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En cuanto a la expresión “inmediatamente”, si queremos darle un contenido propio, me inclino por entenderla en el sentido de que el beneficio que se ha logrado para la persona jurídica debe recibirlo sin actos intermedios o de una etapa mediadora, sin interpósita persona ni como un beneficio o ventaja indirecta. El beneficio, ventaja, interés o provecho patrimonial debe ser un incremento real, actual o efectivo y no algo meramente potencial o virtual, v.gr., se cohecha a una autoridad para que asigne en una licitación pública a determinada empresa que ha postulado, o bien se da que el hecho delictivo permite que la persona jurídica pueda ganar un mayor precio por los bienes o servicios que ofrece al público o que su patrimonio o sus acciones suban de valor. En otras palabras, el hecho delictivo realizado por la persona física debe determinar, sin mediar acto alguno, un incremento económico-patrimonial real y efectivo para la empresa, o una ventaja comparativa actual como persona jurídica en el medio socioeconómico en el que desarrolla sus actividades. No cumpliría esta exigencia el hecho delictivo realizado, de consumarse, si solo determinara la necesidad de un nuevo acto(s) para lograr la concreción de la ventaja económica, o bien si el hecho delictivo solo implicara la probabilidad (no certeza o seguridad) de un mayor valor por, v.gr., el concepto de clientela.

Por último, si el caso hipotético fuere: cohecho cometido por un directivo de una empresa a una autoridad y solo ha tenido como objetivo el que dicha autoridad, en sus actuaciones futuras, privilegie a alguna de las entidades pertenecientes al holding o clúster, entonces, a nuestro entender no se cumplirían las exigencias legales de “directa e inmediatamente” en los términos antes señalados.

IV. RESPONSABILIDAD PENAL DEL DUEÑO, REPRESENTANTE, ADMINISTRADOR, O DIRECTIVO TRATÁNDOSE DE DELITOS ESPECIALES PROPIOS DE LA PERSONA JURÍDICA

El problema. En el caso de delitos especiales propios, el tipo penal exige que su autor tenga una determinada cualidad o condición y, de no tenerla, su conducta será impune por atipicidad. En consecuencia, si la especial cualidad o condición la tiene la persona jurídica y no el órgano o directivo que actúa en su nombre, el hecho delictivo sería impune, a no ser que exista una disposición legal expresa que permita imputarle el delito a la persona física que lo realizó, v.gr., como lo establece expresamente el Código Penal español en su Art. 31.

En delitos de dominio

Partiendo de la base de que la persona que representa a la empresa no reúne la cualidad o condición especial de la autoría demandada por el tipo, la atribución de la responsabilidad penal a la persona que actúa por aquella (representante) únicamente se puede explicar e imputar sobre la base de una “representación o trasmisión” al representante que ha cometido el delito, de la condición o cualidad especial de autoría que ostenta la persona jurídica. Esta posición doctrinaria se ha sustentado por parte importante de la doctrina y jurisprudencia alemana, interpretando en ese sentido el §14 StGB (alemán). No obstante, un sector relevante de la doctrina alemana ha discrepado de aquella interpretación al basarla en un criterio puramente formal, extrapolando una visión del Derecho privado y sin considerar la perspectiva pública del Derecho penal.

Las principales críticas a la doctrina de la “trasmisión o representación” se basan en las inevitables consecuencias que ella trae para el ámbito penal⁸⁴: a) habría que excluir aquellos hechos realizados por meros representantes de hecho, o bien b) el representante debería actuar siempre a nombre y en interés de la persona jurídica, aunque sería siempre atípica la actuación, tratándose de delitos de tendencia en los que el sujeto obra, únicamente, en interés propio.

Frente a las debilidades de la doctrina formal antes señalada como fundamento de la responsabilidad penal de quien actúa en representación de una persona jurídica, SCHÜNEMANN⁸⁵ postula una doctrina con fundamento material sobre la base de un criterio jurídico-penal: dominio sobre el fundamento del resultado. Para este autor, existe una “trasmisión”, pero de posiciones de garante. En este contexto, en los delitos especiales propios el autor asume una posición de garante; en consecuencia, el que actúa por la persona jurídica asume en el hecho, su rol (de garante) y su actividad.

La doctrina de SCHÜNEMANN ha sido acogida en España por diversos autores, en especial por GRACIA, aunque, a su juicio, si bien los delitos especiales son delito de garante, y el que actúa a nombre de otro asume una posición de garantía, el mero hecho de tener dominio sobre el fundamento del resultado no determina, por sí mismo, una responsabilidad de comisión por omisión. A su juicio, es indispensable que el que actúa por otro tenga una especie de “dominio social” de la estructura empresarial donde se encuentra el bien jurídico tutelado⁸⁶. El representante solo puede reemplazar o sustituir al sujeto expresamente tipificado como autor del tipo penal en la medida en que tenga competencia para ejercer el correspondiente dominio social y, además, realice una conducta típica igual o idéntica a la establecida, para el autor, en el respectivo tipo penal. Hay que hacer presente que, en el Código Penal español en su Art. 31 señala: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. En el sistema penal chileno no existe una disposición legal semejante. Por su parte, LASCURAÍN, identificándose con la nueva doctrina, demanda, junto a lo anterior, la “aceptación de funciones de seguridad” fruto de un acto previo de encargo⁸⁷.

En delitos de infracción de deber

Tratándose de delitos especiales propios mediante la infracción de un deber determinado, para la doctrina comparada y por regla general, la actuación en lugar de otro se resuelve conforme a la doctrina de la “trasmisión o representación”. En consecuencia, el nombramiento formal del representante implicará la transferencia del deber específico requerido por el tipo, razón por la cual no será necesario, por regla general, acudir a criterios materiales o fácticos para la imputación de responsabilidad por incumplimiento del deber⁸⁸. Establecida la existencia de un administrador de derecho formalmente designado, será este el único que podrá ser calificado de autor y, de haber intervenido un administrador de hecho que materialmente haya realizado funciones de administración, este a lo sumo podrá responder como partícipe. Ahora bien, si el administrador de derecho incurre en un caso de error de tipo o de prohibición inevitable, no podrá responder penalmente y, de haber concurrido un administrador de hecho, tampoco tendría responsabilidad porque de conformidad al criterio de la accesoriedad media o limitada, el sujeto activo no habría realizado una conducta antijurídica.

V. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA SOBRE LA BASE DE UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA

Partiendo del presupuesto que, tratándose de personas jurídicas complejas, el Derecho penal no puede desconocer en ellas una realidad social y jurídica y, por eso mismo, es un error dogmático pretender entender, normativamente y bajo un prisma individual, las conductas de las personas físicas que trabajan en ellas. Esta visión atomista que mira en forma aislada las diversas conductas delictivas, o que las observa como un problema de infracciones de deberes, más relaciones causales protagonizadas por las personas físicas, no considera que los auténticos autores o protagonistas actúan integrados en una organización⁸⁹.

Considerando que una perspectiva natural u ontológica no es factible para fundamentar y explicar la autoría y/o participación penal de una persona jurídica, no cabe sino acudir a una dimensión normativa. Desde esta perspectiva, la autoría implica “dominio normativo o competencial del hecho delictivo” y no con un “dominio objetivo-causal o psico-físico del hecho delictivo (…) lo relevante es la incumbencia/no incumbencia respecto de un determinado hecho o suceso de acuerdo con reglas normativas de imputación”⁹⁰. Concordante sobre esto, SÁNCHEZ LAZARO expresa: “el fenómeno de distanciamiento entre el momento de aparición fenomenológica del delito y la responsabilidad jurídico-penal característico de la nueva delincuencia, sitúa a quienes optan por un modelo fenomenológico en el ámbito equivocado… puesto que la distancia existente entre el momento de manifestación del delito y su responsabilidad impide atribuir un dominio, control fáctico o cualquier otra circunstancia de corte fenomenológico al hombre de detrás. En tales casos, solo existen competencias”⁹¹. Por su parte, JAKOBS, “el dominio del hecho puede ser disuelto en un concepto normativo, precisamente en el de competencia, y en el caso del delito de omisión ha de recurrirse directamente a la competencia y a la medida de esta, ya que falta el dominio actual: el omitente podría y debería dominar el salvamento, pero no lo hace”⁹².

PERSPECTIVAS NORMATIVIZADORAS DE LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN

COMO DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

Esta categoría de delito la formuló ROXIN porque, a su juicio, la doctrina del dominio del hecho delictivo no puede explicar la autoría en toda clase de delitos, v.gr., los delitos especiales, la comisión por omisión (omisión impropia), o bien delitos cuya posible autoría está limitada, desde el principio, a determinados profesionales (abogados o médicos en relación al delito de violación de secreto profesional) o a personas de determinada condición (v.gr., solo puede ser autor de administración desleal quien tiene el deber de velar por el patrimonio ajeno). En todos estos supuestos típicos, el criterio determinante para establecer la autoría no es el “dominio del hecho delictivo”, sino la “infracción de deber”. En consecuencia, quien tenga dominio del hecho, pero carezca de un deber especial de tutela respecto del bien jurídico afectado, no puede ser autor ya que su actuación no puede quebrantar un deber legal inexistente para él. “No se alude a aquel deber surgido de la norma penal cuya vulneración desencadena la sanción prevista en el tipo. Este deber existe en todo delito. (…) Más bien, el elemento que para nosotros decide sobre la autoría constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas. Ejemplos de esta categoría son los ya citados deberes jurídico-públicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurídico-civiles de satisfacer alimentos y de lealtad”⁹³.

Adhieren a esta doctrina y la proyectan a los delitos societarios en España BACIGALUPO SAGGESE Y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES⁹⁴. Para estos autores, el Estado puede imponer a una empresa que pretende desarrollar su actividad económicacomercial en determinado medio, una obligación o deber legal de ayuda o solidaridad: “Se trata de un comportamiento solidario porque, aunque el presunto autor no haya organizado nada, existe un deber positivo que vincula siempre y que obliga a ayudar y fomentar el bien jurídico… relacionado con la sociedad mercantil de que se trate, respecto, eso sí, de los bienes jurídicos que entren dentro de su competencia” (…) “…si bien no todos los delitos de infracción de deber son delitos societarios, todos los delitos societarios lo son de infracción de deber”⁹⁵. Una característica principal de esta clase de delito es que el titular y obligado por el deber puede quebrantarlo por acción u omisión, y que su intervención puede ser calificada de principal o accesoria y, en cualquier caso, responderá siempre en calidad de autor⁹⁶. Por otro lado, para estos autores, si un extraneus interviene, conjuntamente, con un intraneus en un delito societario de infracción de deber, su responsabilidad debe ser como partícipe en este mismo delito.⁹⁷

COMO DELITO DE COMPETENCIA (INCUMBENCIA) LEGAL

Sobre la base de una elaboración normativa del injusto penal, y no como un mero problema de autoría y participación, FEIJOO considera que un presupuesto necesario, antes de delimitar los diversos niveles de responsabilidad penal (autoría o participación), es preciso establecer el fundamento de dicha responsabilidad⁹⁸. Este autor reconoce que existen dos modelos para configurar un injusto penal e imputar el hecho delictivo: a) partir de la propia libertad organizativa que posee todo ciudadano en cuanto titular de un rol con deberes negativos (no dañar a otros) (delitos de dominio, según ROXIN, o delitos de organización para JAKOBS), o b) partir de la existencia de posiciones jurídicas que obligan, al que se encuentra en ellas, a organizarse de forma solidaria respetando ámbitos de organización ajenos y cuyos titulares son terceras personas o el Estado, caso en el cual el titular posee un rol con deberes positivos (“edificar un mundo en común para fomento y ayuda de un determinado bien jurídico”). El común denominador de los hechos típicos es que son expresión de “una organización defectuosa de un ámbito de organización”⁹⁹, “…lo decisivo, a efectos de imputación del hecho típico a una persona, no es la protección óptima de bienes jurídicos, sino la administración adecuada o razonable del propio ámbito de organización”¹⁰⁰.

Lo anterior trae como lógica consecuencia que los criterios normativos para determinar quién es el protagonista principal de un hecho delictivo sean distintos. Para ilustrar esto, FEIJOO toma el supuesto “autor detrás del autor” (autoría mediata) sobre la base de la distribución jerárquica de funciones dentro de la persona jurídica, y que, a su juicio, no pueden ser siempre explicados por un “dominio de la organización”. Hay casos en que al subordinado que ejecuta la acción (hombre de delante) y a un directivo que toma la decisión (hombre de atrás) se les imputa un mismo hecho. Esto, debido a que cada uno desempeña competencias distintas en la entidad, pero no a que el directivo esté normativamente instrumentalizando al subordinado mediante un “dominio de la organización” en la que este último no es más que una pieza que se mueve a discreción. Por ello, para FEIJOO nada impide sostener que la coautoría, fenomenológicamente, sea siempre un “autor al lado de otro autor” ya que bien puede ser un “autor detrás de otro autor”: “…no cabe hablar de instrumentalización en sentido estricto, sino de dos personas responsables de un mismo hecho. Se trataría de una competencia compartida por un hecho por razones normativas distintas¹⁰¹. “…en los casos de competencias conjuntas dentro de una organización, existirá coautoría, aunque no exista resolución delictiva conjunta o una representación sobre el riesgo típico que se está creando conjuntamente. El hecho delictivo es imputable conjuntamente a dos personas que ostentan una competencia preferente compartida con respecto al hecho con relevancia penal”¹⁰². Sobre la base de una idea rectora de naturaleza normativa, “la competencia”, el titular de un determinado ámbito de competencia, al aceptar su cargo, asume el deber legal de organizar y controlar no solo su propio campo de organización, sino además, supervigilar y controlar, en un contexto razonable, el de sus subordinados que actúan dentro de su esfera de incumbencia, razón por la cual, si omite evitar un hecho delictivo de un subordinado autorresponsable, debe responder en calidad de autor y no como un mero partícipe. Esta idea ha tenido respaldo en la doctrina comparada y ha sido recogida, por ejemplo, en el Art. 15 de la parte general de los denominados Eurodelitos, que señala que será autor “quien debido a su dominio sobre otra persona está obligado legalmente a evitar que actúe ilícitamente, siempre que tenga conocimiento del hecho y hubiera podido impedir o dificultar esencialmente su realización mediante una supervisión adecuada”.

La imposibilidad de que la doctrina del “dominio de la organización” pueda considerar autor a un directivo por no tener dominio fáctico del hecho delictivo y solo pueda calificarlo como mero partícipe (inductor o cómplice), ha llevado a ROXIN a buscar una solución adecuada en el campo de los delitos de infracción de deber. De esta forma, a juicio de este investigador alemán, la dirección o administración de una empresa tendría una posición de garante para salvaguardar el orden jurídico o legalidad. Para FEIJOO, “no es asumible que en el ámbito de las organizaciones empresariales todos los delitos (homicidio, lesiones, contra el medio ambiente, fraudes, contra la salud pública, etc.) se conviertan en delitos de infracción de deber, delitos que, curiosamente, cometidos por individuos aislados no se entenderían de infracción de deber”¹⁰³. Si un empleado o subordinado de una empresa contamina un lago o río, esta persona física no comete un delito de infracción de deber, razón por la cual tampoco lo comete el directivo que no controla adecuadamente la política de residuos de su entidad. En dicho caso, “no existe una posición jurídica especial de solidaridad con el medio ambiente, sino una responsabilidad penal basada en una organización defectuosa del propio ámbito de organización”¹⁰⁴. Es el no cumplimiento de los deberes organizativos lo que fundamenta y permite la imputación objetiva del hecho delictivo a la(s) persona(s) en calidad de autor.

Desde la visión de una responsabilidad por “competencia o incumbencia”, los delitos, atendiendo a la naturaleza de la norma que los anima, pueden ser clasificados en:

a) Delitos por acción y la norma que subyace en ellos: es una norma prohibitiva general o común para las personas que genera un deber negativo (v.gr., no matar, no hurtar, no violar, no falsificar, no cohechar).

b) Delitos de omisión propia (o simple) portadores de una norma imperativa o de mandato, que genera un deber positivo general basado en una solidaridad básica y común para todas las personas (v.gr., en Chile, Art. 494 N°14 CP, la falta de no prestar auxilio o socorro a una persona herida, maltratada o en peligro de perecer).

c) Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, cuyo imperativo o mandato es un deber positivo especial basado en una solidaridad propia y singular cuya relevancia, entidad o intensidad es mayor a la del delito de omisión propia ya que su titular se encuentra en posición de garante del bien jurídico protegido (v.gr., madre que mata no alimentando a su hijo de corta edad), y

d) Delitos por competencia o incumbencia. Para FEIJOO, estos delitos suponen una especie de “dominio normativo”: capacidad que la ley penal imputa a una persona física (p.ej., quien administra un patrimonio particular) o persona jurídica (v.gr., el o los que administran su patrimonio social) para afrontar, por el cargo, rol o condición que asume, la responsabilidad por determinada “competencia o incumbencia” sobre ciertos hechos que pueden poner en riesgo o dañar bienes jurídicos de terceros (ámbitos de organización ajenos).

Desde la perspectiva de la autoría, los delitos de dominio (ROXIN) o de propia organización (JAKOBS) suponen la infracción a un deber negativo, de carácter general o común, que tienen todas las personas y puede ser realizada, únicamente, por acción (v.gr., el homicidio, el hurto o robo, cohecho, lavado de activo). En cambio, la infracción de un deber especial positivo requiere que el autor tenga o asuma una especial condición o rol de responsabilidad sobre la base de una solidaridad especial o calificada, y la infracción puede ser constitutiva de acción (v.gr., apropiación indebida o hurto), omisión simple o propia u omisión de un deber positivo de actuar calificado, cuya magnitud, relevancia o entidad de solidaridad es semejante a quien está en posición de garante en un delito de omisión impropia o comisión por omisión (v.gr., administración desleal del patrimonio de una persona física o jurídica o del no pago de tributos del patrimonio de cualquiera de dichas personas)¹⁰⁵.

Para FEIJOO, hablar de “responsabilidad por competencia” implica la idea de responsabilidad penal dentro de un ámbito normativo determinado, que ha puesto de cargo del titular un deber general negativo (“no causar daño o un peligro no permitido a un tercero”), un deber general positivo y/o un deber especial positivo (“desarrollar una actividad lícita de manera solidaria y respetuosa de bienes jurídicos ajenos”), deberes que el autor puede y debe realizar para evitar la concreción de riesgos o peligros no permitidos que pueden afectar a terceros. Tratándose de un deber especial positivo, el titular de dicho deber puede afectarlo indistintamente por acción u omisión, lo que, en el ámbito de la competencia es irrelevante, razón por la cual, de concurrir cualquiera de ellas, su responsabilidad será siempre a título de autor. En este contexto de ideas, el dueño, administrador o directivo de una persona jurídica, o bien el administrador del patrimonio de un particular, puede llegar a tener responsabilidad penal, por la competencia de la que es responsable, bien por quebrantar deberes negativos de control y organización de los riesgos de la empresa, o del patrimonio del particular a su cargo (v.gr., no corromperás, no pondrás en peligro el medio ambiente) o deberes especiales positivos que sustentan los delitos de infracción de deber (v.gr., cumplir con las obligaciones tributarias, deber de decir verdad sobre la situación económica del patrimonio a cargo)¹⁰⁶.

Los criterios de autoría y participación son distintos en cada caso, porque se trata de injustos de naturaleza distinta. No obstante, en el caso del administrador antes indicado, los deberes negativos y los deberes positivos, generales o especiales, conforman su ámbito de competencia o incumbencia. Ahora bien, la determinación de la autoría y/o participación en delitos que implican deberes negativos serán los criterios usados en el campo de los delitos de dominio o de propia organización y, tratándose de delitos de deberes especiales positivos, será autor quien, sobre la base del respeto irrestricto del principio de tipicidad, tenga la competencia principal y preferente de velar por la integridad de los bienes jurídicos a su cargo.

FEIJOO SÁNCHEZ, calificado representante de la visión normativa de la “competencia o incumbencia” en materia de autoría y participación, postula que, establecido que una persona física ha realizado un hecho delictivo vinculado a la actividad de una persona jurídica, es preciso determinar, necesariamente, tres elementos¹⁰⁷:

1. Determinar que el hecho delictivo se puede imputar objetivamente a la persona jurídica en cuanto colectivo u organización. Si se trata de un delito de resultado, será preciso establecer la existencia de procesos causales en relación con los riesgos de cargo de la persona jurídica. En efecto, no todo daño o puesta en peligro de bienes jurídicos pertenecientes a ámbitos de organización de terceros es de responsabilidad de la persona jurídica.

La exigencia o elemento antes indicado no concurrirá en aquellos casos en que: a) la empresa haya actuado dentro de los márgenes del riesgo permitido, b) el hecho dañino sea obra exclusiva de la propia persona afectada que infringe los resguardos o medidas de seguridad contempladas, o c) de actuaciones provenientes de otra empresa con la que se interactúa y respecto de la cual no se tiene una posición de garante. En todos estos supuestos, el daño o puesta en peligro será un hecho lamentable y, respecto de la persona jurídica, un hecho atípico porque, al no existir un déficit de organización, no es factible configurar un hecho injusto¹⁰⁸.

2. Delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad dentro de la persona jurídica. Toda persona jurídica o empresa tiene una posición de garante original que corresponde a su dueño(s) o empresario(s) y que puede ser asumida por sus administradores o directivos y que genera, en mayor o menor grado, una delegación de deberes parciales¹⁰⁹. Lo anterior ha llevado a JAKOBS a sostener que en una empresa no todo es asunto de todos.

Para determinar este segundo elemento, un criterio de ayuda es considerar los organigramas de la empresa, aunque bien puede ocurrir que en la práctica dicho organigrama no se ajuste a la realidad, razón por la cual lo decisivo es un criterio material que viene dado por establecer quién(es) posee(n) la capacidad decisoria sobre determinada materia. Para esta visión doctrinaria, la idea central es la competencia. Toda empresa compleja, en la actualidad, se encuentra dividida o parcelada en departamentos, secciones o unidades, y cada uno de ellos posee independencia en su propia competencia y tareas; en consecuencia, los directivos superiores solo se limitan a formular políticas generales y de coordinación y de ellas responden. En cambio, son los mandos medios a cargo de los distintos departamentos, secciones o unidades los que deciden en forma relevante el quehacer de ellas y disponen de información sobre los riesgos o peligros que pueden concretarse en menoscabo o destrucción de bienes jurídicos a su cargo (v.gr., la sección que fabrica un producto es independiente del departamento encargado de su transporte o del de contabilidad o del de marketing). En consecuencia, es de relevancia establecer en una empresa una delimitación objetiva de los ámbitos de organización y sus correspondientes competencias y, de esta forma, determinar quién(es) tienen el poder de decidir sobre su funcionamiento. La existencia y delimitación de ámbitos de competencia determina un verdadero límite normativo de la tipicidad¹¹⁰.

3. La corresponsabilidad dentro de la persona jurídica. Es factible que, en una sección de una empresa, varias personas físicas realicen o elaboren conjuntamente un producto, razón por la cual comparten deberes de garante respecto de la producción o elaboración de ese bien, producto o servicio. En este contexto con pluralidad de intervinientes, la forma en que es posible determinar la concurrencia o ausencia de responsabilidad penal de alguno de ellos es establecer si el empleado o subordinado, cumplió o no, con su deber¹¹¹. En un trabajo de equipo, el Derecho penal ha ido postulando un criterio que permite dilucidar la correcta actuación de un sujeto en relación a las conductas incorrectas de los otros: el principio de confianza, según el cual no se responde por la falta de cuidado ajeno, a no ser que en la situación concreta en que se encontraba existieren factores que, necesariamente, debían haber llevado al titular del deber a no confiar en el desempeño de terceras personas.

Ahora bien, el principio de confianza supone, necesariamente, considerar a lo menos tres factores: a) la posición que tiene el sujeto en la organización de la empresa (directivo o subordinado), b) el nivel de responsabilidad en el que se mueve el sujeto (vertical u horizontal), y c) de la actuación efectuada por el resto del equipo. De esta forma, el directivo de un área, sección o equipo tendrá siempre la responsabilidad general y final de lo que ocurra en ese ámbito. El directivo puede efectuar delegaciones, en tiempo y forma, en otras personas idóneas y a quienes les ha entregado información, formación y medios adecuados para desarrollar la tarea o función delegada. Sin embargo, como ya hemos señalado, quien delega en otro su deber, no lo extingue: solo lo transforma conservando siempre un deber de control, supervisión y vigilancia de la(s) persona(s) a quien(es) hizo la delegación y, si el delegado actúa mal, el delegante puede responder por dicha actuación incorrecta si se determina que quebrantó su deber originario como garante.

El adecuado cumplimiento de los deberes de control, supervisión o vigilancia, ¿supone para el titular de dichos deberes, necesariamente, estar realizando “controles aleatorios preventivos” como una forma de comprobar que el bien o producto fabricado es seguro y está bien elaborado? Todo parece indicar que dicha práctica permite un fundamento objetivo al principio de confianza y, por lo mismo, quien así procede puede confiar razonablemente y no infringe su deber de cuidado. Sobre esto hay que observar la normativa extrapenal o la lex artis existente para la actividad de que se trate¹¹². En algunas empresas de especial complejidad, se ha gestado la práctica de disponer lo que la doctrina ha denominado “funciones de doble aseguramiento” a cargo de ciertos empleados o funcionarios (no necesariamente directivos) cuyo rol es efectuar y regular permanentemente funciones de control o vigilancia, en forma paralela, al funcionario o empleado a cargo y responsable de la gestión de riesgo de la empresa o del departamento o sección de ella. Quienes efectúan la tarea del doble aseguramiento tienen como deber “desconfiar de lo que se hace” y, si no cumple con dicho deber, no puede excusarse en el principio de confianza.

En un trabajo de equipo es posible que varios trabajadores infrinjan su deber legal de cuidado, caso en el cual, ¿coautoría imprudente? En la actualidad, la doctrina dominante solo reconoce la coautoría dolosa, razón por la cual la pregunta señalada en este párrafo es razonable. Hoy en día, en Alemania y en un sector relevante de la doctrina española se reconoce la factibilidad de coautoría imprudente, exigiendo solamente para su tipicidad subjetiva que los sujetos conozcan o puedan conocer que se está ejecutando un hecho conjuntamente con otros¹¹³.