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El “hecho delictivo” por el cual la persona jurídica debe responder es el “defecto de su organización jurídico-social” que ha permitido que alguno de los delitos que la ley N° 20.393 señala en su Art. 1° se hayan podido ejecutar directa e inmediatamente en su interés o para su provecho. En otras palabras, lo que considera antijurídico y reprocha la ley penal a la persona jurídica es el haber posibilitado, permitido o facilitado un escenario propicio o adecuado en el que se ha cometido alguno de los delitos en su interés o para su provecho: v. gr., cohecho, receptación, lavado de activo, financiamiento del terrorismo o un delito ecológico. El defecto organizacional antes indicado ha sido, a no dudar, consecuencia de una mala gestión de una persona física, en alguna de las siguientes hipótesis:

a) El dueño(s), director(es) o representante(s) no incorporaron a los estatutos sociales de la entidad una normativa regulatoria que controlara, en tiempo y forma, el o los riesgos de la actividad que iba a empezar a realizar, los que podrían afectar bienes jurídicos personales y/o comunitarios que se encuentran tutelados por los delitos a los que se refiere la Ley N° 20.393;

b) Si los estatutos de la persona jurídica no consideraron una normativa regulatoria preventiva-delictiva, tampoco se contempló algún modelo de prevención de los delitos con las exigencias establecidas en el Art. 4° de la Ley N° 20.393.

c) Existiendo una normativa regulatoria en sus estatutos o algún modelo de prevención (alternativa opcional), no se aplicó en tiempo y forma, o bien se aplicó de manera deficitaria.

En cualquiera de esas hipótesis, será preciso constatar la inexistencia de la normativa regulatoria en la empresa, o bien la ninguna o mala aplicación de aquella, si existía, por parte del responsable(s) de la empresa en el momento en que se pretende hacer efectiva la responsabilidad de la persona jurídica y, también, la de los anteriores responsables que ya abandonaron dicho deber y están en otro cargo o renunciaron a la entidad; esto, en la medida que su responsabilidad penal no se encuentre aún prescrita. Estos últimos deben ser considerados por no haber cumplido su deber de garantía en el período a su cargo y los actuales por no haber ajustado la normativa regulatoria de la empresa, dando cabal cumplimiento a su deber de garantes frente a la sociedad al asumir dicho cargo o función. El o los criterios para dilucidar el cumplimiento al deber de garantía, serán los ya señalados a lo largo de este trabajo.

En relación a la sanción penal para la persona jurídica, me permito formular un alcance: es objetivamente razonable y de Justicia material que el tribunal sentenciador, establecida la responsabilidad penal de la persona jurídica, para establecer la sanción penal discrimine según el bien jurídico protegido y la naturaleza del delito cometido por la persona física y determine una sanción meramente económica o una de distinta naturaleza, idea que se encuentra recogida por el legislador penal en los artículos 15 (Determinación de la pena aplicable al delito), 16 (Circunstancias modificatorias de responsabilidad) y 17 (Reglas de determinación judicial de la pena) de la Ley N° 20.393. En este contexto, la naturaleza de la sanción penal está muy alejada de una salida o arreglo económico entre las partes litigantes y de esto debe tener especial preocupación el tribunal llamado a juzgar la responsabilidad penal de los imputados. No siempre una sanción meramente económica, por sí sola, puede estimarse en el plano penal justa, adecuada y proporcionada a la agresión que se ha protagonizado. En materia civil, la mera reparación o compensación económica puede ser una solución adecuada, proporcionada y razonable; en cambio, en el ámbito penal no necesariamente es lo que la sociedad espera como expresión de Justicia penal. Por la gravedad del injusto penal, en diversas ocasiones, la simple sanción económica para una persona jurídica puede llevar a confundir indebidamente una auténtica sanción penal con una meramente civil que se basa en una simple compensación o reparación del daño causado, y pareciera que esta idea ha sido cierta, razón por la cual el Art. 8° de la Ley N° 20.393 establece: “Serán aplicables a las personas jurídicas una o más de las siguientes penas”. En esa pluralidad de penas se insiste en el Art. 16 de esa misma ley al tratar de los efectos de la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes.

III. RESPONSABILIDAD PENAL DEL DUEÑO, ADMINISTRADOR O DIRECTIVOS DE LA PERSONA JURÍDICA EN DELITOS COMETIDOS POR SUS EMPLEADOS O SUBORDINADOS

Sobre la base de las ideas precedentes, en esta oportunidad vamos a bosquejar las principales instituciones, ideas y criterios dogmáticos postulados por la doctrina y jurisprudencia penal comparada referidas a las interrogantes que han surgido con motivo de la creación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como es sabido, nuestro legislador penal suele seguir las legislaciones penales española o alemana, razón por la cual las reflexiones gestadas en dichos países pueden ser, sin duda, de utilidad para interpretar la normativa nacional vigente.

Presupuesto

Se trata de delitos comunes, no necesariamente socioeconómicos, en los que interviene una estructura organizada de personas físicas sobre la base de la división del trabajo y de jerarquía. En este contexto, no existen problemas para calificar como autor a la persona física de un dueño o directivo, en sentido amplio, o bien al empleado o subordinado que ha ejecutado la conducta típica prohibida ni, de igual modo, como partícipe a quien le ha ayudado, colaborado o auxiliado. La dogmática gestada en el Derecho penal de las personas físicas cuenta con un vasto desarrollo teórico que permite resolver los diversos casos o supuestos. El problema surge cuando se trata de imputar penalmente una responsabilidad al dueño, representante, administrador o directivo por la conducta de sus empleados o subordinados. En relación a esto, es preciso tener presente que, tratándose de grandes empresas, normalmente, la descentralización y delegación de funciones determina que los dueños o directivos situados en la cúspide, por regla general, solo toman decisiones de política general. En cambio, los mandos medios son los que en la práctica deciden, con debido conocimiento de causa, hechos concretos y, por ello, son los principales responsables de su comisión. La responsabilidad de los directivos de cúspide, en el caso señalado, solo podría configurarse por una “competencia retenida” o por una “función general de control o supervisión” derivada del principio de jerarquía (HEINE).

En otras palabras, el problema a resolver es cómo imputar responsabilidad penal, en calidad de autor, a los directivos (en sentido amplio) que, sin realizar acciones ejecutivas, han jugado un “rol principal y predominante” al preparar, decidir, organizar y controlar el desarrollo de un hecho delictivo, el cual ha sido posteriormente ejecutado por empleados o subordinados. Y, si bien estos últimos han ejecutado materialmente el hecho prohibido, en relación a aquellos, su actuación y eventual responsabilidad penal aparece con carácter accesorio y subordinada.

Esta nueva visión supone, sin duda alguna, un cambio de “paradigma penal”. En efecto, en vez de fijar la atención en la ejecución del hecho delictivo, habría que hacerlo en la organización y decisión del hecho delictivo. En el Derecho penal clásico de las personas físicas (v.gr., delitos contra la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc.), la etapa preparatoria es irrelevante y es la etapa ejecutiva la jurídico-penalmente relevante y que genera responsabilidad penal. En efecto, la compra de un arma de fuego para cometer homicidio, lesiones, intimidación en un robo o violación es un acto preparatorio impune; de igual manera, si el director o encargado del personal de una empresa le ordena o pide a un trabajador que cometa homicidio, lesiones, robo o violación, y en dicho supuesto no es factible configurar inducción (instigación), aquella solicitud es atípica. En cambio, si el director o responsable del personal de la empresa ordena a un empleado o subordinado concurrir a trabajar a pesar de estar en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio, dicha petición se puede subsumir en la prohibición establecida en el Art. 318 ter del Código Penal (CP), aunque, en sí misma es un acto preparatorio de la conducta que se espera ejecute el trabajador.

Por otro lado, la dogmática jurídico-penal, a través de la doctrina del dominio del hecho, ha fundamentado la autoría mediata o la coautoría sin exigir para ello que el autor deba, necesariamente, haber ejecutado materialmente el hecho típico prohibido. En el presente caso, de lo que se trata es de superar la doctrina objetivo-formal de la autoría, situar en un primer plano la responsabilidad de las autoridades de la persona jurídica (dueños, directivos, administradores, etc.), aunque posteriormente no intervengan en la ejecución material del hecho delictivo por ellas organizado, decidido y controlado (relevancia penal “top-down”: de arriba abajo).

Soluciones doctrinarias

DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN COMISIVA EN EL DERECHO PENAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Partiendo del presupuesto que los directivos de una persona jurídica que adoptan una decisión delictiva poseen el dominio o control de los recursos, medios y de personas físicas que realizarán lo que sea necesario para la ejecución de aquella, se acepta que dicho dominio o control es, sin duda, especialmente relevante al determinar la existencia de un hecho delictivo, razón por la cual deben asumir una responsabilidad penal.

PRIMERA SOLUCIÓN DOCTRINARIA: DE LA AUTORÍA MEDIATA

Para un sector de la doctrina, nada impediría configurar una autoría mediata¹⁶. En este contexto, el dueño(s) o directivo(s) desempeñaría(n) el rol “hombre de atrás” y, mediante un proceso de instrumentalización basado en, v.gr., coacción o error, determinaría la voluntad del empleado o subordinado que actuaría como “hombre de adelante”. Esta visión doctrinaria ha sido propuesta en el Art. 14 sobre Eurodelitos por TIEDEMANN: “Al autor le será imputable el comportamiento de un tercero cuando lo haya originado dolosamente y conozca además que este carece, total o parcialmente, de responsabilidad penal, como consecuencia de un error o por la existencia de una causa de justificación, exculpación o atenuación de la culpabilidad que le afecte únicamente a él”.

La tesis de la autoría mediata, según la visión de ROXIN, supone la concurrencia de ciertos requisitos, a saber:

a. Dominio de la organización. Para ROXIN, lo único decisivo es la circunstancia de que el autor pueda dirigir la parte de la organización que le está subordinada, utilizando sus competencias, sin tener que dejar a criterio de otro(s) la ejecución del delito.

b. Fungibilidad del ejecutor. El autor material es un sujeto libre y responsable, razón por la cual responderá penalmente como autor directo porque él domina la acción delictiva, aunque es un miembro reemplazable en la organización y, por esto, el hombre de atrás puede contar siempre con que alguien cumplirá su orden.

En esta modalidad de autoría mediata, sobre la base de una estructura organizada de poder postulada por ROXIN, lo característico y fundamento de ella sería la fungibilidad del ejecutor, lo que no se puede confundir con la probabilidad de la comisión del delito (FARALDO CABAN; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). La fungibilidad del ejecutor sería un factor que permitiría diferenciar esta modalidad de autoría mediata con la instigación o inducción, modalidad de participación en la que el instigador o inductor determina a una persona concreta a perpetrar un delito determinado y solo puede esperar y confiar que ella ejecute ese hecho delictivo.

No obstante, han surgido críticas acerca de la fungibilidad del autor ejecutor. Se sostiene que en una empresa puede que no sea tan ilimitado el número de sujetos dispuestos, sin que medie coacción o engaño, a colaborar, o bien que la conducta prohibida a realizar supone un cierto grado de especialización, razón por la cual el número de posibles ejecutores se reduce ostensiblemente y, por eso mismo, el ejecutor es difícilmente sustituible, v.gr., un contador-auditor o un agente de mercado bursátil (SCHRÖEDER, FREUND, AMBOS). Además, y si bien el hombre de atrás cuente con el cumplimiento de su orden, por la fungibilidad del ejecutor, siempre existe la posibilidad que este, sobre la base de su libertad y autodeterminación, decida no ejecutarla, con lo cual no habría dominio por parte del hombre de atrás (HERNÁNDEZ PLASENCIA). Sin embargo, creo que esta observación se puede aplicar a toda hipótesis de autoría mediata “normal” cuya instrumentalización se ha logrado sobre la base de un error de tipo o de prohibición, e incluso de coacción sobre el “hombre de adelante”, el cual dispone siempre de un margen de libertad (mayor o menor) al decidir su actuar: ejecutar o no ejecutar lo pedido u ordenado.

Por otro lado, no hay que olvidar que la doctrina de ROXIN de la autoría mediata sirviéndose de una estructura organizada de poder surgió para sancionar a un “autor detrás del autor”. En efecto, implica sancionar al hombre de atrás como autor mediato, cuando el autor material del delito –a diferencia de otros casos de autoría mediata– es plenamente responsable, pero no para aquellos casos en que no lo sea. Esto último es vital porque puede ocurrir que el ejecutor material actúe sin dolo, no tenga consciencia de estar interviniendo en un hecho delictivo y su obrar sea simplemente realizar el tipo objetivo del hecho delictivo, razón por la cual es un mero instrumento irresponsable penalmente. En este caso, el hombre de atrás puede configurar una hipótesis “normal” de autoría mediata. No puede configurar una “especial” de autoría mediata sobre la base de una estructura organizada de poder, porque el “hombre de adelante”, al no ser penalmente responsable, es un mero instrumento del “hombre de atrás”. En efecto, en esta hipótesis, la “accesoriedad de la participación”, impide fundamentar la responsabilidad penal de este último como autor (mediato) porque el “hombre de adelante” no ha realizado un hecho antijurídico.

A las observaciones críticas mencionadas, es factible, además, señalar que: i) por regla general, en las hipótesis de “aparatos organizados de poder”, entre el “hombre de atrás” y el “hombre de adelante” no hay una relación directa, la instrumentalización que dicha clase de autoría implica que se logra a través de terceros (instrumentalización ¿en cadena?), ii) en muchos casos, el empleado o subordinado de la empresa puede ser un auténtico autor material (directo o ejecutor) plenamente responsable, doloso y con debido conocimiento de causa fáctico y normativo, o bien el empleado o subordinado es un auténtico autor mediato jurídico-penalmente responsable. En estos supuestos, es difícil o imposible configurar al dueño o directivo como un auténtico autor mediato del empleado o subordinado si este ha jugado el rol de autor mediato (¿autor mediato de un autor mediato?)¹⁷.

c. Se debe tratar de una estructura organizada de poder al margen del Derecho. Para ROXIN, este requisito se cumple en organizaciones tales como las de terroristas o mafia, razón por la cual excluye a las empresas porque su misión, objetivos y organización tienen lugar dentro del respeto al ordenamiento jurídico, las empresas son “organizaciones legales”. Sin embargo, hay autores que prescinden de este último requisito¹⁸, en especial si la fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas descansa en un “dominio funcional-sistémico de la organización”¹⁹.

Un sector de la doctrina alemana, acogiendo la doctrina formulada por ROXIN sobre la autoría mediata en “aparatos organizados de poder”, ha hecho suya la tesis del “autor detrás del autor”. En consecuencia, el dueño(s) o directivo(s) sería(n) autor mediato y el empleado o subordinado que ejecuta el hecho delictivo, autor directo o material²⁰.

Es preciso hacer presente que esta aplicación de la doctrina roxiniana no ha sido aceptada por el creador de ella por estimar que, si bien es factible tratándose de organizaciones delictivas al margen del Derecho, no es el caso de las empresas cuyo fin socioeconómico es de carácter social y no delictivo²¹. Lo anterior ha llevado a ROXIN a postular, a cambio, una autoría por infracción de deber que pesaría sobre el dueño(s) o los directivo(s) de la entidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo Federal Alemán (BGH) en su sentencia sobre los “soldados que disparaban en el Muro de Berlín”, en forma tangencial, admite la posibilidad de que se puede aplicar la doctrina roxiniana a las personas jurídicas no ilegales o marginadas del Derecho (BGH 40, 218, 236, 237).

SEGUNDA SOLUCIÓN DOCTRINARIA: INDUCCIÓN (INSTIGACIÓN) DE LA PERSONA FÍSICA

Considerando lo discutido y discutible de la autoría mediata como vía de punibilidad, un sector doctrinario ha postulado que para hacer efectiva la responsabilidad del “hombre de atrás” que ha impartido la orden (v.gr., dueño, directivo o administrador) se lo puede considerar un auténtico “partícipe”, reconociendo que el “hombre de adelante” conserva su libertad y autodeterminación, razón por la cual, se puede acudir a la inducción (instigación) (HERZBERG, RENZIKOWSI, en Alemania o GIMBERNAT O., GUTIÉRREZ R., en España).

Para ROXIN una diferencia fundamental entre quien domina una estructura organizada de poder y la inducción radica en que, en el primer caso, quien imparte una orden delictiva puede confiar en que un miembro de aquella la cumplirá; en cambio, el inductor (instigador) una vez que ha formado la resolución delictiva en la persona inducida (instigada), necesariamente sabe que sobre la base de su propia libertad será esta última la que, en definitiva, determine si ejecuta o no el hecho delictivo. No obstante, es preciso reconocer que, por regla general, el dueño o directivo que emite la orden delictiva no requiere directamente al subordinado que debe ejecutarla. Normalmente, la orden se transmite a través de mandos medios hasta llegar al empleado que se espera la materialice, con lo cual se estaría en presencia de una especie de “inducción (instigación) en cadena” lo que impediría sancionarla en aquellos países en que la determinación debe ser “directa” v.gr., Chile, Art. 15 N° 2 CP. Sin embargo, lo anterior se ha estimado discutible porque los mandos medios que han sido los transmisores de la orden delictiva desde la cabeza institucional al subordinado encargado de ejecutarla, no han tenido un rol de inductor sino tan solo de “comunicador o transmisor” de una resolución delictiva gestada por la autoridad superior de la empresa y, en el hecho, este encargado se limita a llevar un mensaje como un “cartero” y, a lo más, el desempeño de ese rol secundario podría ser constitutivo de complicidad (GIMBERNAT).

Esta vía de responsabilidad penal puede ofrecer una salida razonable en aquellos países en los que el legislador penal ha homologado la punibilidad del inductor (instigador) a la del autor (v.gr., Chile, Art. 15 N° 2 CP).

TERCERA SOLUCIÓN DOCTRINARIA: DE LA COAUTORÍA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Una solución distinta propuesta por la doctrina para sancionar a título de autor al directivo(s) de una persona jurídica ha sido hacer uso de la coautoría²². En este contexto, en el que varias personas intervienen con distintos roles o papeles en la preparación y/o la ejecución del hecho delictivo, todos responden en calidad de autores por participar en una realización conjunta de un mismo hecho delictivo y ser expresión de un “dominio funcional” sobre aquel.

No obstante, para ROXIN esta vía de solución no sería aceptable por tres razones fundamentales: a) ausencia de un plan y decisión delictiva común o conjunta, b) el “hombre de atrás” no interviene en la etapa ejecutiva del delito, y c) la coautoría supone una estructura horizontal entre sus miembros (no vertical, como sería en este caso).

Respecto de la ausencia de un plan y decisión común o conjunta, un sector doctrinario (JAKOBS, LESCH) es de opinión que, en este ámbito, dicha exigencia sería dudosa como necesidad absoluta²³, aunque, hay quienes consideran que dicho elemento concurre a no ser que se demande una planificación común expresa y previa (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO)²⁴ y la lógica de la estructura empresarial otorga un fundamento objetivo para que quien ordena, espere confiado en que será obedecido y, quien obedece y ejecuta lo ordenado, sabe que un superior lo ha mandado. En cuanto a que el directivo o administrador que ordena la realización del delito no interviene en su proceso ejecutivo, es un factor que para algunos autores (WELZEL)²⁵ no es de la esencia, como sí lo es para ROXIN²⁶, para quien solo pueden tener dominio funcional del hecho delictivo quienes intervienen en su proceso ejecutivo y no meramente preparatorio.

Para un sector doctrinario, es preciso reconocer la realidad social-económica de una empresa y aceptar que, respecto de este elemento objeto de estudio, en ella hay dos ámbitos separados: el ámbito de las decisiones y el ámbito de las ejecuciones, y ambos son protagonizados por distintas personas físicas. Ambas dimensiones o niveles constituyen una unidad, razón por la cual es necesario valorarlas como un todo²⁷. De negarse la calidad de autor a quienes solo intervienen en fase preparatoria de un delito, tratándose de delitos especiales, si el ejecutor no tiene la cualidad o condición típica que se exige para el autor, este solo podría ser calificado de partícipe (cómplice). Por otro lado, están aquellos que, teniendo la exigencia típica requerida, por no ejecutar el hecho delictivo también serían calificables de partícipes; en consecuencia, estaríamos en presencia de un delito en el que no habría autor, sino dos o más partícipes. Sobre la base de las dificultades antes indicadas, MUÑOZ CONDE es de opinión de que, si las decisiones son llevadas a cabo por un instrumento irresponsable, estaríamos frente a una especie de (co)autoría mediata; en cambio, si el instrumento ejecutor es responsable, entonces se configuraría un caso normal de coautoría²⁸.

FEIJOO hace presente que, fenomenológicamente, esta especie de coautoría no implicaría un autor al lado de otro autor (en un mismo plano horizontal valorativo), sino más bien “un autor detrás de otro autor” (plano vertical de igual desvalor). Para MUÑOZ CONDE, si el ejecutor de una decisión delictiva tomada por un Comité Directivo o Consejo de Administración es un simple instrumento, tratándose de una gran empresa se podría hablar de una especie de “coautoría mediata”²⁹. No obstante, esta solución doctrinaria no operaría si el autor directo comete un delito con conducta determinada o de medios determinados, o si se trata de un delito de mera actividad, casos en los cuales solo podrá calificarse como autor al que ejecuta la conducta prohibida.

LOS DELITOS ESPECIALES

Los delitos especiales se caracterizan porque el tipo penal exige a su autor tener una determinada condición o cualidad, y si la persona física que ejecuta la conducta prohibida no la tiene, no puede ser autor de ese delito (delito especial propio): a lo más, podría ser partícipe, o bien calificar como autor de un delito semejante (delito especial impropio). De esta forma, si el tipo penal exige que el autor sea el dueño, administrador de derecho o deudor, y la persona física que ejecuta la conducta prohibida carece de esa condición jurídica, no podría ser autor de dicho delito. No obstante, se ha postulado que, si dicha persona física tiene la capacidad material para afectar o comprometer el bien jurídico tutelado, se la podría equiparar con quien tiene jurídicamente la cualidad o condición demandada por el legislador penal (JAKOBS). Sin embargo, tratándose de un delito especial, por respeto irrestricto al principio de tipicidad, quien no tiene ni cuenta con la condición especial para ser autor de un delito no puede ser su protagonista y, a lo más, podrá ser partícipe porque aquella exigencia o limitación está siempre referida al autor y no a los partícipes. La única forma legal de saltar dicho obstáculo es disponer de una norma legal semejante a la establecida por el legislador español en el Art. 31 de su CP. Soy de opinión que postular una equiparación fáctica, de no existir un texto legal que lo permita³⁰, parece desconocer la naturaleza de los delitos especiales y pasa a llevar uno de los principios fundamentales del Derecho penal: el principio de legalidad.

Es preciso recordar que, para ROXIN o JAKOBS, “delitos especiales” no es equivalente a delitos de infracción de deber. Los delitos especiales se caracterizan por su descripción típica especial de los elementos personales del autor, de la conducta, o bien la forma o modalidad en que un determinado objeto de bien jurídico puede ser lesionado. En los delitos especiales, la realización delictiva viene descrita por el tipo, por lo cual no es necesario que el autor tenga a su cargo un deber. En los delitos de infracción de deber, en cambio, lo esencial es la infracción de un deber extrapenal del que está investido el autor, por ejemplo, los padres respecto de la vida o salud de sus hijos, el administrador de cuidar un patrimonio ajeno y el ciudadano en su deber de pagar impuestos al Estado. En los delitos de infracción de deber, el autor tiene una relación institucional directa con el bien jurídico, que consiste en deberes positivos para la protección y cuidado de aquel, no siendo relevante, por regla general, la modalidad de conducta (acción u omisión) con la que puede lesionar el bien que se encuentra bajo su protección y, si es por acción, por incidental o mínima que sea, responderá siempre en calidad de autor. No obstante, “si el tipo del delito de infracción de deber atiende a un determinado comportamiento que el propio obligado debe realizar, sin este comportamiento (o una omisión equiparable, §13.1 StGB) queda excluida la autoría”³¹.

De la autoría y participación omisiva en el Derecho penal de las personas físicas

DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN

Tratándose de un delito de resultado (no de mera actividad), un sector relevante de la doctrina postula como solución para imputar responsabilidad penal al directivo, representante u órgano de una persona jurídica, que se configure en torno a ellos una omisión impropia o comisión por omisión.

Consideraciones previas.

Postular como doctrina explicativa de autoría y/o participación la comisión por omisión supone hacerse cargo de ciertos problemas previos, tales como:

A. El de su constitucionalidad. En el Derecho penal comparado han surgido voces que han cuestionado su constitucionalidad porque, de no existir expresamente una tipificación de una modalidad de conducta omisiva (por ejemplo, artículos 134, 237 o 253 CP) o bien una cláusula general de equivalencia por parte del legislador penal (por ejemplo, el Art. 11 del CP español o el parágrafo 2 del StGB austríaco), los tipos de comisión por omisión son creación de la doctrina o jurisprudencia, carentes de texto legal expreso, razón por la cual se estaría violando el principio de legalidad o de determinación típica.

B. La interpretación de los tipos. Es cierto que nuestro CP en su Art. 1° señala: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Sin embargo, si bien es factible que la conducta sea omisiva, esta debe estar penada por la ley, es decir, expresamente tipificada. Por otro lado, desde una óptica interpretativa se podría sostener que hay delitos en los que el legislador penal no ha señalado una modalidad de conducta determinada: los delitos resultativos. Estos se caracterizan por que la descripción del hecho delictivo gira, únicamente, sobre la base de la producción de un determinado resultado con total prescindencia formal de la clase de conducta que lo origine, v.gr., el homicidio: “El que mate a otro”. En este caso en particular, la razón de este tipo de descripción radica en que el legislador penal ha querido otorgar una protección plena o total a la vida. De esta forma, se imputará a título de homicidio cualquiera que sea la conducta (acción u omisión) dolosa o imprudente que tenga como resultado la destrucción de la vida humana.

C. Requisitos del delito omisivo. Sin entrar en el desarrollo doctrinario del delito omisivo³², en la actualidad, para la doctrina penal dominante comparada solo se puede configurar la conducta omisiva si se reúnen dos requisitos: a) que el omitente tenga el deber legal de actuar y b) que el omitente, en el caso concreto en que se encontraba, hubiere podido actuar para evitar la producción del resultado.

Imputación del resultado a la conducta omisiva. ¿Causalidad hipotética o incremento del riesgo en la omisión?

La complejidad y multicausalidad de los procesos involucrados en una empresa impide aplicar rigurosamente la fórmula tradicional de la causalidad hipotética derivada de la fórmula de la condictio sine que non: una omisión será causal respecto de un determinado resultado si, puesta mentalmente la acción omitida, dicho resultado no se habría producido con una probabilidad rayana en la certeza. Por esto, un sector de autores se ha inclinado, como salida excepcional, por la doctrina del incremento del riesgo³³.

Para la doctrina de la imputación objetiva, un resultado se puede imputar a la conducta omisiva si este ha sido la concreción de un riesgo o peligro indebido o no permitido de que era portadora aquella protagonizada por quien, teniendo un deber legal de actuar por ser garante, está legalmente obligado a controlar dicho riesgo o peligro y, pudiendo hacerlo, no actuó para evitarlo.

Además, para la doctrina y legislación penal comparada actual, la omisión debe presentar un desvalor semejante al delito cometido por acción; “equivalencia” o “transformación”, que es exigida expresamente, por ejemplo, por el Código Penal austríaco, alemán y español. En consecuencia, no basta solo con configurar un actuar omisivo sobre la base de un sujeto con deber legal de garante y posibilidad de actuar. Es necesario establecer una ponderación valorativa que permita sostener que la actuación omisiva era “equivalente” a una actuación comisiva³⁴. Lamentablemente, en el sistema penal chileno, no existe una cláusula de equivalencia o transformación como las de Austria, Alemania o España, lo cual, unido a los problemas antes indicados, plantea una especial dificultad para acoger, sin reserva, la doctrina que estamos examinando.