contrato”. Una cosa es el error y otra la ignorancia: el error es el conocimiento equivocado: conocer, pero mal; la ignorancia es negativa, es no conocer, es decir, hay carencia de conocimiento. Existen dos clases de errores: el error de hecho y el error de derecho.

El error de hecho. Todo acto o manifestación de voluntad puede estar afectado de un error que puede conllevar la nulidad del negocio jurídico. Existen los siguientes errores de hecho: i) el error en la naturaleza del acto o negocio (Art. 1510 del CC), como cuando María, al suscribir la escritura de reconocimiento de una unión marital de hecho con Pedro, cree que está celebrando su matrimonio civil con Pedro ante notario; ii) el error en la identidad del objeto, cuando Juan cree estar comprando el apartamento 101 que tiene un patio trasero, mientras que le están vendiendo el apartamento 202, que no cuenta con este (Art. 1510 del CC); iii) el artículo 1511 del CC se refiere al error en la calidad del objeto, como cuando supongo que estoy comprando un anillo de oro y resulta ser de un metal semejante; y el error en una cualidad cualquiera de la cosa, que no vicia el consentimiento sino cuando es el principal motivo de una de ellas para contratar y este motivo ha sido conocido por la otra parte, como sería el caso de querer comprar un teléfono celular de marca Samsung de 5.ª generación y se me vende uno de 4.ª generación, pese a haberlo advertido al vendedor; iv) el artículo 1512 del CC se refiere al error en la persona, manifestando que esta especie de error no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato como cuando yo acepto comprar un cuadro creyéndolo que es un Botero y el cuadro que me están vendiendo lo ha pintado uno de sus alumnos, con trazos muy semejantes, en cuyo caso el error vicia el consentimiento manifestado de querer comprar el cuadro.

Regresando al ejemplo del contrato matrimonial, los vicios del consentimiento acarrean la nulidad del matrimonio, figura que se analizará con mayor detalle en un capítulo próximo. El artículo 140 del CC dispone que el matrimonio es nulo y sin efecto “cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno de ellos”, error que no se refiere únicamente a la persona física, sino que puede hacer referencia a una cualidad esencial que yo creía tener en ella, como cuando busco una persona con estudios de doctorado y resulta que solamente ha terminado estudios de bachillerato.

El error de derecho. En principio, de acuerdo con el artículo 1509 del CC, el error de derecho no vicia el consentimiento, lo que se encuentra en concordancia con el artículo 9. del CC, que establece que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; también se encuentra el artículo 768 de la misma obra en materia de posesión, que establece que el error de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

Sin embargo, contra este principio, la ley civil ha contemplado casos de excepción en los artículos 2315 y el 2317 del CC, referidos al pago de lo no debido. Además, la misma Corte Suprema de Justicia ha admitido, desde 1935, que en muchas ocasiones el error de derecho vicia el consentimiento. La doctrina moderna ha concluido que, si en razón del desconocimiento o falso conocimiento de la ley se llega a cometer un error sobre el objeto o sobre la causa, se presentará indudablemente un vicio del consentimiento por configurarse un error sobre el “móvil determinante”; por ejemplo, en la actualidad se han igualado los derechos del hijo legítimo y los del hijo extramatrimonial. El hijo extramatrimonial, desconociendo esta igualdad, vende sus derechos hereditarios a muy bajo precio sin alcanzar la lesión enorme para alegarla; entonces, la doctrina admite el error.

El dolo

El dolo corresponde a los artificios empleados por una de las partes para inducir a la otra a contratar. Es una especie de error provocado, no espontáneo, en el que el contratante doloso hace creer a la otra una cualidad falsa del objeto mediante artimañas, lo engaña y lo lleva a caer en un error sobre las cualidades del objeto. Ahora bien, como su nombre mismo lo indica, se requiere que haya intención manifiesta del contratante de engañar al otro. No existe dolo cuando se atrae al otro contratante a la estipulación por culpa o imprevisión, porque este creyó que realmente el objeto sí tenía determinadas cualidades sin ser cierto.

De acuerdo con el artículo 1515 del CC, existen varias clases de dolo:

1. El dolo dirimente o vicio de la voluntad, que proviene de las partes contratantes.

2. El dolo incidental, fuente de responsabilidad civil, que proviene de terceros.

3. El dolo indiferente, llamado también dolus bonus o dolo bueno, es el permitido dentro del juego del comercio.

A continuación, se explicará con más detalle en qué consiste cada una de las clases de dolo.

Dolo dirimente. Para que el dolo dirimente sea vicio del consentimiento, debe tener ciertas características:

1. Que sea obra de una de las partes: la doctrina acepta la complicidad positiva o negativa de una de las partes con un tercero; por ejemplo, cuando conozco de las artimañas de otro y me aprovecho de ellas para vender mi producto (negativa), o contrato a un tercero para que engañe a mi coestipulante (positiva).

2. Que sea determinante del acto, es decir, que la causa que induce al engañado a contratar sea precisamente el dolo del otro contratante. No existe dolo si, además de las cualidades del producto, al engañado le encantó su forma, colorido, aspecto y por eso también se decidió a comprarlo.

3. No se requiere que se cause un daño, basta con demostrar los artificios del otro para lograr la nulidad del contrato.

Dolo incidental. Este dolo proviene de terceros ajenos al contrato. No es vicio del consentimiento y, por tanto, no se tiene derecho a solicitar la nulidad del contrato, solo la indemnización de perjuicios respecto de quienes lo han fraguado, maquinado o ejecutado, por el valor total hasta ocurrencia del provecho que les ha reportado el dolo.

Dolo indiferente o dolo bueno. Este tipo de dolo corresponde a la habilidad que presenta el comerciante experimentado al vender sus productos, pregonando y ponderando sus características y bondades. Se considera que dichas estrategias de ventas son lícitas en el comercio, puesto que si se evidenciaran los defectos no se convencería al cliente de comprar el producto.

Regresando al ejemplo del contrato matrimonial, podría alegarse que el error en las cualidades esenciales de uno de los contrayentes, se hizo a través de maniobras fraudulentas, como haberle mostrado diplomas u otras formas de acreditación de estudio que no eran suyas, configurándose de todas formas la causal 1 del artículo 140 del CC ya vista, pero facilitándose su prueba por la existencia del dolo de uno de los contrayentes de inducir a error a la otra para obtener su consentimiento en el contrato matrimonial.

En cuanto a la prueba del dolo, el artículo 1516 del CC dispone que el dolo debe probarse por quien esté interesado en alegarlo. No se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.

La fuerza o violencia

Regulado por el artículo 1513 del CC, la fuerza o violencia se puede definir como toda presión física o psíquica ejercida sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico. Este es un hecho externo que infunde en el ánimo de la víctima un justo temor que la pone en el dilema de realizar el acto jurídico que se le propone o de sufrir el mal con que se le amenaza. De esta manera, se le coarta la libertad de prestar libremente su consentimiento en el contrato.

Para que se configure la fuerza o violencia como un vicio del consentimiento, deben reunirse los siguientes requisitos.

1. Que revista cierta gravedad. La fuerza ha de ser grave para que configure el vicio del consentimiento y se convierta en causal de nulidad del acto jurídico. Existen criterios para apreciar la gravedad de la amenaza. a) El criterio objetivo, de origen romano, se basa en una apreciación in abstracto de la amenaza y de sus efectos en el ánimo del contratante; el tipo de referencia para tal apreciación era el hombre más valiente; si era tal la amenaza que hubiera podido impresionar a este tipo de hombre, constituía vicio del consentimiento. b) El criterio subjetivo, acogido actualmente por la moderna doctrina, se basa en la apreciación in concreto de la amenaza y en el estudio de sus efectos en el contratante, víctima de ella; para ello, se toman en cuenta todas las circunstancias personales como su edad, sexo, condición social y económica, nivel intelectual, etc. Nuestro Código Civil acoge los dos criterios, teniendo entonces un concepto mixto sobre los efectos de la fuerza25.

2. Que sea determinante del consentimiento. De no haber existido la amenaza no habría existido o no se habría celebrado el contrato. Agrega el artículo 1513 del CC que el temor reverencial no vicia el consentimiento. El temor reverencial consiste en el temor de desagradar a determinadas personas a quienes se está ligado por vínculos especiales (los padres, el patrono, etc.). Un contrato celebrado bajo esta sola influencia no podría considerarse afectado de este vicio.

3. La fuerza ha de ser ilícita o injusta. No hay vicio cuando la parte solo ha amenazado al otro contratante con el empleo de una vía de derecho; el ejercicio de una acción civil, el embargo de los bienes del deudor moroso, etc. Por justificarse, en este caso la amenaza no constituye vicio del consentimiento.

4. La fuerza o violencia puede constituir un vicio del consentimiento aunque provenga de una tercera persona. En este requisito se diferencia notablemente del dolo que debe provenir de alguna de las partes y, para nuestro caso, del cónyuge que induce al otro para que preste su consentimiento en el contrato matrimonial.

Puede ocurrir que la amenaza provenga ya no de personas sino de “circunstancias exteriores”. Uno de los contratantes se limita a aprovechar el estado de necesidad en que se halla el otro para exigir contraprestaciones exorbitantes. Se puede suponer el caso de que una persona víctima de un naufragio se obliga a pagar una suma excesiva para que le salve a ella y a su mercancía. La doctrina acepta que se está frente a un vicio del consentimiento y que concluyó el contrato debido a las circunstancias adversas en que se encontraba. De igual manera, en las circunstancias de guerra interna que vive nuestro país, el desplazamiento forzado puede originar la celebración de contratos de compraventa viciados, ante la premura de abandonar el inmueble ante el peligro de muerte del propietario o su familia.

Tomando nuevamente como referencia el contrato matrimonial, el numeral 5 del artículo 140 del CC establece que el matrimonio es nulo y sin efectos:

Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consortes.

PARTE II

El núcleo familiar en la Constitución y en la ley
Noción

En sentido amplio, la familia es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar, por lo que comprende ascendientes, descendientes, colaterales, cónyuge y parientes de este.

En sentido restringido, existe solo el núcleo paternofilial, denominado familia conyugal o nuclear, es decir, la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que están bajo su potestad. El CC solo se refiere a la familia en el artículo 874, cuando se establece qué personas pueden beneficiarse de los derechos reales de uso y habitación26. La Constitución Nacional define la familia en el artículo 42, en su inciso primero, al establecer que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

A partir de la Constitución de 1991, y concretamente con fundamento en su artículo 42, se rompe el esquema básico del Código Civil en cuanto a la protección de la pareja unida en vínculo matrimonial y los hijos habidos de dicha relación contractual, al comenzar la equiparación, a través de diferentes fallos de la Corte, en derechos y deberes a la unión marital de hecho y su prole. Sin embargo, seguimos manteniendo un esquema fragmentado, lo que evidencia la urgente necesidad de una reforma a la normativa que regula a la familia en el Código Civil.

Criterios que determinan el concepto de familia
El criterio de autoridad

La familia se limita a los padres y a los hijos sobre los cuales se tiene una dirección y se ejerce autoridad. Este es un concepto originado en la auctoritas romana del paterfamiliae, y que finalmente convierte en incapaz a su cónyuge, los hijos legítimos y las esposas de los hijos unidos formalmente en vínculo de matrimonio, así como de todas las generaciones legítimas subsiguientes. Se podía incluir dentro del concepto de la familia a los esclavos y sus familias, pues estaban sujetos a pater bajo la denominada “potestad dominical”.

De este criterio de autoridad emana el concepto de familia expuesto en la normativa del Código Civil colombiano, fundado en el concepto de familia nacido a través del sacramento del matrimonio católico, del cual surgía la familia legítima como único parentesco válido del cual emanaba la patria potestad, los órdenes sucesorales, las cargas alimenticias, etc. Si bien es cierto que este criterio venía transformándose lentamente, es a partir de la Constitución de 1991 cuando el concepto de familia sufre un cambio en sus principios y esencia.

El criterio de parentesco

El artículo 61 del CC enumera las personas a quienes la ley considera parientes, esto es, a los descendientes, los ascendientes, los colaterales legítimos hasta el sexto grado, los hermanos naturales y los afines legítimos que se hallen en segundo grado. Este concepto es básico para establecer derechos y obligaciones entre los miembros de una misma familia, como es el caso de la obligación alimentaria, quien debe ser guardador de un incapaz y quienes deben heredarse entre sí. En los últimos años, la jurisdicción laboral es la que ha marcado cambios significativos, al permitir que los hijos de crianza —esto es, los hijos de uno de los cónyuges o compañeros que habiten bajo el mismo techo como una familia— se vean favorecidos por el subsidio familiar y la afiliación al servicio de salud (Art. 163 de la Ley 100 de 1993).

El criterio de vocación sucesoral

Hay quienes consideran que la familia se extiende hasta las personas que tienen vocación hereditaria, como sería el caso de los padres, hermanos e, incluso, hasta los sobrinos.

El criterio económico

La familia se reduce a aquellas personas que se encuentran bajo el mismo techo y que dependen de las mismas fuentes de generación de ingresos, sin importar si son o no parientes entre sí. Por ejemplo, los empleados domésticos, los suegros de alguno de los hijos o un ahijado. Bajo este criterio, se extiende el concepto de “hijo de familia” al hijo que, aun cuando sea mayor de edad, depende económicamente del padre de familia mientras se le provee de una profesión, arte u oficio que le permita el ejercicio de una actividad económica independiente.