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7.4.3. INSTITUCIONES QUE PODRÍAN JUSTIFICAR LA EXTENSIÓN

Explicado el ámbito en que podría surgir la situación de excepción de la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, reseñemos la base teórica que sustenta esta posibilidad en un arbitraje comercial internacional cuya sede y derecho de fondo sea el chileno.

La doctrina que ha defendido esta situación lo hace invocando diversas instituciones que están presentes en nuestro medio, conforme se pasa a reseñar.

a) El levantamiento del velo de las personas jurídicas

Como se anticipaba, para evitar el abuso que podría surgir de una interpretación restrictiva de un convenio arbitral, se acepta que los árbitros puedan soslayar la forma externa de la persona jurídica, extendiendo la convención de arbitraje a una determinada persona jurídica, aunque no haya sido signataria de la misma. Como lo ha justificado la sentencia de la Corte Suprema, de 2 de junio de 2009, bajo ciertos supuestos se puede prescindir de la forma de la persona jurídica, cuando bajo el escudo de la personalidad jurídica se está desconociendo el cumplimiento de ciertas obligaciones, causando un perjuicio injustificado a terceros, como puede ser la alegación de no haber suscrito el convenio arbitral, para eludir su responsabilidad⁶⁴.

Las hipótesis más recurrentes en el arbitraje podrían surgir en torno a filiales o agencias locales, que muchas veces actúan como ejecutores de decisiones que son fraguadas fuera del territorio de la República, pero que pueden generar alguna hipótesis de responsabilidad civil.

b) Los “grupos sociales” y el joint venture

También se ha justificado la extensión del convenio de arbitraje a partes no signatarias en la temática de las personas jurídicas comerciales que conforman un “grupos sociales”⁶⁵. En este caso también nos encontramos con una figura doctrinal que cuenta con múltiples explicaciones teóricas, tendientes, en lo sustancial, a generar una regla de imputación para un conjunto de sociedades en un determinado tema, tales como la declaración de quiebra, en la responsabilidad civil y laboral, y por cierto, en el alcance subjetivo de la convención de arbitraje⁶⁶. En ámbito comercial, la construcción de esta figura se podría hacer a partir de la normativa contenida en el Titulo VIII de la Ley N° 18.046 de 1981, sobre sociedades anónimas, en relación a las figuras de las sociedades filiales y de las coligadas⁶⁷.

También se debe considerar en este análisis el desarrollo que ha tenido la figura del joint venture, institución originada en el mundo comercial anglosajón, y cuya delimitación más común la describe como una asociación de dos o más personas para realizar una determinada actividad comercial con el fin de obtener una utilidad⁶⁸.

c) La doctrina del acto propio

La doctrina del acto propio está plenamente aceptada en el campo judicial y arbitral chileno, siendo utilizada cada vez con mayor frecuencia para evitar actuaciones contrarias al principio de la buena fe⁶⁹. A esta regla ha acudido la jurisprudencia extranjera en algunos casos para justificar la extensión del convenio de arbitraje a un tercero.

d) La estipulación a favor de otro

La estipulación a favor de otro ha sido otra de las categorías a las que acude la doctrina y jurisprudencia arbitral comparada para justificar la extensión de una cláusula arbitral a un tercero que no la suscribió. El Código Civil admite esta figura en el artículo 1449, dentro de la regulación de la representación en materia de actos y contratos⁷⁰. En el último tiempo, ha delimitado sus contornos la sentencia de la Corte Suprema, de 26 de agosto de 2008, señalando que la estipulación a favor de otro “es un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí (…). La estipulación a favor de otro es un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí. Se puede constatar que existen dos partes en el contrato, quienes verán afectados sus patrimonios de diversas formas, pero los efectos favorables se radicarán en un tercero, quien adquiere directamente los derechos, de modo que el promitente se compromete a favor de este tercero, persona que será su acreedor. En la estipulación en favor de otro hay que distinguir las etapas en el proceso contractual, es decir el iter contractual, pues desde las tratativas y hasta la celebración sólo se dan relaciones entre estipulante y promitente, luego de la celebración las vinculaciones se producen entre promitente y beneficiario. El derecho nace desde la celebración del contrato, y la aceptación del beneficiario pone término a la facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto el contrato. En consecuencia, no existe vinculación entre estipulante y beneficiario”⁷¹.

No existe ninguna limitación para entender que la convención de arbitraje tenga como origen la declaración de voluntad de un tercero, que actúa mediante la figura de la estipulación a favor de otro⁷². En la jurisprudencia se ha aplicado esta solución en la causa “Servicios Financieros Altis con Grupo Casa Saba S.A.B”, confirmando la competencia atribuida por el árbitro Enrique Barros Bourie⁷³.

7.4.4. BREVE REFERENCIA JURISPRUDENCIAL

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 16 de marzo de 2016, estableció una solución diversa a lo que ha sido una constante en nuestro medio. Con ocasión de una contienda de competencia por inhibitoria, trabada entre un árbitro y un juez civil de Santiago, le asignó competencia al primero aun cuando una de las partes no había convenido el compromiso, señalando que “igualmente se le extienden los efectos de dicha convención precisamente por haberse invocado como sustento de la responsabilidad que se pretende en su contra aquélla de naturaleza solidaria”. Acto seguido, agrega que “(…) de accederse a lo pretendido por JACOBS es decir, que OCEGTEL incoe dos demandas en tribunales distintos; una, en contra de ROCKWOOD (juez arbitral) y, la otra, en contra de JACOBS (tribunal ordinario), se produciría una vulneración de sus derechos pues, en definitiva, su pretensión, quedaría dividida impidiéndosele hacer valer la responsabilidad solidaria ya referida precedentemente; y, a mayor abundamiento, tal decisión resulta contraria al criterio que ha establecido el legislador en orden a que ante pluralidad de partes y una misma pretensión, ésta debe ser conocida por un mismo Tribunal y terminar por una misma y sola sentencia. Lo anterior se desprende de diversas instituciones que contempla el Código de Enjuiciamiento Civil, tales como la acumulación de autos, la litispendencia y las situaciones previstas en los artículos 18 y 21 del citado cuerpo de leyes”⁷⁴.

También se aprecia una apertura en esta materia en el fallo del presidente de la Corte de Ap. de Santiago, al rechazar la competencia del árbitro, en resolución de 13 de mayo de 2014, dejando el tema para la calificación final sobre la oponibilidad del contrato a quienes impugnaban no estar vinculados por el acuerdo de arbitraje⁷⁵.

8. LAS CLÁUSULAS PATOLÓGICAS

Para que la cláusula de arbitraje sea eficaz, es necesario que las personas que convienen en dicho acto o declaración de voluntad sean legalmente capaces y, en su caso, tengan el poder de representación para obligar a otro (art. 1445 CC).

Conjuntamente con lo anterior, la manifestación de voluntad debe respetar las exigencias propias del arbitraje, específicamente que el árbitro tenga capacidad para ejercer este encargo, que la materia sea susceptible de arbitraje (que no sea de arbitraje prohibido), y que el convenio arbitral cumpla con las formalidades señaladas por la ley para que pueda producir los efectos positivos y negativos ya indicados.

Asimismo, la cláusula arbitral debe estar exenta de errores que sin tipificar técnicamente un vicio del consentimiento puedan convertir a esta declaración de voluntad en un acto ineficaz. En este punto se debe actuar con toda prolijidad para evitar que pueda originarse en la práctica lo que el jurista francés Frédéric Eisemann denominó una “cláusula patológica”⁷⁶. Con dicha expresión se quiere hacer referencia a aquellas estipulaciones de arbitraje que, por distintas razones, no logran que la declaración de voluntad manifestada por las partes pueda someter el conflicto a arbitraje.

Los vicios o defectos que generan una cláusula patológica no se limitan a un tema de control de los requisitos de existencia o de validez del acto jurídico. Para que se dé esta situación puede resultar suficiente un simple error en una determinada mención, y el pretendido arbitraje no puede prosperar.

En explicación de Fernández, “la cláusula arbitral puede presentar problemas, generalmente de índole fáctico, que impidan una claridad total e inicial, sobre la voluntad de las partes de someterse a arbitraje y dicha valoración puede volver a requerir la intervención judicial (…)”; “la cláusula patológica surge en función de circunstancias muy diversas, por ejemplo, la designación como rectora del procedimiento arbitral de una norma derogada; la falta de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje; la ausencia expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales; la defectuosa designación de la institución encargada de administrar el arbitraje; la concurrencia de la sumisión de arbitraje como método de solución de las posibles controversias dimanantes del contrato, con la elección del foro judicial; la inclusión de modalidades en el ejercicio de la actividad arbitral de imposible o difícil cumplimiento, tales como plazos excesivamente breves para llegar al laudo definitivo, o el establecimiento de un procedimiento de designación de árbitros excesivamente alambicado. En definitiva, nos encontramos con una cláusula patológica cuando esta incluye una expresión equívoca de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, acerca de la identificación de la institución arbitral competente o respecto de la auténtica renuncia a la jurisdicción estatal”⁷⁷.

9. NULIDAD DEL CONVENIO DE ARBITRAJE Y SU EXTENSIÓN

Una discusión clásica en la doctrina jurídica es el de los efectos de la declaración de nulidad y su incidencia en el convenio arbitral.

A diferencia de lo que ha ocurrido en el campo arbitral interno, la LACI ha tomado partido sobre este delicado asunto. Sobre el particular, en el art. 16 de la LACI se establece que “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir (…) incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

En cambio, en el arbitraje interno todavía se mantiene una larga disputa en torno a los efectos de la declaración de nulidad del convenio arbitral y acerca de si el árbitro es competente para conocer de esta declaración. Sobre este punto se constatan dos propuestas. Una que aboga por la autonomía del convenio arbitral; otra, que estima que se trata de una cuestión accesoria del contrato de cuya eficacia depende⁷⁸.

Es posible que la solución adoptada por la LACI sirva de antecedente para dar por terminado el debate, evitando las dilaciones y pérdidas de eficacia de lo tramitado en arbitrajes internos, dando la misma solución para un problema que es idéntico.

³⁹ Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 899-935; AYLWIN, Patricio, El Juicio Arbitral, Santiago: LegalPublishing, 6^a ed., a. y c. E. Picand, 2014, pp. 221- 358, VERDERA SERVER, Rafael, El convenio Arbitral, Madrid: Civitas, 2009, pp. 15-390.

⁴⁰ Los límites del arbitraje no solo son subjetivos, sino que también objetivos o por razón de la materia. Así lo revela la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de 3 de diciembre de 2007, al resolver: “segundo: Que, la jurisdicción arbitral es, obviamente, una excepción y por ende una especialidad. Como dice don Patricio Aylwin Azócar en su libro “El Juicio Arbitral, pág. 46, “La jurisdicción arbitral que la ley establece es de excepción; los particulares no están normalmente obligados a someter a ella sus controversias. Para hacerlo deben los contendientes manifestar su voluntad acorde de substraerse a las jurisdicciones ordinarias –únicas imperativas para ellos– y sujetarse a la extraordinaria de los árbitros”.- “Tercero: Que, por lo expuesto, resulta impensable imaginar, el origen de un juez árbitro, salvo las materias regladas por el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, sin que haya mediado la voluntad de las partes en conflicto a fin de otorgarle jurisdicción, y, siendo así, es también la voluntad de las partes la que determina su competencia. Los jueces árbitros tienen única y exclusivamente la competencia que le otorgaron las partes al constituir el arbitraje y no pueden, en caso alguno, actuar de oficio” (LP 38096).

⁴¹ Cfr. HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, ob. cit., pp. 258-259.

⁴² Dentro de los ejemplos que ilustran lo anterior, la CS en fallo de 3 de enero de 1995, declaró: “1° Que en mérito de estos antecedentes aparece que entre la Constructora Ventisqueros Ltda. y Eduardo Hernández Valderrama se suscribió el 7 de septiembre de 1992 un contrato para la remodelación de una vivienda familiar. 2° Que en su cláusula decimocuarta se estableció que cualquier dificultad o conflicto que se produzca a causa o como consecuencia del otorgamiento del presente contrato, o su aplicación, interpretación, cumplimiento o incumplimiento, será resuelta cada vez por un árbitro arbitrador designado de común acuerdo entre las partes y sin ulterior recurso, salvo el de queja ante la Corte Suprema. 3° Que si bien las partes en litigio establecieron una cláusula compromisoria, ellas no han designado la persona del árbitro que deba dirimir el conflicto surgido. 4° Que el nombramiento judicial de un árbitro solamente puede tener lugar cuando hay una obligación preexistente de nombrar árbitro, esto es, en los casos en que la ley o una cláusula compromisoria hacen forzoso el arbitraje, no procediendo nunca en virtud de un simple compromiso. 5° Que de acuerdo a lo antes razonado, en atención a que entre las partes no ha surgido el nombre del árbitro y dado a que no corresponde a la justicia ordinaria nombrarlo, cualquier conflicto que surja entre las partes contratantes debe ser resuelto por el juez de letras competente, quien no podrá excusarse de ello, razón por la que no procede acoger la excepción dilatoria de la incompetencia del tribunal (artículo 303 N° 1 del Código de Procedimiento Civil) planteada en autos”. (La sentencia está publicada por GUZMÁN JORDÁN, Julio, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, Santiago: CAM, 2005, pp. 60-61.) El mismo tribunal, en sentencia de 25 de abril de 1994, anuló todo lo obrado por un arbitrador señalando que no se había dado cumplimiento al art. 234 del COT, al no ser posible individualizar al tribunal arbitral, como se hizo en ese caso, por la simple mención de alguna calidad del árbitro, como es el cargo que desempeña el presidente de la delegación del Colegio de Arquitectos de Concepción (CS 25 de abril de 1994, F. del M. N° 425, p. 151). En sentido contrario, la C. de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 10 de octubre de 2010, ha fallado “7°) Que, en razón de la doctrina transcrita y, especialmente teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria no requiere la designación de árbitro, como ha ocurrido en la especie, esta Corte concluye en que no lleva razón la parte recurrente de apelación, en cuanto sostiene que la cláusula compromisoria pactada en el contrato que corre a fojas 1 y siguientes, es nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, toda vez que dicha norma se refiere al compromiso y no a la cláusula compromisoria. Así, “cuando la referencia a un cargo no limite el desempeño de la función arbitral a una persona, sino que la deje abierta a quien sea designado del modo que se estipule por ejemplo, el que sea nombrado por el Presidente de un Colegio Profesional” (en el caso de autos, por la Cámara Chilena de la Construcción o su sucesora legal), “habrá una cláusula compromisoria, plenamente válida, en que las partes han conferido poder a la autoridad o funcionario que indican para nombrar al árbitro en su representación” (…)” (Rol N° 335-10, MJ 25141).

⁴³ Cfr. VARGAS BARROS, Osvaldo, La cláusula compromisoria, Memoria de Prueba, 1938. La tardanza en la incorporación de la cláusula compromisoria se explica porque la reglamentación chilena sobre arbitraje siguió las fuentes históricas españolas, que solo reconocían valor al compromiso. En España la admisión de la cláusula compromisoria no se produce sino hasta la ley de arbitraje de 1953. El antiguo Derecho español, siguiendo al Derecho Común, había visto siempre la función del árbitro como la de otro juez, es decir, para terminar un litigio ya existente (Cfr. VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis, La cláusula compromisoria en el arbitraje civil, Madrid: Civitas, 2^a ed. 1991, pp. 26-27).

⁴⁴ Como lo expone la sentencia de la CS, de 16 de septiembre de 2011, “que lo pactado por las partes en el artículo 11 de las Condiciones Generales de la Póliza, constituye una cláusula compromisoria, esto es, un contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y las someten a juicio arbitral. Se trata de una ‘convención de arbitraje pactada sin referencia a un árbitro determinado. Por la cláusula compromisoria las partes renuncian a que ciertos asuntos contenciosos sean resueltos por los tribunales ordinarios y acuerdan someterlos a arbitraje’. Adicionalmente pueden las partes nombrar la persona del árbitro, pero si no lo hacen o éste no acepta, están obligados a realizar una designación, de manera tal que ellas se encuentran obligadas a sustraer de la justicia ordinaria el litigio. (“El Juicio Arbitral”, Patricio Aylwin Azócar, Editorial Jurídica, año 2005, páginas 323, 324 y 325)” (CS, 16 de septiembre de 2011, Rol 8166-11 (MJ 29251). En igual orientación, CS, de 11 de abril de 2011, señala que “(…) la disposición contractual transcrita en el apartado precedente corresponde a una convención de arbitraje bajo la forma de la denominada cláusula compromisoria que, aunque no preceptuada literalmente por el legislador, ha sido reconocida por la jurisprudencia. En principio es autónoma de las demás convenciones existentes en el instrumento que contiene y, consiste en el pacto de las partes de someterse a la jurisdicción de un árbitro, aunque sin designar desde ya la persona de ese juez, obligación cuyo cumplimiento dejan en suspenso hasta el momento en que se promueva una dificultad o conflicto puntual. UNDÉCIMO: Que, en cuanto encarna un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos, la cláusula compromisoria constituye un contrato de índole civil genera a las partes la obligación de designar al tribunal arbitral y, al mismo tiempo, un pacto procesal con el objeto de reemplazar la jurisdicción ordinaria por la extraordinaria del árbitro en el caso específico de que se trate. De aquí es que se ha dicho: ‘la cláusula compromisoria provoca una incompetencia absoluta de todos los tribunales comunes para conocer de los asuntos a que se refiere y determina al respecto la jurisdicción privativa de los tribunales arbitrales que oportunamente se designen’ (Patricio Aylwin Azócar, ‘El Juicio Arbitral’, pág. 324)”. (CS, 11 de abril de 2011. Rol 6368-09. MJ 26874); en igual sentido, CS, 15 de julio de 2013. Rol 4472-12. MJ 35809.

⁴⁵ En la jurisprudencia esta diferencia se aprecia, entre otras, en las siguientes declaraciones: “(…) el hecho de faltar uno de los miembros del Tribunal designado [uno de ellos aceptó una recusación amistosa] obsta a la constitución de éste, pues lo sustantivo de la designación radica, a juicio de esta Corte, en la nominación de un solo tribunal arbitral constituido por 2 personas, que deben actuar conjuntamente, como lo expresa el artículo 237 del Código Orgánico de Tribunales, al referirse al pronunciamiento de la sentencia que se emite en el respectivo juicio. Resulta evidente que, en la especie, en forma irreversible, no podrá darse cumplimiento a dicha norma por faltar el segundo de los árbitros designados. Lo anterior constituye un contrato que liga, por igual, a las partes y a éstas con los árbitros designados, de modo que no habiendo la unanimidad exigida por la ley, no resulta lícito que dicha voluntad se altere por el tribunal de la instancia, pues este no tiene la facultad que se atribuye”. En consecuencia, se dejó sin efecto la designación del reemplazante, declarando que con la inhabilitación de uno de los dos árbitros, “ha quedado sin efecto el compromiso convenido entre las partes, recuperando su imperio la jurisdicción ordinaria (…)”. (C. de Ap. de Santiago, 29 de noviembre de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2^a, p. 145).

⁴⁶ En tal sentido, C. de Ap. de Santiago, 29 de noviembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2^a, p. 7 (Se desechó en dicha sentencia como criterio para diferenciar entre compromiso y cláusula compromisoria el de la fecha en que se produce el conflicto).

⁴⁷ Entre otras, se ocupa de desarrollar este tema la sentencia de la CS, de 14 de octubre de 1993, F. del M. N° 425, p. 144.

⁴⁸ C. de Ap. de Santiago, 13 de agosto de 2015. Rol N° 9827-14, MJ 42321.

⁴⁹ Desde el prisma del derecho de obligaciones, sobre los efectos del convenio de arbitraje cfr. ABELIUK MANASEVIC, René, “El arbitraje y las obligaciones de las partes y del árbitro”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, op. cit. pp. 3-26. Sobre este punto, CAIVANO, Roque J., SANDLER OBREGÓN, Verónica, “Consecuencias del incumplimiento del acuerdo arbitral”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, op. cit. pp. 263-296.

⁵⁰ En la doctrina extranjera, entre otros, CAVALLINI, Cesare, “Il trasferimento della clausola compromissoria”, en Rivista di Dirittto Civile, vol. XLIX, N° 5, 2003, pp. 473-492; FESTI, Fiorenzo, “Cessione del credito e clausola compromissoria”, en Rivista di Dirittto Civile, vol. LI, N°2, 2005, pp. 241-256.

⁵¹ Sobre este tema en nuestra doctrina, FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, La asunción de deudas y la cesión del contrato, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1984, pp. 79-83.

⁵² CS 5 de enero de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 1^a, p. 1; CS 29 de enero de 1932, RDJ, t. XXX, sec. 1^a, p 52 (“con arreglo a la legislación común el pacto de arbitraje no liga sino a las partes que han concurrido a su celebración”).

⁵³ CS de 22 de noviembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1^a, pp. 470-473.

⁵⁴ En esta parte se sigue el desarrollo del Curso de Derecho Procesal Civil, ROMERO SEGUEL, Alejandro, Santiago: LegalPublishing, 2^a ed., t. II, 2014, 209-216.

⁵⁵ En la jurisprudencia arbitral un ejemplo de esta situación se encuentra en la sentencia pronunciada por el arbitrador don Carlos Urenda Zegers, de 24 de septiembre de 2001 (la sentencia está publicada en el Tomo II Sentencias Arbitrales CAM Santiago, Rol N° 266, pp. 259-286).

⁵⁶ En esta parte se sigue el trabajo publicado “La extensión del convenio arbitral a partes que no lo han suscrito”, ROMERO SEGUEL, Alejandro, en Justicia, Derechos Sociedad, edit. R. Blanco y P. Irureta, (VV.AA.), 2014, pp. 58-82.

⁵⁷ Sobre el tema, ORREGO VICUÑA, Francisco, “La extensión de la cláusula de arbitraje a terceros”, pp. 363-383; ARIAS LOZANO, David, BEDOYA, Fernando, “El acuerdo arbitral en arbitrajes multiparte”, pp. 609-612; CORDÓN MORENO, Faustino, “Algunas cuestiones sobre la eficacia del convenio arbitral”, pp. 645-658; DE NADAL, Elisabeth, SÁNCHEZ, Víctor Manuel, “La extensión a terceros no firmantes de los efectos del convenio arbitral. La aproximación en España”, pp. 689-704, todos publicados en Tratado de Derecho Arbitral, (VV.AA), Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, Director: Carlos Soto Coaguila, T, I, 2011; VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, Arbitraje en Chile, Santiago: LegalPublishing, 2009, pp. 384-411; MEREMINSKAYA, Elina, “Aplicación de un acuerdo arbitral a un tercero no signatario en el derecho chileno: realidad y perspectivas”, en Estudios de Derecho Comercial, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2012, pp. 347-355.

⁵⁸ CS 5 de enero de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 1^a, p. 1; CS 29 de enero de 1932, RDJ, t. XXX, sec. 1^a, p. 52 (“con arreglo a la legislación común el pacto de arbitraje no liga sino a las partes que han concurrido a su celebración”).

⁵⁹ Sobre el tema, LÓPEZ SANTA María, Jorge, Los contratos. Parte General, Santiago: Abeledo Perrot, 5^a ed, a. F. Elorriaga, 2010, pp. 285-308.

⁶⁰ A modo ilustrativo, refleja este criterio la sentencia del árbitro Miguel Otero Lathrop, de 7 de marzo de 2005, cuando declara que “(….) no habiéndose acreditado los hechos en que funda la demanda, ni demandado a la contraparte en dichos contratos y careciendo el Árbitro de competencia para pronunciarse sobre materias que afectan a una sociedad que no ha sido demandada y que no es parte del Juicio Arbitral, procede rechazar la demanda subsidiaria” (Rol CAM ROL: 480). Tampoco en el ámbito judicial se ha modificado la doctrina clásica. Entre otras, ella se ve reflejada en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 14 de octubre de 2009, cuando anuló una decisión en la que se había condenado a dos empresas al pago de una indemnización laboral, sosteniendo que “la decisión del pleito en los términos descritos, importó (…) extender los efectos de la controversia a terceros que, como tales, son ajenos a la misma, a su objeto y causa de pedir, por cuanto la existencia entre ellas de una unidad jurídica, como fue aseverado por los sentenciadores, en ningún caso permite soslayar la transgresión de los límites de la litis y, por ende, de la competencia de los mismos a su respecto, en tanto dicho presupuesto no fue invocado por el trabajador en su libelo. Indiscutible resulta, a partir de lo señalado, que si bien la primera sociedad citada reconoce ser la sucesora de la demandada, carece de vinculación contractual con el actor y que la segunda no fue emplazada en el presente juicio” (Rol N° 5367-09, MJ 21604).

⁶¹ Conforme al art. 16 de la LACI: “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria. 2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora. 3) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el numeral 2) de este artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del Presidente de la respectiva Corte de Apelaciones que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será inapelable; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo”.

⁶² El artículo 7° de la LACI señala que “el ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”. Por su parte, el numeral 2) del mismo artículo dispone que “el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.