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Postular una responsabilidad penal por omisión impropia o comisión por omisión, implica determinar el fundamento de la posición de garante del dueño(s), directivo(s), representante(s) o administrador(es) de la persona jurídica, en virtud de la cual se le puede(n) imputar el delito ejecutado por un empleado o subordinado jurídico-penalmente responsable.

Principales doctrinas sobre el fundamento de la posición de garante

Según DEMETRIO CRESPO³⁵, es posible reconocer las siguientes doctrinas:

A. Posición de garante por la existencia de deberes jurídicos extrapenales. Esta doctrina supone acoger, tácitamente, la teoría formal del deber jurídico, la cual, para la doctrina penal dominante, debe ser rechazada porque la mera infracción a un deber legal no es suficiente para colocar a quien lo quebranta en posición de garante.

B. Posición de garante por la existencia de un deber de protección. Quien ejerce un cargo directivo es responsable de la protección de ciertos bienes jurídicos. No obstante, lo anterior es para ROTSCH discutible porque el sistema legal no ha colocado al directivo o empresario en una situación destinada a evitar la concreción de ciertos peligros, sobre todo, si la normativa del Derecho privado está orientada a que sus directivos tutelen los bienes jurídicos de la propia persona jurídica.

C. Posición de garante por la existencia de un deber de vigilancia.

C.1. Basado en el comportamiento anterior.

C.1.1. Actuar precedente (injerencia). No basta un actuar precedente que haya contribuido causalmente a la producción del hecho delictivo: es necesario que dicho actuar precedente haya creado un riesgo no permitido³⁶. En los casos de responsabilidad penal por el producto (por ejemplo, el caso del spray para el cuero en Alemania o el caso de la colza o del aceite adulterado en España) no es factible afirmar la concurrencia de un riesgo no permitido si, durante el proceso de producción y distribución del producto, no se ha infringido el deber legal de cuidado. Según ROXIN, si se introduce al mercado el producto teniendo conocimiento de su peligrosidad, habría un actuar comisivo imprudente. Si al tomar conocimiento de las consecuencias dañinas en el público no se toman medidas para evitar aquellas retirando el producto o avisando a los consumidores, se podría configurar un delito doloso de comisión por omisión y, en este supuesto, la posición de garante se basaría en el actuar precedente. En todo caso, lo que no es factible de configurar como actuar precedente que genere responsabilidad penal por omisión es la creación, organización y apertura de la empresa o la contratación de sus empleados porque todo ello es algo acorde a Derecho³⁷.

C.1.2. Comportamiento previo (permitido) que incrementa el riesgo. Para esta postura, no es necesario que el actuar previo haya quebrantado un deber, siendo suficiente que haya aumentado o cualificado el riesgo (FREUND JAKOBS). Sin embargo, se ha objetado que determinar un “incremento del riesgo” es algo incierto o vago, sobre todo si se prescinde de la cognoscibilidad del riesgo o peligro al momento en que se entrega el producto.

C.1.3. De la desestabilización de un “foco de peligro” preexistente. Para GIMBERNAT el empresario debe vigilar los eventuales focos de peligro explotados por su entidad. Solo se le puede hacer responder en comisión por omisión “si el hecho punible imprudente o doloso que no ha impedido consistió precisamente en que incidió en un foco de peligro relacionado con el establecimiento, provocando ese foco, posteriormente, menoscabos de bienes jurídicos”³⁸. En consecuencia, no procede la posición de garante del empresario en aquellos casos en que los delitos perpetrados no están vinculados con los focos de peligro de cuyo control es responsable. Quienes postulan esta visión consideran que los focos de peligro pueden surgir de los objetos o materiales de la empresa (por ejemplo, venta de un producto) como también de las personas que en ella trabajan (por ejemplo, el portero de un lugar que se extralimita en su función). Homologar para efectos de responsabilidad los riesgos provenientes de objetos con los que pueden surgir de personas parece discutible, pues responder por los riesgos provenientes de personas implicaría pasar a llevar el principio de responsabilidad por el hecho propio.

C.2. Basado en la responsabilidad (deber de vigilancia) sobre las fuentes de peligro propias de la empresa. Para HEINE, el fundamento de la posición de garante solo puede descansar en el deber de vigilancia que el empresario tendría sobre las fuentes de peligro gestadas por la creación, organización y actividad propia de la empresa, sobre todo lo cual aquel tendría un dominio fáctico (sobre las cosas y no sobre las personas). El deber del empresario es velar por que la actividad riesgosa de su empresa no afecte los bienes jurídicos de terceros, deber que implicaría un control continuado y la adopción de medidas de seguridad que sean necesarias. No obstante, ROTSCH³⁹ ha criticado la visión anterior porque, a su juicio, hoy en día las grandes empresas son entidades de gran complejidad, lo cual se proyecta a la variedad y magnitud de los focos de riesgo. Además, lo más probable es la especial y significativa distancia que existe entre la persona del empresario o directivo y el hecho delictivo, lo cual es preciso relacionar con la real capacidad que tendrían para “dominar o controlar” la(s) fuentes(s) de peligro. En consecuencia, ¿se puede exigir un deber de garantía para controlar una fuente de peligro si quien omite carece de una real capacidad para dominarla fácticamente?

C.3. Basado en la “competencia organizativa”. Para JAKOBS⁴⁰, “a cada uno compete, en virtud de su estatus general, esto es, como sinalagma de su derecho de organización, garantizar que el contacto con una organización ajena y la propia tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido”. El deber de aseguramiento en el caso concreto es algo que depende del respectivo estado de la organización. Si este estado es inocuo, el aseguramiento se produce sencillamente por la omisión de una conducta arriesgada y no alterar dicho estado neutro por uno nocivo. Si el estado es, por el contrario, peligroso, el aseguramiento se produce por una reorganización activa, esto es, por medio de una acción.

C.4. Basado en el “dominio” o “control del dominio” sobre el fundamento del resultado. Según SCHÜNEMANN⁴¹, la respuesta al fundamento de la posición de garante del empresario debe ser buscada en el dominio sobre los elementos y/o procedimientos peligrosos (dominio material) de su entidad, o bien en el poder de mando que tenga sobre sus empleados o subordinados (dominio personal). En ambos casos de “dominio” (material y personal), hay un común denominador: el directivo posee un deber legal de control sobre riesgos determinados para el bien jurídico protegido que pudieren provenir de objetos o de las personas sujetas a su supervisión del ámbito empresarial puesto a su cuidado y que él pueda, objetiva y razonablemente, evitar.

La propuesta hecha por SCHÜNEMANN ha sido acogida en la propuesta de Eurodelitos, cuyo texto fue redactado por dicho autor en colaboración con TIEDEMANN, Art. 15 apartado 1: “será también sancionado como autor, en los supuestos a que se refiere el apartado segundo, quien debido a su dominio sobre otra persona está obligado legalmente a evitar que actúe ilícitamente, siempre que tenga conocimiento del hecho y hubiere podido impedir o dificultar esencialmente su realización mediante una supervisión adecuada. La pena se atenuará en un cuarto de su extensión si el autor únicamente hubiese podido dificultar la realización del hecho”.

En el apartado 2, letra b) se señalan las personas que pueden ser autores por omisión: “…los propietarios o directores de un establecimiento o empresa, así como a las personas con poder de decisión o control por hechos realizados por subordinados pertenecientes al tráfico del establecimiento o de la empresa”. En igual sentido, el Corpus Iuris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la UE. Responsabilidad penal del responsable de la empresa: “En el caso de que una de las infracciones definidas anteriormente (arts. 1 al 8) haya sido cometida por cuenta de la empresa por una persona sometida a su autoridad, serán igualmente responsables penalmente los empresarios o cualquier otra persona distinta con poder de decisión o control en el seno de la empresa que, con conocimiento de causa, hubieran dado órdenes, dejado cometer la infracción u omitido el ejercicio de los controles necesarios”.

No obstante, para un sector de la doctrina, el criterio general de “dominio” por sí solo no podría fundamentar totalmente la autoría, razón por la cual es preciso complementarlo con otro(s) criterios⁴². Uno de ellos se basa en el principio de la libertad y del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Según este criterio, el fundamento de la responsabilidad penal omisiva radica, al igual que en los delitos por comisión, en la “competencia de organización” o la “competencia institucional”. En este contexto, el primer criterio general, debe ser complementado con la “aceptación de funciones de seguridad”⁴³, lo que determina que el sujeto tiene una posición de competencia especial que lo obliga a evitar, dentro de lo razonable y posible, la generación de cursos causales peligrosos para el bien jurídico a su cargo. Para GRACIA, en cambio, este segundo criterio complementario sería innecesario ya que estaría implícito en el criterio básico de dominio sobre la causa (o fundamento) del resultado porque un auténtico dominio no puede ser sino algo “real” (no meramente potencial), y un control del riesgo a cuyo cargo se encuentra el sujeto es una condición necesaria para poder ejercer un dominio actual sobre la causa del resultado⁴⁴. Sin embargo, se ha sostenido que el criterio complementario podría explicar por qué un directivo debe responder en aquellos supuestos en que ha hecho una delegación a un subordinado y la situación de hecho no le permite confiar en un cumplimiento adecuado por parte de empleado, razón por la cual dicho directivo recupera el deber original que había delegado⁴⁵.

Estrechamente vinculado a lo anterior, es preciso determinar, además, cuándo la posición de garantía que pesa sobre el directivo permite equiparar su actuación omisiva al comportamiento activo y, sobre dicho fundamento, imputarle el hecho delictivo realizado por el empleado o subordinado. En términos generales, la doctrina postula la equivalencia en los siguientes casos⁴⁶:

Si el directivo, con su propia actuación, ha generado un determinado riesgo, v.gr., si en su propio ámbito de competencia, él y sin intervención de terceros ha decidido la contratación de un empleado o subordinado, una máquina o un procedimiento. En estos supuestos, el directivo debe cuidar, al momento de decidir, que ello no encierre riesgo o peligro.

Si el directivo no ha generado con su obrar un determinado riesgo, aunque es portador de un deber preexistente y él toma conocimiento de la existencia del riesgo a su cargo en el ámbito de otra persona de la organización.

Si el directivo, en su ámbito de competencia tiene a su cargo a personas, objetos o procedimientos susceptibles de generar riesgos. Ello puede determinar un deber de vigilancia sobre las condiciones necesarias o adecuadas para el desarrollo de una actividad riesgosa razonablemente controlada, o bien la vigilancia que la actividad peligrosa sea ejecutada de manera adecuada.

Determinación del deber de garantía que tiene el dueño, representante, administrador o directivo de la empresa

1) ¿Qué debe garantizar el titular de dicho deber legal? ¿Cuál es el contenido material concreto del deber de garantía? ¿Qué debe hacer el órgano o titular responsable para dar debido cumplimiento a su deber de garantía? Respecto de la primera interrogante, la respuesta no puede ser sino: la persona jurídica o empresa que nace empieza a desarrollar un determinado ámbito de actividad, el cual puede generar riesgos o peligros tanto para quienes trabajen en ella (riesgos laborales) como para terceros (clientes o consumidores de sus productos) o para el medio ambiente; en consecuencia, el titular del deber legal de garantía debe velar por el adecuado control de dichos riesgos o peligros.

Al igual que en el delito imprudente, el deber en examen es una especie de deber de diligencia y cuidado, entonces, es preciso considerar la normativa expresa existente para la actividad empresarial del caso, sin olvidar las características propias del caso a resolver. De no existir dicha normativa, será preciso acudir a criterios objetivos indeterminados de carácter general, v.gr., lo objetivamente razonable o adecuado, diligente o prudente para el caso en cuestión. Como punto de partida, hay que conocer los riesgos propios de la actividad empresarial en desarrollo y, frente a ellos, adoptar las medidas de resguardo necesarias destinadas a prever un adecuado control y vigilancia sobre los procesos que se pongan en marcha.

2) ¿Cuáles son los límites del deber de garantía? Un primer criterio general viene dado por el marco de la actividad propia a la que se dedica la empresa y por los riesgos que de ella se derivan. La persona jurídica no es penalmente responsable de todos los peligros que puedan afectar a terceros en su ámbito de actividad; de esta forma, la empresa no responde penalmente por los delitos de, por ejemplo, homicidio, lesiones, violación, hurto, robo, que pudieren tener lugar en su casa matriz o sucursales los clientes o personas que la visiten. Desde una posición normativa, la atribución de la responsabilidad debe provenir de los actos de organización; en consecuencia, el o los directivos obligados deben velar por procurar que, de su ámbito de organización, no surjan efectos perjudiciales para terceros. Por ello, el fundamento de la posición de garante surge del derecho de configurar el propio ámbito de organización sin exponer a riesgo o peligro a terceras personas. La responsabilidad penal tan solo puede surgir de riesgos o peligros que se deriven como “expresión” de su actividad propia y que la catalogan como fuente de peligro⁴⁷. Un segundo criterio rector básico viene dado por el principio de responsabilidad por el hecho propio doloso o imprudente y el título de imputación (autor o partícipe).

3) Delegación del deber de garantía. Hoy en día, sobre la base de la actividad de una empresa de mediana o gran complejidad, es inevitable tener que considerar el concepto de “competencia”, cuya idea central es el conjunto de deberes asumidos por un sujeto en un ámbito determinado. Lo anterior obliga a considerar la “delegación de competencia”⁴⁸ legítima de control o vigilancia de una fuente de peligro o de la protección de un bien jurídico que pueda hacer el órgano o directivo de una persona jurídica.

Las principales ideas gestadas por la doctrina en relación con la “delegación de competencia” son:

3.1. En primer término, lo que un empresario o cuerpo directivo situado en la cúspide de la entidad no puede delegar es la determinación de la política general de la empresa o los deberes eminentemente personales, ni tampoco es factible una “delegación total en cadena” porque la titularidad de la competencia permanece siempre en manos del delegante originario⁴⁹. Esto último es algo vital: el titular originario del deber especial de garantía siempre conserva la titularidad de su deber y, por eso mismo, se habla de “cotitularidad del deber de vigilancia”. El titular que delega siempre tiene el deber de supervigilar al delegado y de verificar si este último ha dado cumplimiento real al deber que asumió y, en caso contrario, el delegante debe corregirlo o sustituirlo⁵⁰.

3.2. Para que una delegación legítima sea eficaz, debe ser hecha en tiempo, forma, a persona idónea y proporcionando al delegado los medios necesarios para que pueda ejercer un adecuado dominio sobre el o los riesgos a su cargo y, de esta manera, puede surgir una nueva posición de garantía con un campo de acción y responsabilidad semejante al titular originario⁵¹. Para configurar una adecuada configuración de una “delegación”, el directivo u órgano delegante debe cumplir con un deber general de seleccionar a una persona idónea, informarla, capacitarla y proporcionarle todos los recursos necesarios para que pueda cumplir en tiempo y forma su tarea; de esta forma, se establece un fundamento para el principio de confianza. Ahora bien, reiteramos, una delegación legítima y eficaz no hace desaparecer el deber originario del delegante: cotitularidad de la custodia (SCHÜNEMANN) que obliga al delegante a vigilar y controlar al delegado, deber de custodia o supervisión que se mantiene hasta el momento en que el delegado ha realizado, en tiempo y forma, la función delegada. La existencia de esta “cotitularidad de custodia” puede dar lugar a una responsabilidad cumulativa de delegante y delegado; el primero, por la competencia residual retenida, podría ser un partícipe en el hecho delictivo, el segundo, por la competencia asumida, por regla general, calificaría como autor del hecho delictivo⁵².

3.3. De conformidad al principio de “competencia en un plano vertical”, los empleados o subordinados de los niveles inferiores, por regla general, no son garantes de impedir la comisión de delitos en la empresa, aunque, tengan conocimiento de ello y estén causalmente vinculados con su producción, v.gr., en un delito ecológico, verter a un río, lago o mar residuos contaminados. Lo anterior es una afirmación desde la perspectiva de la “competencia” que permite imputar la autoría de la ejecución de la conducta delictiva realizada por el subordinado a la autoridad individual o colegiada garante de la persona jurídica de no impedir la perpetración de delitos en la empresa. No obstante, desde el “principio de la autorresponsabilidad”, si el subordinado con debido conocimiento de causa de la conducta delictiva vierte en el río material contaminado, sin dar cumplimiento a una orden superior o burlando el sistema y la política de control de la empresa, es sin duda autor material doloso del delito, al igual que un tercero, ajeno a la entidad, que ingresa al establecimiento y vierte dolosamente el material contaminado (HEINE; OTTO). En los niveles superiores, en cambio, es posible constatar que el o los directivos tienen la posición de garante(s) y el deber de mantener un adecuado control y vigilancia de ciertos y determinados riesgos vinculados a ese ámbito de actividad.

3.4. Delegación y principio de desconfianza. En este ámbito, para la doctrina dominante rige el “principio de desconfianza” según el cual el delegante asume un deber de vigilancia y control sobre el delegado o sobre su actividad y, si este llegara a cometer un hecho delictivo, el delegante debería responder penalmente, a pesar de que aquel es un sujeto autorresponsable. ROBLES PLANAS diferencia tres hipótesis:

a) Delegante que, por su mayor capacidad o formación, se encuentra en una posición de supremacía sobre el delegado, sigue conservando competencia y, por eso mismo, sigue siendo garante, caso en el cual asume un deber de vigilancia y control de la actividad del delegado, y su incumplimiento puede generar responsabilidad en comisión por omisión a título de autor⁵³.

b) Delegante que carece de una supremacía sobre el delegado y este, sobre la base de una mayor preparación, tiene una mejor o adecuada capacidad para controlar los riesgos en la empresa, caso en el cual mal podría el delegante tener un deber de supervisar y controlar el cumplimiento efectivo de la competencia entregada al delegado (principio de autorreponsabilidad)⁵⁴.

c) La delegación permite que el delegado actúe con amplio margen de libertad su posición de garante, aunque su actividad es parcial y forma parte de un proceso más amplio, que solo el delegante tiene la capacidad de configurar adecuadamente para la empresa un marco de seguridad sobre sus riesgos. Por ello, el delegante conserva el deber de vigilancia y control sobre la persona del delegado (no de su actividad), deber que le permita estar debidamente informado de lo obrado por este para integrar su actuar en el plan de seguridad a cargo del delegante y, de ser necesario, requerir al delegado que neutralice algún riesgo o peligro detectado ya que, en este supuesto, el delegante no tiene el deber de evitar directamente el resultado lesivo⁵⁵. En esta hipótesis, si el delegante ha cumplido con su deber de informarse adecuadamente y no detecta peligro alguno en lo obrado por el delegado, no tendría posteriormente un deber de vigilancia y control sobre el delegado. De existir un incumplimiento del deber de informarse por parte del delegante, en principio su responsabilidad penal debería subsumirse como una forma de participación (no de autoría) porque su obrar implica un injusto menor y no se puede olvidar que el delegado es persona autorresponsable. Por otro lado, si el delegado informó mal o distorsionó lo obrado e hizo incurrir al delegante en un error, aquel podría ser considerado un autor mediato.

En cuanto al fundamento del deber de vigilancia y control del delegante, SILVA SÁNCHEZ ha postulado que ello podría estar en el potencial criminógeno de la empresa que generaría en sus miembros “sesgos cognitivos” (desinformación o información parcial que induce a error) que determinaría una propensión a la comisión de delitos⁵⁶.

3.5. Competencia y especialización. El garante originario puede, en principio, confiar en el adecuado trabajo delegado al garante especializado, razón por la cual no tendría el deber de vigilar y controlar su desempeño. Excepción a lo anterior, surge el deber para el garante originario si este advierte que el garante especializado incurre en un hecho delictivo y no actúa, caso en el cual respondería por su no evitación⁵⁷. No obstante, el razonamiento anterior, ha sido objeto de crítica. En efecto, ¿cuál sería el fundamento para que quien, sobre la base de una delegación, puede confiar en quien delega, deba legalmente, por el simple hecho de tener conocimiento de un hecho delictivo en desarrollo, evitar el resultado lesivo a pesar de no tener un deber legal de vigilancia y control sobre el delegado o su actuar? Al parecer, el fundamento no sería otro que el garante originario siempre ha tenido o conservado su posición de garante. Si esto es así, ¿qué sentido ha tenido la delegación hecha por el delegante originario a un sujeto idóneo?⁵⁸. A juicio de ROBLES PLANAS⁵⁹, quien no tiene competencia no puede tener responsabilidad penal a pesar de tener conocimiento de un hecho delictivo ajeno. Quien tiene competencia, sí puede tener responsabilidad penal por la no evitación del resultado (competencia en plano vertical o aseguramiento múltiple en plano horizontal) o bien por la mera vigilancia y control de un tercero (delegación en plano vertical o vigilante-especializado en plano horizontal). A juicio de este autor, la doctrina dominante incurre en un error al estimar que en todas las hipótesis verticales, rige el principio de desconfianza y que el delegante tiene un deber de vigilancia y control sobre quien se ha delegado; en cambio, en las hipótesis horizontales (por ejemplo, en un órgano de administración) rige el principio de confianza y entre sus miembros no hay un deber recíproco de vigilancia y control, aunque surge un deber de evitación del resultado si se tiene conocimiento de un hecho delictivo en desarrollo. Para ROBLES PLANAS⁶⁰ de la posición de garante existente en cada caso dependerá el mayor o menor grado de información o conocimiento que debe tener quien se encuentre en ella. Si se trata de una cadena de delegación o aseguramiento múltiple, el deber de información es mayor; en cambio, si se trata de un caso de vigilante-especializado, el conocimiento requerido es menor. Quien cumple su deber legal de informarse (mayor o menor) cumple con su posición de garante y, por eso mismo, libera a su titular de eventual responsabilidad penal. La determinación del conocimiento o información necesaria para un adecuado cumplimiento del deber dependerá de un criterio objetivo estandarizado que considere la actividad riesgosa de la empresa que debe prevenirse.

3.6. De la delegación impropia. MONTANER advierte la distinción entre “delegación propia”, que supone delegación de competencias, y la “delegación impropia”, que no es una delegación de competencia, sino el mero o simple encargo de un directivo a un subordinado, sin autonomía decisoria, de ejecutar una determinada tarea o función específica. Un caso de “delegación impropia”, en el ámbito de delitos contra el medio ambiente, es la conducta de un empleado o subordinado que causa de modo directo el vertido contaminante, la cual no es parte de su decisión ni de su campo de competencia. Se trata de conductas “ordinarias, normales o neutrales” de su actividad cotidiana y socialmente adecuadas en la empresa. Lo anterior ha llevado a la doctrina y jurisprudencia comparada a estimar que los empleados subalternos que realizan dicha clase de comportamiento no tengan relevancia penal, sin necesidad de configurar respecto de ellos un error (de tipo o de prohibición) o un caso de no exigibilidad. Excepción a lo anterior, vendría dada si el empleado, teniendo consciencia de que lo que se le ha ordenado es delictivo, se aparta de su normativa laboral y adapta o reorganiza su actividad para llevarlo a cabo⁶¹.

3.7. De la responsabilidad penal del delegante. Para la doctrina, la responsabilidad del delegante será de comisión por omisión en calidad, por regla general, de autor doloso o imprudente respecto del hecho delictivo realizado por el delegado. Ello, sobre la base de la infracción por parte del delegante de su deber de garantía, de supervisión del delegado y su conexión con el resultado producido. Como consecuencia de la delegación, la esfera de responsabilidad del delegado se encuentra situada dentro de la esfera de responsabilidad del delegante y, en consecuencia, este hace suya la actividad de aquel. El que el directivo delegante responda en calidad de autor o partícipe dependerá de si el delegado desempeñó o no un rol de configurador principal del hecho delictivo. Si el delegado fue el configurador principal, entonces, el directivo delegante responderá como partícipe; en caso contrario, responderá como autor⁶².

El Corpus Juris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea en su Art. 12 señala que “la delegación de competencias excluirá la responsabilidad penal si dicha delegación es parcial, precisa, específica y necesaria para la realización de la actividad de la empresa, y si aquellos en quienes se efectuó la delegación se encontraban realmente en situación de cumplir las funciones delegadas. A pesar de esta delegación, una persona podrá ser declarada responsable penalmente en el sentido de este artículo, si hubiera efectuado la selección, vigilancia y control del personal, sin el cuidado exigible o si la organización de la empresa hubiera sido realizada de manera general sin dicho cuidado”. En un sentido semejante, lo dispuesto en el apartado 15 de la propuesta de Eurodelitos redactada por SCHÜNEMANN Y TIEDEMANN: “La delegación de responsabilidad solo exime de responsabilidad penal si se refiere a un determinado segmento de la actividad y existe certeza de que el delegado puede realizar eficazmente las tareas y competencias que le han sido transferidas. Lo anterior no modifica ni la responsabilidad por la elección, vigilancia y control, ni la responsabilidad general derivada de la organización”.

Responsabilidad penal por decisiones de un cuerpo colegiado

Si la persona jurídica o empresa dispone, en su estructura organizativa, de un Consejo o Comité directivo o de administración integrado por varias personas y la decisión delictiva se adopta por unanimidad, la responsabilidad penal será de todos. Si la resolución delictiva se asume por una mayoría, solo tendrán responsabilidad aquellos integrantes que con su voto apoyaron dicha decisión delictiva (coautores por acción); en consecuencia, quedarán libres de toda responsabilidad por acción aquellos integrantes que no concurrieron a la sesión, que se abstuvieron o votaron en contra⁶³.

¿Puede gestarse responsabilidad penal omisiva para aquellos integrantes del cuerpo que no concurrieron con su voto a la formación de una decisión delictiva? Para la doctrina penal comparada, tratándose de relaciones horizontales entre iguales (miembros de un Consejo o Comité Directivo o de Administración) sus integrantes se rigen por el principio de confianza, razón por la cual no tienen el deber de vigilancia y corrección entre ellos, como este sí tiene lugar en relaciones verticales donde impera el principio de desconfianza y existe el deber de vigilancia y corrección. Consecuente con lo anterior, el integrante de un cuerpo colegiado que discrepa de la resolución adoptada, por estimarla ilegítima, puede y debe dejar constancia de ello en el acta de la sesión en que se votó y, además, enviar una comunicación al responsable del área encargado de la prevención de hechos delictivos en beneficio o interés de la empresa. De no mediar dichas conductas, se podría configurar en su contra, si el tipo penal lo permite, una responsabilidad penal en calidad de partícipe doloso por omisión del delito que se llegue a ejecutar.

Responsabilidad penal del funcionario u órgano de cumplimiento

En la actualidad, la persona jurídica o empresa debe tener un funcionario u órgano encargado de ejercer el debido control para que no se comentan delitos desde y para la empresa. Normalmente, cuando se piensa en la persona u órgano a cargo de esta función, se menciona de inmediato al “compliance officer” o funcionario de cumplimiento. Sin embargo, la tendencia actual en las empresas de mediana y gran complejidad es asignar al funcionario de cumplimiento un rol o función de asesor y controlador de los responsables con deberes de seguridad, coordinando la prevención y velando por el cumplimiento de la normativa preventiva y de seguridad que la regula y que es de responsabilidad de otros. En otras palabras, no tienen el deber de la ejecución directa de la normativa preventiva delictiva⁶⁴. La razón de ello ha sido que, si la empresa cuenta en cada área, sección o departamento con un delegado responsable de controlar los riesgos en un ámbito determinado, no tiene sentido agregar, además, otro funcionario a cargo de lo mismo, generando con ello un segundo responsable.