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a’’) Concepto del estado de naturaleza

1157.- Grocio habla del estado de naturaleza como del que tenía el hombre antes de pertenecer al Estado o sociedad civil;⁸⁰ pero no hemos encontrado en su obra una definición del mismo.

Para Hobbes, según su obra De cive (Del ciudadano) (1642), el pacto social no habría sido —según una interpretación— un acontecimiento histórico referido a un estado primitivo, sino algo implícito en la naturaleza misma del hombre, que entregada a sus pasiones daría lugar a un estado de violencia y a la lucha de todos contra todos.⁸¹ Dalmacio Negro Pavón nos dice que el estado de naturaleza de Hobbes “es un simple marco de referencia de la extremada fragmentación en que caería la naturaleza humana si no existiera poder político. Es un modelo como los de la física”.⁸² Pero leyendo el Levietán el estado de naturaleza aparece como etapa previa a la formación del Estado.

1158.- Pufendorf dice en su Derecho Natural y de Gentes, que los hombres vivieron en estado de naturaleza cuando la humanidad estaba dividida en distintas familias, y luego ellos formaron parte de comunidades separadas, sin obedecer ninguno a los otros y sin reconocer nadie un señor común entre los hombres (supra, nº 1150, IIIº). Añade este autor en su obra “La obligación del hombre y del ciudadano según la ley natural”, que hablamos de hombres que viven juntos en estado natural, si ellos no tienen amo común, y uno no está sujeto al otro, y no se conocen entre ellos por la bondad o injuria” (supra, nº 1152).

1159.- Locke consideró el estado de naturaleza como una etapa real, previa a la formación de Estado, en que todos los hombres, libres e iguales, ordenan sus acciones y disponen de sus bienes y personas como juzguen oportuno, dentro de los límites de la ley natural, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre.⁸³ (supra, nº 1155). Respondiendo este autor a la objeción de que “no se encuentran en la historia ejemplos de una agrupación de hombres independientes e iguales entre sí” que se unieran para establecer un gobierno,⁸⁴ dice que los orígenes de Roma y Venecia tuvieron lugar con la unión de varios hombres libres e independientes los unos de los otros, entre los cuales no había ni superioridad ni sujeción naturales, y añade:

“Y si aceptamos la palabra de José de Acosta,⁸⁵ lo que este historiador nos dice es que en muchas partes de América no había gobierno en absoluto. “Hay grandes y evidentes indicios”, nos dice refiriéndose a los nativos del Perú, “de que estos hombres carecieron por mucho tiempo de reyes y de Estados; y que vivieron en hordas, como hacen en el día de hoy los Cheriquanas de Florida, los indios del Brasil y muchos otros pueblos que no tienen reyes fijos sino que, cuando la ocasión se presenta, ya sea en tiempo de paz o en tiempo de guerra, escogen a capitanes según les place”.⁸⁶

1160.- Heinecio (supra nº 1154) nos dice que el estado natural es el de igualdad de todos los hombres entre sí, y que en él no hay imperio ni sujeción, leyes ni magistrados.

1161.- Para todos estos autores, según resulta de la exposición del pensamiento de cada cual hecha más arriba, los hombres fundan la sociedad civil o Estado en virtud de un pacto, llevados por la necesidad de asegurarse contra el atropello de sus derechos por parte de otros, y preservar sus vidas y bienes y su libertad. O sea, estos autores reconocen una cierta necesidad natural en la formación de los Estados, aunque dan a entender, en forma poco realista, que predomina la libertad en su constitución.

Por otra parte, Pufendorf y Heinecio reconocen a la familia o a la tribu potestades cuasi estatales, con lo que el Estado viene a estar siempre en la vida del hombre, al menos incoativamente o en forma rudimentaria (supra, 1151, IVº a VIIº; 1154, VIº).

b’’) El estado de naturaleza no ha podido existir nunca

1162.- La verdad es que, como dice Aristóteles, el hombre es por naturaleza sociable; no puede vivir solo, y donde hay sociedad tiene que haber autoridad, y la sociedad que, formada a partir de una familia, contiene ya varias, es un Estado rudimentario.

Por otra parte, el pacto de sociedad, que puede ser tácito e incluso obligatorio moralmente, será obligado en el hecho las más de las veces, en el sentido de que los miembros de la sociedad que ha sobrepasado los límites de la familia no tendrán otra posibilidad real que permanecer en ella (supra, nº 1147).

Así las cosas, el estado de naturaleza, es decir aquel en que no se pertenece a una sociedad civil ni se obedece a nadie, no puede haber existido nunca.

1163.- Es lo que nos dice Fernández Concha: “… dicho estado [el de naturaleza] no es ni el primitivo ni el natural del hombre, y no se ha verificado ni puede verificarse sino a lo sumo respecto de unas cuantas personas como una situación accidental y extraordinaria…”.⁸⁷

En el mismo sentido, expresa Giorgio Del Vecchio, notable filósofo del Derecho italiano del siglo XX: “Esta suposición [la de haber existido un estado de naturaleza], referida a una fase histórica cualquiera, esto es, entendida en sentido empírico, hay que abandonarla pura y simplemente, por la razón ya enunciada por Locke, de que el estado natural para el hombre es precisamente el estado de sociedad”.⁸⁸, ⁸⁹

“… es absurdo —dice Fagothey al admitir que algunos Estados modernos puedan haberse formado contractualmente— pensar que esta es la única manera en que los hombres pudieran haber pasado de un estado no social a un estado de sociedad civil. La familia constituye un vínculo natural entre los dos”.⁹⁰

Ya el célebre jurisconsulto inglés del siglo XVIII —época de auge de la teoría del contrato social— William Blackstone había hecho una demoledora crítica de la doctrina del estado de naturaleza, en su famosa obra —fundamental en la bibliografía jurídica anglosajona— Comentarios a las leyes de Inglaterra:

“El único y natural fundamento de la sociedad —decía— son las necesidades y temores de los individuos. No que podamos creer, con algunos escritores teóricos, que alguna vez hubo un tiempo en que no existía una realidad tal como la sociedad; y que, a partir del impulso de la razón, y por un sentido de sus necesidades y debilidades, los individuos reunidos en una ancha llanura, entraron en un contrato originario y eligieron por gobernante suyo al mejor hombre presente. La noción de un estado de naturaleza sin relaciones, existente en acto, es muy disparatada como para ser admitida seriamente; y, además, es claramente contradictoria con la narración revelada del primitivo origen de la humanidad, y de su preservación dos mil años después, cosas ambas que fueron realizadas por medio de una sola familia”.

Poco más adelante, añade este autor acerca del alcance con que puede hablarse de contrato de sociedad:

“… con todo, es el sentido de sus debilidades e imperfección el que mantiene a la humanidad unida; que demuestra la necesidad de esta unión; y que, por tanto, es el sólido y natural fundamento, como el cemento de la sociedad. Y esto es lo que queremos decir cuando hablamos del contrato primero de sociedad: el cual, aunque tal vez en ningún suceso determinado ha sido nunca formalmente expresado como la primera institución de un Estado, con todo, en la naturaleza y la razón debe siempre ser subentendido y dado a entender en el mismo acto de unirse en sociedad: o sea, que el todo debería proteger todas sus partes y que cada parte debería prestar obediencia a la voluntad del todo; o, en otras palabras, que la comunidad debería custodiar los derechos de cada miembro individual, y que (en retribución por esta prestación) cada individuo debería someterse a las leyes de la comunidad…”.⁹¹, ⁹²

c’’) La formación del Estado es progresiva, y no debe confundirse el Estado incipiente con el supuesto estado presocial o estado de naturaleza

1164.- Lo que ocurre es que la formación del Estado es progresiva, y se ha confundido el Estado incipiente con un supuesto estado presocial o asocial.

La formación del Estado es un proceso largo, nos dice Del Vecchio, que ha estudiado particularmente este tema, y cuya explicación seguiremos: se pasa de la familia —patriarcal, en general— al clan: la gens o grupo gentilicio, formado por los que tienen ascendientes comunes. Las gentes o clanes se unen a veces para la guerra y nombran un jefe militar. De ahí se pasa a la unión permanente y, por tanto, al Estado, que termina de formarse cuando logra avocarse todos los conflictos y hacer que los fallos de los jueces tengan fuerza obligatoria.

Del carácter tan solo militar y temporal de la autoridad supragentilicia se pasa a la autoridad propia de la sociedad civil, porque: Iº) ella se necesita para el orden interior de modo que la acción hacia el exterior pueda realizarse bien, y así el nuevo poder se usa para lograr que los acuerdos substituyan a la venganza en la solución de los conflictos; IIº) se produce una adaptación a la relación de soberano a súbdito; IIIº) se ve que tras la guerra hay que mantener un dominio sobre los vencidos, recoger los frutos de la victoria y precaver los peligros que traería la disolución de la unión que se ha logrado, y IVº) los grupos con sólida disciplina sobreviven más y pueden prevalecer sobre los restantes.

En todo este proceso, que es largo, hay un período de pugna entre las gentes o clanes y el poder central.⁹³

“Lo que, sin embargo, se presenta como firme [al margen de la discusión sobre patriarcado y matriarcado] —dice también Del Vecchio—, es que la organización jurídica primitiva se fundamenta sobre el vínculo de la sangre. Aquellos que tienen una descendencia común constituyen, también, con respecto al Derecho, una unidad, lo cual se traduce en una tutela recíproca”.⁹⁴

En la gens o grupo gentilicio —constituido según un vínculo de sangre—, “domina esencialmente la autoridad de la costumbre: todo individuo se considera obligado a seguir el ejemplo de sus mayores…”.⁹⁵

1165.- Parecidos conceptos encontramos en la obra del antropólogo Godfrey Lienhardt.

Según este autor, cuya ciencia —la antropología social— se basa en el estudio de pueblos primitivos que aún conservan ese carácter, la idea de Estado supone un territorio delimitado y un gobierno que administre el territorio. Y añade que los antropólogos, cuando usan la palabra “Estado”, tienen en mente alguna forma de gobierno central o, por lo menos, de hegemonía política permanente, efectiva en toda una definida área territorial.⁹⁶

Donde no hay autoridad central —añade—, “el consejo de ancianos y jefes puede escuchar las disputas y expresar sus opiniones estableciendo las tradicionales reglas de conducta de la comunidad; pero tienen muy poco poder (o ninguno), para hacer cumplir esas reglas”.⁹⁷

Lienhardt se refiere también a la justicia privada, que se usaba tradicionalmente en las sociedades no centralizadas: “Todo demandante podía, por sí mismo, hacer valer sus derechos mediante el apoyo que pudiera conseguir entre la familia y sus amigos”.⁹⁸

Era de gran interés público la reconciliación, dice también el citado autor, y agrega que los que se negaban persistentemente a conformarse a las normas sociales, perdían el apoyo de sus parientes y cualquiera podía levantar su mano contra ellos.⁹⁹

1166.- El profesor Julio Philippi, en su estudio La estructura social del pueblo yámana, nos describe una sociedad civil primitiva, o si se quiere, un cierto Estado en formación. Hasta no hace mucho, habitaban en la gran isla Tierra del Fuego los yámanas o yaganes, canoeros y cazadores, del nivel cultural pre alfarero, recolectores, y que no conocían los metales. Eran monoteístas, monógamos, carentes de organización política, de jefes tribales y de castas sacerdotales, y su cultura era elemental o arcaica.¹⁰⁰

Del trabajo del profesor Philippi se desprende que la estructura social del pueblo yámana tenía las siguientes características fundamentales:

1º)	“No constituían políticamente un pueblo o nación en el sentido de un conglomerado unido bajo autoridades superiores”;101
2º)	“Su estructura estaba constituida únicamente por familias, manteniendo el conjunto su unidad natural debido al parentesco sanguíneo, tanto por la línea paterna como materna”;102
3º)	En los distritos que habitaban podían distinguirse subgrupos de familias especialmente unidas, pero sin una autoridad con imperio político, judicial o religioso;103
4º)	Con frecuencia los conflictos dentro del grupo de familia se resolvían gracias al consejo de una persona anciana que sobresaliese por méritos y virtudes, la cual, sin embargo, no tenía oficialmente esa función, sino que la ejercía de hecho: era el “tiámuna”, y “su autoridad era meramente moral y emanaba de sus cualidades personales”;104
5º)	Existía entre los yámanas el Consejo de Ancianos y Prudentes que actuaba “en las decisiones que, de vez en cuando, habían de tomarse en interés del conjunto”; por ejemplo para la “organización de las grandes ceremonias rituales de iniciación de la juventud”;105
6º)	La vida social se regulaba por costumbres; habiendo un claro conocimientos de ellas y de su obligatoriedad en orden al bien de todos;106
7º)	La estructura social de los yámanas es análoga a la de los pigmeos, pueblo de cultura arcaica del África;107
8º)	Poseían —como los grupos humanos más antiguos conocidos— el matrimonio monógamo, ocupando la mujer una posición digna, y disfrutando los niños del cariño de sus padres y de la protección de toda la tribu, según la observación del eminente antropólogo Martín Gusinde (en Hombres Primitivos en la Tierra del Fuego, pág. 231);108
9º)	En cuanto al matrimonio, se observaban las siguientes reglas: I) Estaba absolutamente prohibido entre consanguíneos; II) La afinidad no era impedimento, salvo entre el segundo marido de una mujer y las hijas de ella; III) Los jóvenes tenían plena libertad en la elección del que había de ser su consorte; IV) Era requisito para contraer matrimonio el haber participado en las ceremonias de iniciación a la pubertad, en las cuales los jóvenes y las muchachas eran instruidos minuciosa y claramente sobre sus deberes sociales y las tradiciones yámanas; V) Imperaba la monogamia, y VI) Existía la institución del levirato según la cual una mujer que quedaba viuda sin hijos, debía ser tomada por esposa por un hermano del marido fallecido para que tuviera familia;109
10º)	Relativamente a la organización jurídica, cabe decir que no existía autoridad que pudiese actuar coactivamente frente a las infracciones a las normas de convivencia, salvo los padres respecto de sus hijos, lo que podía llevar a la violencia; y que los delitos contra las personas se castigaban por el ofendido mediante la venganza, y en caso de homicidio, existía una verdadera obligación “de cobrar el precio de la sangre”;110 y se consideraba que la vida humana era sagrada, y
11º)	Por lo tocante a la propiedad, hay que apuntar: I) que había bienes de la comunidad y otros de propiedad privada; II) que los yámanas consideraban derecho exclusivo suyo el cazar y pescar en su territorio, si bien la invasión por razas vecinas no era resistida con armas por la falta de una estructura política y militar que organizase la defensa; III) que no había propiedad sobre la tierra; IV) que el dominio sobre los productos susceptibles de recolección, caza o pesca “se adquiría solo por la recolección o captura del animal”; V) que en el matrimonio se distinguía entre los bienes propios de cada cónyuge, los que los contrayentes tenían antes del matrimonio, y los de uso personal; y los bienes comunes o familiares; VI) que había un claro sentido de la propiedad privada y de la función social de la propiedad, no siendo lícito desperdiciar alimentos; VII) que para el yámana era evidente que todas las cosas pertenecían a Dios; no siendo permitido recolectar más de lo necesario y aprovechable, y VIII) que la propiedad se adquiría por la ocupación y el trabajo.111

1167.- Nos advierte Philippi que según el autorizadísimo veredicto del etnólogo Martín Gussinde, que efectuó cuatro expediciones a la zona de los yámanas entre los años 1918 y 1924, incorporándose plenamente a su forma de vida durante largos períodos, “el fueguino se encuentra más cerca del principio de la humanidad que ninguna otra tribu americana”, y “con más seguridad que ninguna otra, nos permite una visión exacta de la esencia y la vida de los primeros seres humanos al empezar el desarrollo de nuestro género”.¹¹² “En la segunda mitad del siglo XIX y en los primeros decenios del siglo XX —dice también Philippi— se multiplican los viajes e investigaciones en la región, pues la ciencia se había ya alertado sobre la importancia que para la historia de la cultura humana representaban esos pueblos [los de la Tierra del Fuego]. Es así como hacia 1930, pueden contarse alrededor de ciento veinte obras sobre la materia. Entre los numerosos estudios se destaca la acabadísima publicación del destacado etnólogo Martín Gusinde, de la Sociedad del Verbo Divino [Die Feuerländ Indianer]”.¹¹³

1168.- Del trabajo del profesor Philippi cabe concluir que los yámanas, que representan el más primitivo modo de vida de la humanidad, formaban una sociedad civil o Estado —aunque incipiente—, pues constituían una comunidad que intentaba como tal la posible suficiencia de la vida; se regían por un derecho consuetudinario en cuya observancia iban formando a su descendencia, y si bien no tenían tribunales, existía entre ellos el Consejo de Ancianos. Por otra parte, tenían asiento en un cierto territorio, sintiéndose con derecho exclusivo a cazar y pescar en él.¹¹⁴

Ahora bien, es evidente que todo esto es ajeno al supuesto estado de naturaleza, definido como aquel en que ninguno obedecía a los otros (supra, nº 1158). Aquí todos obedecían el derecho consuetudinario establecido por la comunidad, que organizaba la propiedad, el matrimonio, etc. Este análisis confirma, entonces, que lo que algunos tomaron por estado de naturaleza o ausencia de Estado, era, en realidad, el Estado en las primeras etapas de su formación.

1169.- Este planteamiento nos parece confirmado por lo que dice Platón en su diálogo Las leyes, tratando de precisar cómo se habría formado la primera sociedad civil a partir de los pocos sobrevivientes del Diluvio. Dice que los que escaparon a él fueron pastores montaraces que se salvaron en la cumbre de los montes;¹¹⁵ y que andando el tiempo y propagándose nuestro linaje, avanzó hasta alcanzar el presente estado de cosas, en larguísimo lapso de tiempo;¹¹⁶ que primeramente se amaban por causa de su soledad, unos a otros, porque el alimento y los pastos no eran escasos, ni por tanto objeto de disputa; no eran indigentes ni ricos, lo que generaba buenas costumbres.¹¹⁷

Y a este modo de vida social lo considera Platón un régimen político. Dice que no tenían necesidad de legisladores, no conociendo la escritura, y añade que vivían atenidos “a las costumbres y a las llamadas normas patrias”. Luego agrega:

“Pero ya había un modo de régimen político que era el siguiente…”. “Me parece que en general al régimen de aquel tiempo se le da el nombre de señorío, el que aún existe en muchos sitios entre los griegos y entre los bárbaros; también Homero cuenta que este se había dado en la vida de los Cíclopes, pues dijo”:

“No tienen ellos asambleas deliberantes ni leyes, sino que habitan en las cimas de las altas montañas en las cóncavas grutas, y cada uno da normas a sus hijos y esposas, sin preocuparse de los demás”. (Odisea IX, 112-115).¹¹⁸