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e’) Momento en que tendría lugar el pacto que origina la sociedad civil

1146.- De los autores que acabamos de citar, Suárez (supra, nº 1141) y Liberatore (supra 1138) ponen el pacto en el tránsito de la familia a la aldea o vecindario, que así vendría a ser ya el Estado o sociedad civil en estado rudimentario: ellos niegan que la potestad del padre de familia pueda extenderse sin un pacto a las familias de sus hijos. Dice Fernández Concha, en el mismo sentido, que cuando hay transición de la familia a la aldea —reunión de familias de origen común—, la aldea, “que es la sociedad civil en rudimento”, no se forma sin un pacto o acuerdo.⁵⁹

Santo Tomás, en cambio, pareciera sostener que el acuerdo como causa de la sociedad civil, interviene en el tránsito de la aldea a la ciudad (supra, nº 1140).

f’) Características particulares de este pacto: solo es pacto por analogía

1147.- Como hemos visto, según Liberatore y Fernández Concha, este pacto podría ser tácito y a veces obligado; y Fernández Concha solo lo estima necesario para dar razón del origen de la sociedad civil, pero no de su conservación después de fundada, toda vez que ya establecida se incrementaría sin necesidad de pacto, ni aun tácito, con los hijos que van teniendo los ciudadanos.

El pacto de sociedad se produce a veces obligatoriamente, nos dice Liberatore (supra nº 1138), cuando los vástagos que pueden irse a otra parte, y separarse de la familia originaria, ven que hay una tarea necesaria para la comunidad que no puede llevarse a cabo si la segregación tiene lugar. Esta tarea puede ser —agregamos nosotros— la defensa contra enemigos de fuera, actividad de procura de sustento, etc. Liberatore entiende que los vástagos que aceptan quedarse, en estos casos, celebran el pacto de sociedad obligados, es decir, por cumplir un deber.- Fernández Concha (supra, nº 1143, VIIº) también se pone en el caso de que el pacto sea obligado, lo que a su juicio no le quita el carácter de tal.

Pufendorf sostiene, por su parte, que cuando una familia vive fuera de los límites de un Estado, se asemejan mucho a los Estados, no siendo Estado por faltar la autosuficiencia, pero rigiéndose por una autoridad que tiene poder de vida o muerte en los casos criminales, como asimismo el uso de las armas y el cuidado de las confederaciones y alianzas; y que este dominio del padre sobre los hijos —que se extiende más allá de la educación— es establecido por pacto tácito, y poniéndose los hijos libremente en un estado de obediencia al padre, “porque las leyes de la equidad y la gratitud mandan que el hijo debería ceder su esfuerzo y servicio principalmente a él, a quien debe todo lo que él ahora es o disfruta, hasta el momento en que con el consentimiento del padre sea liberado de la sujeción”.⁶⁰

O sea, para Pufendorf el pacto social puede ser también celebrado por obligación.

Parece claro que, en los primeros tiempos, esta hipótesis de pactos sociales producidos por obligación con la comunidad previa, debe haber sido muy frecuente, o acaso la más común.

Por otra parte, los hijos mayores que solos, o con sus propias familias ya formadas por ellos, no han podido separarse de su comunidad de origen, por imposibilidad práctica de llevar una vida independiente, al no contar ni con medios de defensa, ni de procurarse el sustento, o al tener allí todas sus relaciones humanas y medios de tener éxito, deben haber sido muchísimos. Su permanencia ha importado un pacto social tácito también obligado.

Cabe preguntarse hasta qué punto son pactos libres —es decir, acuerdos voluntarios— los así celebrados. Solo lo son en el sentido en que se tiene por libre la decisión de arrojar la mercadería al mar para salvar la nave y con ella la vida (Aristóteles, Ética Nicomaquea, L.III, 1110a). Otro tanto cabría decir del consentimiento en el pacto social de quien no se va del país y se nacionaliza en otro Estado, porque no puede prescindir de la situación, raíces e intereses que tiene en su patria.

Nos parece en definitiva deber admitirse un pacto que en general resulta necesario, y que puede llamarse pacto solo por analogía; porque la sociedad civil se produce como prolongación natural de la familia, sin que quepa, ni convenga a nadie, ni resulte viable, formar una sociedad aparte, por la fuerza y dinámica misma de las cosas. Además, este pacto será muchas veces implícito, y no vendrá a ser otra cosa que la voluntad que se requiere para todo acto humano, como muy acertadamente ponen de relieve Galán y Gutiérrez, glosando a Santo Tomás (Vid. nº 1140), y Messner, explicando a los grandes exponentes del iusnaturalismo (Vid. nº 1144).

g’) Autores iusnaturalistas que consideran una mera ficción el pacto social

1148.- Otros autores iusnaturalistas —tal vez por las características tan especiales que tendría, y tan ajenas a la noción común de contrato— niegan realidad al pacto social. Para ellos la familia origina naturalmente —sin necesidad de contrato alguno— el clan —grupo de descendientes de un ancestro común— y, después, la tribu —grupo más amplio formado por varios clanes en que no siempre está claro el parentesco de consanguinidad—. La aldea es el clan, o la tribu, asentado territorialmente, y no es aún autosuficiente, como ha de serlo el Estado o sociedad civil.

Requiere todavía —dice Fagothey— organización militar contra los enemigos de fuera, organización económica contra el hambre y las necesidades, organización legal para dirimir las disputas internas; cosas todas que son manejadas en forma más bien arbitraria —continúa el citado autor— por el jefe de la tribu con su consejo de ancianos, pudiendo ser el jefe el patriarca o fundador de la familia total, o su hijo mayor, o uno de sus descendientes designado por él, o uno elegido por la tribu para ser su dirigente, o uno que, simplemente, asume la autoridad y la conserva por su capacidad.

La aldea, por natural crecimiento, puede llegar a la autosuficiencia y convertirse en Estado. Más probablemente el Estado resultará de la reunión de varias aldeas que se organizan para la común defensa y comercio entre ellas, y para tener un sistema legal común. Determinadas estas cosas y establecida una autoridad para hacerlas efectivas, ha surgido un Estado —dice Fagothey, quien estima que este es el pensamiento de Aristóteles—.⁶¹

En cuanto al pacto social, Fagothey se expresa así:

“El contrato social como origen de la sociedad política es pura ficción. Que algunos Estados más modernos se hayan originado de esa manera, fácilmente se concede, pero es absurdo pensar que esta es la única manera en que los hombres pudieran haber pasado de un estado no social a un estado de sociedad civil. La familia constituye un vínculo natural entre los dos”.⁶²

Esta crítica a la teoría del pacto social está también dirigida —en la persona de Locke— por Fagothey, contra los iusnaturalistas que creen que el hombre es naturalmente sociable, pero que la sociedad civil no puede comenzar sin un contrato que los hombres son naturalmente impelidos a celebrar.⁶³

b) El llamado estado presocial o de naturaleza. Iusnaturalistas del racionalismo que creen que hay un estado de naturaleza o presocial, pero que en él la tribu o la aldea, o la familia tienen potestades propias del Estado
a’) El estado de naturaleza

1149.- Hay iusnaturalistas racionalistas que miran el Estado como sociedad voluntaria, en el sentido de que, siendo conveniente para el hombre, y conforme con su instinto social el formarla, sin embargo, él es relativamente libre de constituirla o no. Para estos autores, antes de la formación de la sociedad civil, se da un estado que llaman “de naturaleza”, un estado que pudiéramos decir “presocial”, en que los hombres viven libremente, sin estar sujetos a autoridad alguna con sus respectivas familias, y en que cada cual tiene el poder de castigar las injusticias que contra él se cometan, o contra otros, y el poder de reparar a costa del hechor los daños que se le infieran. La sociedad hace entrar a los hombres en el estado civil, y ellos pueden o no constituirla.

b’) Algunos autores importantes de esta corriente doctrinal

1150.- Entre estos iusnaturalistas racionalistas podemos citar a Pufendorf y Heinecio. Ellos, con todo, reconocen a la familia, o a la tribu, potestades que son propias del Estado, como las de aplicar penas, incluso la capital, hacer la guerra, pactar alianzas, etc., y dan a entender que el otorgamiento de tales poderes al padre de la familia originaria por parte de los hijos mayores, es obligatorio o necesario, con lo cual, en el fondo, siendo la tribu con potestades estatales el Estado en rudimento, vienen a incurrir en contradicción y a considerar al Estado sociedad necesaria y no voluntaria.

1151.- Veámoslo. Pufendorf sostiene en su célebre Derecho de la naturaleza y de gentes:

Iº)	Que los hombres estuvieron al principio bajo la autoridad familiar, de modo que toda la humanidad junta nunca existió en estado de naturaleza;
IIº)	Que es fábula el estado de naturaleza de Hobbes, de guerra de todos contra todos;
IIIº)	Que solo existió cualificado y solamente en parte, un estado de naturaleza, mientras se formaba un cuerpo político o sociedad civil, y todavía retenían los hombres un poco de libertad natural los unos frente a los otros; y que vivieron los hombres en estado de naturaleza cuando la humanidad estaba dividida en distintas familias, y luego ellos formaron parte de comunidades separadas, sin obedecer ninguno a los otros y sin reconocer nadie un señor común entre los hombres;64
IVº)	Las familias que viven aparte, fuera de los límites de un Estado, se asemejan mucho a Estados o reinos, y son así gobernadas por sus cabezas de familia de una manera que guarda cierta proporción con el poder real (de un rey);
Vº)	Estas familias, instituidas con fines distintos de los del Estado, carecen de muchas partes de la soberanía civil;
VIº)	Pero la autoridad de la familia en esta condición de estar fuera de los límites de un Estado, está tan cerca de la autoridad legislativa, como para tener el poder de vida o muerte en los casos criminales, como asimismo el uso de las armas y el cuidado de confederaciones y alianzas;
VIIº)	“Este dominio del padre sobre los hijos, ahora aumentado, es establecido por pacto tácito; extendiendo el padre sus mandatos más allá de la materia de la educación, y poniéndose los hijos libremente en estado de obediencia al padre, porque las leyes de la equidad y la gratitud mandan que el hijo debería ceder su esfuerzo y servicio principalmente a él, a quien debe todo lo que ahora es o disfruta; hasta el momento en que con el consentimiento del padre sea liberado de la sujeción”;65
VIIIº)	La verdadera y principal causa por la cual los padres de familia quisieron consentir en renunciar a su libertad natural y en formar una república, fue protegerse con ello contra aquellas violaciones del derecho (injurias) que un hombre puede sufrir por parte de otro;66
IXº)	La sociedad civil o Estado se forma por un pacto, que requiere unanimidad (pactum societatis), y otro pacto sobre la forma de gobierno (pactum subjectionis), que deberá ser unánime si alguien condicionó su adhesión al primer convenio, a que se estableciera una determinada forma de gobierno, o adoptado —de no haber puesto nadie esa condición— por mayoría.67

1152.- En su obra “De la obligación del hombre y del ciudadano según la ley natural”, compendio del “Derecho de la Naturaleza y de Gentes”, Pufendorf define así el estado de naturaleza: “Hablamos de hombres que viven juntos en el estado natural, si ellos no tienen amo común, y uno no está sujeto al otro, y no se conocen entre ellos por la bondad o injuria. En este sentido el estado natural se opone al estado civil”.⁶⁸

Más adelante afirma:

Iº)	“Pero el estado de naturaleza que realmente existe, tiene esta característica, que uno esté unido a algunos hombres por una alianza especial, pero con los otros no tiene nada en común, excepto la propia humanidad sin deberles otra cosa. Dicha condición existe ahora entre los diferentes Estados, y entre los ciudadanos de diferentes naciones, y primeramente se tuvo entre los patriarcas esparcidos”;69
IIº)	Los primeros hombres, para llenar un mundo vacío aún, y buscar habitación más espaciosa para ellos y sus rebaños, se esparcieron y dispersaron, y después comenzaron a unirse, al ver los inconvenientes de la vida aislada, para formar sociedades, primero más chicas y después más grandes siendo la unión ya voluntaria ya obligada;70
IIIº)	Los deseos y necesidades naturales de los hombres se habrían satisfecho con creces por medio de las comunidades primitivas y los deberes cumplidos por humanidad o por pactos,71 y
IVº)	La razón verdadera y principal por la que los patriarcas abandonaron su libertad natural y fundaron ciudades, fue para poder fortificarse contra los males que los amenazaban de parte de los demás hombres.72

1153.- Todo este recorrido por los textos de Pufendorf nos permite, creemos, concluir que para él las potestades de gobierno propias de la sociedad civil o Estado, las tenían los patriarcas de las tribus o familias ampliadas, o comunidades primitivas, que sí eran sociedades naturales, y el Estado sería la sociedad más autosuficiente en cuanto al poder de proteger a sus miembros, y a los medios de vida, contraída libremente por los patriarcas, o los grupos menores.

1154.- Heinecio.- Las ideas de este autor pueden resumirse así:

Iº)	Siendo todos los hombres iguales por naturaleza, el estado natural es el de igualdad, en el que no caben el imperio ni la sujeción.73 Por lo tanto, el estado natural del hombre es el de libertad, y en él no caben leyes positivas ni magistrados.74
IIº)	Por la esperanza de mayor seguridad y comodidad, en parte, y en parte por la misma malicia de los hombres —dice Heinecio—, ellos se coligaron en sociedad;
IIIº)	“Y porque en el estado natural —continúa Heinecio— el vínculo más fuerte donde poder contenerse los hombres son precisamente los pactos y las convenciones, por esto, se sigue que las sociedades son constituidas y formadas por medio de pactos y de las convenciones”;75
IVº)	Incluso la familia se basa en el consentimiento de los hijos, los cuales se presumen consentir por la naturaleza de las cosas, aun si se rebelan contra la autoridad paterna, queriendo sacudirse de ella: se presume que consienten, entonces, porque no pueden no querer vivir con los padres en sociedad, sin la cual no podrían conservarse ni recibir educación; idea esta de Heinecio cuya absurdidez es innecesario subrayar;76
Vº)	Además del pacto por el que se constituye la sociedad, se requiere otro para establecer la forma de gobierno, y quiénes detentarán la autoridad;77
VIº)	La familia en el estado natural no solo tiene el fin de adquirir las cosas necesarias para mantener cómodamente la vida, sino también, el de la “recíproca defensa contra todos los enemigos, y de aquí por tal motivo, piensan muy bien aquellos que creen que una tal familia viene a formar una especie de pequeña ciudad”;78 extendiéndose el poder del padre en la familia a los derechos de soberanía: hacer leyes, castigar a los culpables, formar tratados con los otros, y así llevar la guerra y la paz con los enemigos.79

1155.- Locke.- Parecidas son las ideas de John Locke, expuestas en su obra “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil”:

Iº)	la familia se asemeja a un pequeño Estado, pero difiere mucho de él, porque el poder del padre solo dura hasta la edad en que los hijos se consideran mayores, y no comprende el poder de vida o muerte sobre los miembros de la familia (nº 86);
IIº)	por el consentimiento tácito de los hijos ya mayores podía el padre adquirir poderes de gobierno, propios del Estado, sobre la familia (nºs 74-76);
IIIº)	antes de formar sociedad civil, los hombres, todos libres e iguales, se hallan por naturaleza en un estado de perfecta libertad para ordenar cada cual sus acciones y disponer de sus bienes y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley natural, establecida por Dios, y cada uno tiene el derecho de castigar a los transgresores de la ley natural, y de exigir la reparación de los daños que otro le haya inferido injustamente (nºs 7-12);
IVº)	los hombres permanecen en este estado de naturaleza hasta que por su propio consentimiento, se hacen a sí mismos miembros de alguna sociedad política (nº 15);
Vº)	esto puede ocurrir porque un número de hombres en estado natural entre en sociedad para formar un cuerpo político bajo un gobierno supremo; o porque alguno ingrese a una sociedad civil ya establecida (nº 89), y
VIº)	el fin principal de los hombres al entrar en sociedad es disfrutar de sus propiedades en paz y seguridad (nº 134), y preservar sus vidas, sus libertades y sus fortunas, y no podría suponerse que su intención ha sido —de tener poder para ello— dar a uno o más individuos un poder absoluto y arbitrario sobre sus personas y propiedades (nº 137).

c’) Crítica de la teoría del estado de naturaleza

1156.- Cabe preguntarse si, supuesto el instinto social del hombre, y la realidad y urgencia de las necesidades en que se funda —de cooperación, intercambio de bienes y servicios, protección, solución imparcial de controversias, etc.—, es concebible el llamado estado de naturaleza: si puede haber tenido realmente lugar alguna vez.

Para responder a esta interrogante, nos parece conveniente, ante todo, precisar el concepto que del estado de naturaleza dan los autores que hablaron de él, los cuales pertenecen a los siglos XVII y XVIII, y al iusnaturalismo racionalista; para luego ver las opiniones de autores posteriores sobre el tema, y por último examinar brevemente el proceso de formación del Estado.