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Alcance de la protección legal que se le debe dar a las personas con discapacidad mental
Conviene detenerse en varios aspectos que atañen a los derechos del incapaz y la forma como se le debe brindar protección sin coartarles su libre desarrollo social y emocional en un entorno familiar y de afectos. Así es como el artículo 6.º de la Ley 1306 de 2009 detalla la función de protección, enlistando de manera preferente a las personas a las que les corresponde la protección del sujeto con discapacidad mental15, pudiendo el juez de familia modificar el orden establecido cuando convenga a los intereses del afectado, haciendo énfasis en esta; en su cuarto parágrafo, ordena al encargado de la protección de la persona con discapacidad mental asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo que incluye suministrarle una adecuada alimentación, vestido y vivienda apropiados, procurando en todo momento una mejora continua en sus condiciones de vida.
En el artículo 8.º de la misma Ley se establece que los individuos con discapacidad mental tendrán los derechos que, para los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del CIA y, de igual manera, los que se consagren para personas con discapacidad física, de la tercera edad, desplazada o amenazada, y demás población vulnerable. En el artículo 13.º se le otorga al incapaz el derecho al trabajo como una oportunidad de ganarse la vida, a través de un trabajo estable, libremente elegido o aceptado, en condiciones adecuadas y con remuneración. Esta remuneración no le conllevará la pérdida de los alimentos o de la asistencia social, a menos que supere los cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Es prudente detener la atención en las causales de terminación de la patria potestad prorrogada establecidas en el parágrafo del artículo 26, a saber: 1) por muerte de los padres; 2) por la rehabilitación del interdicto; 3) por matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad; y 4) por las causales de emancipación judicial. Teniendo en cuenta que la extinción de la patria potestad prorrogada no conlleva rehabilitación del incapaz absoluto, se puede afirmar que el discapacitado mental absoluto que llegare a quedar enmarcado en alguna de estas situaciones contempladas en la norma debe ser sujeto de una medida de protección inmediata para designarle un curador que cuide de su persona y de su patrimonio. En este caso el juez debe analizar el listado del artículo 6.º de la norma en cuestión y escoger el más idóneo para ejercer dicha función. Un ejemplo ilustra mejor esta situación. Si Pedro, de 30 años, en interdicción por discapacidad mental absoluta y sujeto a patria potestad prorrogada, contrae matrimonio ante el juez de familia con Marcela, de inmediato la patria potestad prorrogada se extingue y se debe proceder a nombrarle un guardador. El juez decidirá si la guarda le corresponde a su cónyuge —Marcela—, o si por el contrario la regresa a uno de los padres. Si opta por uno de los padres, su desempeño dejará de estar regulado por las normas de la patria potestad, y actuará conforme la normativa que rige la función del curador de un discapacitado mental absoluto.
Ahora bien, el artículo 50 consagra lo referente a las situaciones de familia en que se puede ver inmerso un sujeto con discapacidad mental absoluta, entregando su conocimiento al juez de familia. Así es como la norma menciona, como ejemplos, el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros actos que se asimilen. En los procesos promovidos en cada uno de estos casos, ordena el parágrafo segundo de dicho artículo 50 lo siguiente: “El juez de familia deberá escuchar a la persona discapacitada mental absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentra en un intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones”16.
De igual manera, tanto el parágrafo del artículo 26 —ya visto— como el artículo 50 referente a las situaciones de familia del sujeto con discapacidad mental absoluta conllevan un cambio de paradigma en cuanto a la presunción legal del artículo 140 en su numeral 3.º del CC de faltar el consentimiento en los discapacitados mentales absolutos a quienes se les haya impuesto interdicción judicial para el manejo de sus bienes. En efecto, si la patria potestad termina por matrimonio o unión marital de hecho declarada de la persona con discapacidad, quiere decir que el discapacitado mental absoluto está facultado para manifestar su consentimiento válido en el contrato matrimonial, lo que según el artículo 50 puede hacer ante el juez de familia. Asimismo, la voluntad de conformar una unión marital de hecho, de manera que al ser declarada también finalice la patria potestad prorrogada a la que estuviere sujeto, es otra de las situaciones de familia a las que hace referencia el artículo 50, cuyo conocimiento debe ser exclusivo, por obvias razones, del juez de familia, siendo el único competente para declarar la existencia de la unión marital.
La interdicción judicial y la inhabilitación
La interdicción judicial es el estado en que se encuentra una persona a quien judicialmente se ha declarado incapaz absoluta para realizar negocios jurídicos. La interdicción judicial siempre debe ser declarada mediante sentencia judicial y con fundamento en requisitos legales precisos, pues sin el pronunciamiento del juez no es posible que existan interdictos. Los requisitos para que una persona pueda ser declarada en interdicción por discapacidad mental absoluta se encuentran consagrados en los artículos 25 a 31 de la Ley 1306 de 2009.
Las personas que padezcan deficiencias de comportamiento, prodigabilidad o inmadurez negocial que ponga en riesgo su patrimonio pueden llegar a ser inhabilitadas a petición de las personas que tengan interés en ello, cumpliendo con las medidas y procedimiento consagrado para la inhabilitación de la persona con discapacidad mental relativa, consagradas en los artículos 32 a 39 de la Ley 1306 de 2009.
La persona con discapacidad mental absoluta en interdicción judicial es un incapaz absoluto y, por ello, no puede celebrar negocios jurídicos válidos (Art. 48, Ley 1306 de 2009). El negocio que celebre la persona bajo interdicción se asimila al negocio celebrado por el impúber. La incapacidad conlleva toda clase de negocios jurídicos y no se podrá admitir la prueba de que, a pesar de la interdicción, el interdicto se encontraba en un estado de lucidez. Por esta razón, la jurisprudencia se ha pronunciado, y ahora lo reitera la norma, acerca de que la sentencia de interdicción tiene por objeto suprimir los intervalos lúcidos17. La administración y gestión de los guardadores está regulada en los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Ley 1306 de 2009.
En cuanto a la persona con una discapacidad mental relativa, la Ley 1306 de 2009 amplía en forma notoria su capacidad general al permitirles realizar válidamente todos los actos y negocios jurídicos que no estén expresamente relacionados en la sentencia de inhabilitación. Según el procedimiento establecido en la ley, teniendo en cuenta la valoración física y psicológica que realicen los peritos y habiendo especificado los negocios sobre los que recae la inhabilidad negocial por su cuantía y complejidad, el juez en la sentencia de inhabilitación señalará expresamente los negocios en los que no podrá actuar el inhabilitado por sí mismo y, si llegare a ejecutar alguno de ellos, quedarán afectados de nulidad relativa.
De igual manera, atendiendo la cuantía del patrimonio, el juez le señalará una suma para los gastos personales del inhabilitado, sin exceder el cincuenta por ciento de su patrimonio18. En cuanto a dejar una suma al inhabilitado para sus gastos personales, el juez debe tener mucho cuidado y apoyarse muy bien en la valoración psicológica, sobre todo de quienes tienen adicciones a las sustancias psicoactivas o al juego. Por último, y de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 1306 de 2009, el inhabilitado se verá como capaz para todos los demás actos jurídicos distintos de aquellos sobre los cuales recae la inhabilidad.
Se debe recordar en este punto que el nuevo paradigma es no tratar como un enfermo a la persona en situación de discapacidad física, sensorial, auditiva o mental y, en consecuencia, la interdicción como figura debe ser eliminada, para cambiarla por la noción de la rehabilitación integral donde se establece la visión multidimensional y biopsicosocial de las personas con discapacidad, lo que implica la provisión continua y coherente de acciones dirigidas al individuo, a su familia y a su comunidad, desarrolladas en corresponsabilidad por los diferentes sectores: salud, educación, trabajo, cultura, recreación y deportes, comunicaciones y transporte, entre otros, con el objeto de facilitar la promoción, prevención, recuperación, rehabilitación e inclusión social de la población.
La rehabilitación de la persona sometida a interdicción y el inhabilitado negocial
En este momento, es importante pasar al análisis del tema de la rehabilitación, tanto del interdicto como del inhabilitado negocial, a la luz de la Ley 1306 de 2009, donde el concepto parte del seguimiento a su recuperación, teniendo en cuenta que, a la luz de dicha normativa, la interdicción debe recaer sobre una persona con una enfermedad, patología o síndrome mental. A la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyo texto fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 en su sede de Nueva York, la rehabilitación integral es procurar bajo el concepto de equidad la inclusión social de las personas con discapacidad, esto es, el adecuado acceso a bienes y servicios, la garantía plena de los derechos ciudadanos y fundamentales, y la eliminación de toda práctica que conlleve cualquier tipo de marginación o de segregación.
Retomando la Ley 1306 de 2009, acerda de la revisión de la interdicción, esta dispone en su artículo 29 que anualmente el juez del proceso, de oficio o a petición del guardador ordenará que se practique a la persona con discapacidad un examen clínico psicológico y físico, por un equipo interdisciplinario del organismo designado por el Gobierno Nacional o del Instituto de Medicina Legal. El artículo 30 dispone, en cuanto a la rehabilitación del interdicto, que cualquier persona podrá solicitarla, incluso el mismo paciente. Recibida esta solicitud, el juez solicitará el dictamen pericial correspondiente, así como las demás pruebas que estime necesaria y, si es el caso, decretará la rehabilitación o, en subsidio, sustituirá la interdicción por la inhabilitación negocial, cuando la situación de la persona con discapacidad mental lo amerite (Art. 31). Se insiste nuevamente en la importancia de la intervención de los peritos para entrar a determinar cuáles patologías y en qué casos son susceptibles de rehabilitación.
Los mayores de 18 años que no se encuentran en interdicción gozan de la presunción general de plena capacidad. En consecuencia, si una persona con discapacidad mental no interdicto celebra un determinado negocio jurídico, este negocio goza de la presunción de que es válido hasta tanto no se suministre la prueba de que se celebró en estado de discapacidad mental. Así lo disponía el párrafo 2.º del artículo 553 del CC, según el cual “los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”. Aunque hoy dicha norma ha sido derogada, se considera que su contenido sigue vigente, siguiendo el espíritu que anima la nueva ley de discapacidad mental.
Se pregunta la doctrina si ciertas alteraciones de la voluntad, no debidas a una situación de discapacidad mental propiamente dicha, incapacitan a una persona, como sucede con los negocios celebrados en estado total de embriaguez. Lo cierto es que mientras la embriaguez no constituya un grado de debilidad mental que lo incapacite en forma permanente, no podrá ser declarado en interdicción. Pero lo anterior no implica que sean nulos los negocios jurídicos que sean celebrados en estado de embriaguez19. Actualmente, se considera que esta situación está contemplada en el artículo 16 de la Ley 1306 de 2009, que dice lo siguiente: “la valoración de la validez y eficacia de actuaciones realizadas por quienes sufran trastornos temporales que afecten su lucidez y no sean sujetos de medidas de protección se seguirá rigiendo por las reglas ordinarias”.
La representación legal de los incapaces
La representación legal es la que establece directamente la ley para la administración de los bienes de los incapaces. De esta manera, los padres son los representantes legales de sus hijos menores de edad y el curador es ahora el representante de los demás grupos de incapaces, esto es, menores de edad que carecen de padre o madre y los enfermos mentales graves, ya que la figura del tutor fue eliminada para otorgársele al curador de los menores o impúberes el ejercicio adicional de una “guarda personal”. Recordemos lo que se dijo con anterioridad: si el discapacitado mental absoluto llega a la pubertad, y en todo caso antes que alcance la mayoría de edad, están en la obligación los padres de solicitar su interdicción con el objeto de que la patria potestad se prorrogue, una vez alcance la mayoría de edad, según lo dispone el artícuo 26 ya transcrito.
Partiendo entonces de la base de que la guarda es preferentemente ejercida por un solo encargado, veamos cómo se denomina este representante según el pupilo, siguiendo de cerca la clasificación que presenta Serrano-Gómez (2011):
1. Cuando el pupilo discapacitado absoluto es un emancipado impúber o púber, el guardador se denomina “curador”, con la anotación de que, en el caso del impúber, este curador ejerce “guarda personal”, desarrollada según las normas propias del CIA. Se entiende, pues, que si el pupilo es menor adulto o púber, o adolescente, según lo admite la misma Ley, el curador no ejercerá, necesariamente, la protección al cuerpo del incapaz, sino solamente la administración de sus bienes20.
2. Cuando el pupilo es una persona con una discapacidad mental relativa, también llamada “inhabilitada” o “inmadura negocial”, quien ejerce la administración se llamará “consejero”.
3. Cuando se trate de una guarda dejada en testamento o designada en contrato de donación, quien ejerce la guarda obra como “adjunto”, si el beneficiario está bajo patria potestad o ya tiene guardador, en caso de mayores de edad sometidos a guarda21.
4. Quien ejerza la administración de manera “interina” lo hará, como su nombre lo dice, mientras el designado testamentariamente asume el encargo, o cuando surja una incapacidad del que ejerce la guarda y no exista un guardador suplente.
5. El guardador “oficioso” es un aporte de la nueva ley. Se admite que cualquier persona ejerza el cuidado del incapaz sin ser nombrado, siempre y cuando actúe en procura de los intereses del incapaz22. De todas maneras, se le exigirá el mismo cuidado que a cualquiera y responderá hasta por la culpa leve.
6. Se conserva la figura del “curador especial” con la misma finalidad, es decir, cuando se deba adelantar un asunto particular judicial o extrajudicial, sea cual sea la calidad del pupilo.
7. En el caso de la anteriormente llamada “curaduría de vientres”, el guardador puede ser nombrado en testamento o en el contrato de donación. Si la madre está inhabilitada para ejercer patria potestad23, o si expresamente se excluye a la madre de la administración, puede señalarse a un guardador natural o a una fiduciaria si se exceden los límites económicos de los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).
8. Habrá curador de los bienes del ausente o de la herencia yacente, pero en este caso el representante se denomina “administrador”, y será legítimo o dativo. Sus honorarios, por expresa disposición del artículo 117, serán los de cualquier auxiliar de la justicia y no del 10%, como en cualquier otra guarda. En los dos casos aquí contemplados, la administración será ejercida por una fiduciaria si el patrimonio excede de los 500 SMLMV. Conviene, entonces, mencionar esta otra clase de guardador, según la nueva normativa.
La fiduciaria como administradora de bienes de las personas con discapacidad mental
En los casos previstos en la ley, si los bienes productivos de la persona con discapacidad mental absoluta o menor de edad superan los quinientos SMLMV, o cuando sea inferior pero el juez lo estime conveniente, la administración de los bienes se le confiará a una entidad fiduciaria. También podrá adoptarse dicha medida para la persona inhabilitada, si este lo solicitare con la aprobación de su consejero24. Inclusive, se optará por ella para la administración de herencias yacentes o de bienes de ausentes, según lo disponen los artículos 114 y 115 de la Ley 1306 de 2009.
En los casos expresamente previstos, la administración se confiará a estas compañías del sector financiero. De la normativa, resulta claro que las normas que regulan la fiducia comercial serán las que regulen la administración de las entidades encargadas de administrar los bienes de los incapaces —artículos 68, 95, 96, 97 de Ley 1306 de 2009—. Del mismo modo, solo operará cuando se trate de patrimonios superiores a 500 SMLMV y, en caso de patrimonios superiores a 1.000 SMLMV, su designación se hará previa licitación pública.
La nueva ley exige que la fiduciaria esté legalmente autorizada y que administre todo excepto la persona física, es decir, es una guarda especial, ya que se dedica a la exclusiva administración de patrimonio, aunque se exceptúa de esta administración la vivienda del pupilo.
La administración puede incluir también los bienes del peculio extraordinario, donados o legados con la expresa exclusión de ambos padres de familia, o en los casos en que ambos padres hayan sido sancionados con la pérdida de la patria potestad o de la administración de los bienes del hijo, según el artículo 299 del CC. En este caso, se entiende que la fiduciaria actúa como guardador adjunto.
Por el ejercicio de la administración, la fiduciaria cobrará los honorarios de cualquier guardador, es decir, el diez por ciento sobre los frutos del patrimonio a su cargo; pero según sea la dificultad, el juez o el testador podrían autorizar mejor remuneración. De todas maneras, para el cálculo de la décima, según la denomina el artículo 99 de la Ley 1306 de 2009, no se incluyen los “gastos de la gestión” que puede cobrar la compañía; es decir, los honorarios son “libres” y adicionales a los gastos financieros que puedan pactarse en el contrato.
Incapacidades provenientes de la sordomudez
Como el nombre lo indica, el sordomudo es aquel al que le faltan dos facultades, el oído y el habla, lo que hace que difícilmente pueda captar las manifestaciones de voluntad que le dirijan y, por otro lado, tampoco pueda fácilmente comunicar a los demás su voluntad.
El artículo 1504 del CC dividía a los sordomudos en dos clases: los que no pueden darse a entender por escrito y los que se pueden dar a entender por este medio. Para la ley civil, solo eran incapaces los primeros. Posteriormente, la expresión “por escrito” fue declarada inexequible mediante Sentencia C-983 del 13 de noviembre de 2002, con el magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, por lo que a partir de esta fecha la incapacidad solo cobija a quienes no se pueden dar a entender “por cualquier medio”.
Sin embargo, la Ley 1306 de 2009 no hace ninguna referencia al sordomudo como sujeto con discapacidad mental, muy seguramente porque resulta evidente que el sordomudo no es un enfermo mental. Compartimos la opinión de quienes consideran que hoy en día no existe ninguna justificación para desconfiar de su plena capacidad negocial, en la medida en que no deben existir sordomudos que no se puedan dar a entender por cualquier medio, ya que todos deben tener la posibilidad de recibir una formación adecuada que obvie las limitaciones que presentan para comunicarse con los demás. En conclusión, hoy al sordomudo se le presume plenamente capaz y requiere de un proceso de interdicción si presenta alguna deficiencia cognitiva, de conducta o de personalidad.
