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4. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

Junto con la anterior forma de contrato de compromiso, se reconoce valor en el arbitraje interno a la cláusula compromisoria. Se trata de un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes deciden someter un asunto litigioso a la resolución de un árbitro.

Su incorporación en nuestro medio se debe a la doctrina y a la jurisprudencia, puesto que en un principio algunos autores postulaban su inaplicabilidad, argumentando que la única forma de convención de arbitraje prevista en el COT era el contrato de compromiso. El único efecto que se atribuía a la cláusula compromisoria era la de actuar como un contrato preparatorio o preliminar del arbitraje, explicación que gradualmente se desvaneció en la práctica arbitral⁴³.

Una vez que se consolidó en la práctica forense que la cláusula compromisoria es una de las formas válidas para someter un asunto determinado a arbitraje, las diferencias sustanciales que se aprecian respecto del contrato de compromiso se reducen actualmente a tres:

1^a Si dicho acto contiene o no la designación del árbitro. En la cláusula compromisoria no hay una indicación de la persona del árbitro, sino que las partes se obligan a designar al árbitro de común acuerdo con posterioridad, o a establecer el mecanismo para su nominación si no lo designan directamente⁴⁴.

2^a En la naturaleza del encargo para el compromisario. A diferencia del compromiso, que se celebra como un contrato intuito personae, el arbitraje nacido de una cláusula compromisoria no termina por las causales que suponen un rasgo personal del árbitro. Si el árbitro designado por una cláusula compromisoria no puede terminar su encargo, subsisten los efectos de esta cláusula, y debe procederse nuevamente a designar a otro árbitro⁴⁵.

3^a En la cláusula compromisoria la manifestación de voluntad de las partes busca sustraer definitiva y permanentemente al conocimiento de la justicia ordinaria determinados conflictos, obligándose a entregar su decisión al fallo de árbitros⁴⁶.

La terminación de los efectos de la cláusula compromisoria se puede producir por cualquiera de las siguientes situaciones:

1. De común acuerdo por las partes o resciliación (art. 1567 CC).

2. Por el pronunciamiento de la sentencia arbitral respecto de todos los asuntos sometidos a arbitraje.

3. Por haber operado un equivalente jurisdiccional respecto del objeto del juicio arbitral (conciliación, transacción, avenimiento).

5. EFECTOS PROCESALES DEL CONVENIO O ACUERDO DE ARBITRAJE

Como se anticipaba, el convenio arbitral, cualquiera sea su denominación (compromiso, cláusula compromisoria o acuerdo de arbitraje) produce dos tipos de efectos en el campo procesal: positivos y negativos⁴⁷.

El efecto positivo es el que permite a una de las partes obligar a la otra a tener que solucionar mediante el arbitraje uno o más conflictos jurídicos presentes o futuros. Los sujetos vinculados son naturalmente los que han suscrito el convenio o les es oponible conforme a derecho⁴⁸.

El efecto negativo, en cambio, apunta a impedir que las partes, salvo acuerdo contrario de las mismas, puedan promover la controversia ante la justicia estatal.

La forma de hacer valer estos efectos dependerá del tratamiento procesal que se le dé a la excepción de incompetencia y litispendencia, que son los instrumentos que permiten hacer cumplir estos efectos del convenio arbitral.

Los efectos que produce el convenio arbitral, a falta de acuerdo de las partes en ejecutar directamente su contenido, se logran mediante la intervención directa de la judicatura a través de la asistencia que debe prestar para obtener el cumplimiento in natura del acuerdo o convenio arbitral. Esta forma de observancia “procesal” del acuerdo de arbitraje ha significado que han caído en desuso la utilización de las acciones de cumplimiento de contrato en esta materia⁴⁹.

6. LA TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DE LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE

Un tema interesante en relación con los efectos de la cláusula de arbitraje es el de la transferencia o transmisibilidad de sus efectos. El problema se refiere puntualmente a la situación de las partes, ya que la nominación del árbitro nunca se traspasa a los herederos o sucesores del árbitro, por ser un acto intuito personae; el fallecimiento del árbitro extingue todas las obligaciones que para él surgieron del convenio de arbitraje.

En cambio, distinta es la situación de los causahabientes o herederos de la parte que nominó a un árbitro para una futura partición de bienes. La transmisión de los efectos de dicha nominación se sanciona en el artículo 1324 del CC, cuando dispone que “valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o consignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación…”.

En la transmisión de los restantes contratos o actos jurídicos se debe aplicar lo previsto en el art. 1097 del CC, en virtud del cual los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, sin que para ello se requiera de la voluntad de quien contrató con su causante. Conforme con dicha norma, el efecto del convenio de arbitraje se transmite a los sucesores del causante, sin perjuicio de su derecho a recusar al compromisario.

En el caso de la transferencia, el tema no tiene una norma expresa que aborde directamente esta cuestión, debiendo aplicarse las pautas doctrinales acerca de la cesión del crédito o de la cesión del contrato⁵⁰.

Si se trata de la cesión de un contrato que tiene incorporada una cláusula arbitral, la cesión del mismo es oponible al cesionario. Como en este caso se trata de un negocio jurídico trilateral⁵¹, la cesión determina que el cesionario asuma los efectos de dicho acto en relación con la convención de arbitraje, salvo que las partes hubieran dispuesto expresamente lo contrario.

En el caso de la cesión de derechos personales, el Título XXV del Libro IV del CC, no señala qué efectos tiene este acto en relación con la cláusula de arbitraje que pudiera haberse pactado por las partes, naturalmente respecto de los conflictos surgidos en cuanto a dicho derecho personal. El art. 1906 del CC soluciona solamente el tema de las garantías, al disponer que “la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente”.

La falta de solución legal admite dos interpretaciones. Por un lado, el tercero que no suscribió el contrato podría alegar la inoponibilidad del convenio de arbitraje, aduciendo que el único efecto transferido era el crédito, no la estipulación de arbitraje.

En el otro extremo, podría entenderse que la cesión de derechos incluye la cesión de la cláusula arbitral. Bajo este predicamento, la cláusula arbitral sería un accesorio de lo principal, el crédito.

7. EL EFECTO DE LA CONVENCIÓN DE ARBITRAJE RESPECTO DE TERCEROS
7.1. REGLAS GENERALES

El principio general en esta materia es que el convenio arbitral produce sus efectos entre las partes, no respecto de terceros⁵². De igual forma, y con base en el mismo principio, se entiende que el laudo o sentencia arbitral no alcanza a aquellos que en un arbitraje no fueron citados a la audiencia de designación del árbitro o no concurrieron con su voluntad a la designación del compromisario.

En el plano jurisprudencial, a propósito del arbitraje, ha aplicado el criterio anterior explícitamente la sentencia de la CS de 22 de noviembre de 1939, cuando estableció que las resoluciones del compromiso obligan solo a los comuneros que fueron parte en el juicio y no pueden hacerse efectivas contra terceros que no han litigado, “porque la acción de cosa juzgada, para que sea procedente cuando se persigue con ella el cumplimiento de una obligación de dar, de hacer o de no hacer, debe dirigirse contra la persona condenada a tales prestaciones conforme al principio de derecho de que ‘el juicio que fuere dado contra alguno no empece a otro’”⁵³.

Ahora, lo anterior no obsta para que en determinadas situaciones el efecto del convenio arbitral produzca efectos respecto de terceros en los términos que pasamos a explicar.

7.2. LA SUCESIÓN PROCESAL EN EL ARBITRAJE

Una materia vinculada al efecto de la convención de arbitraje es el de la denominada sucesión procesal⁵⁴.

Por regla general el proceso llega a su fin con las partes activas y pasivas que dieron inicio a la relación procesal, produciéndose entre las partes la cosa juzgada. Sin embargo, puede suceder que, durante el proceso, uno de los sujetos procesales, ya sea el demandante o el demandado, desaparezca y un sujeto distinto pase a ocupar su sitio en la relación procesal. Este fenómeno se designa como una sucesión procesal o cambio de partes.

Se produce una sucesión de parte o cambio de parte cada vez que uno de los litigantes deja de ocupar su sitio en el proceso y es reemplazado por otro sujeto, que pasa a ocupar ese lugar en el proceso. Para que pueda producirse esta mutación o cambio de partes, es necesario cumplir con las siguientes condiciones: 1°) Que se trate de un proceso ya comenzado, esto es, que exista litispendencia. 2°) Que el proceso no haya terminado por sentencia firme (art. 174 CPC).

Los supuestos básicos más frecuentes de cambio de partes pueden producirse por las siguientes causas: 1°) Muerte de una de las partes. 2°) La disolución de una persona jurídica. 3°) En los casos de intervención provocada de un tercero por llamamiento a la relación procesal arbitral.

En el arbitraje, el convenio arbitral obliga a los sucesores del causante, produciéndose una sucesión procesal. Sobre este punto, el art. 242 del COT dispone que “el compromiso no cesa por la muerte de una o más partes, y el juicio seguirá su marcha con citación e intervención de los derechos del difunto”.

En lo que respecta a la disolución o extinción de la personalidad de una persona jurídica nuestro legislador no establece ninguna solución general. Son leyes especiales las que se ocupan de este tema de un modo particular o puntual. Así, por ejemplo, la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas contiene una especial hipótesis de sucesión procesal, en el caso de fusiones de sociedades anónimas. Si se produce ese hecho jurídico (la reunión de dos o más sociedades anónimas en una sola), el legislador zanjó este tema estableciendo de pleno derecho que la sociedad absorbente sucede a las fusionadas en todos sus derechos y obligaciones, con lo cual los juicios pendientes contra dichas sociedades fusionadas seguirán tramitándose con el ente absorbente (art. 99 LSA).

Una especial forma de sucesión procesal es la que resulta de la denominada llamada en garantía. A través de este instituto se permite que un tercero sea traído a un juicio cuando existe comunidad de causa o cuando existe una obligación de garantía por parte de este tercero. En nuestro ordenamiento se reconoce esta figura en la citación de evicción, de conformidad a lo establecido en los artículos 1837 y siguientes del CC, en relación con los artículos 584 al 587 del CPC. Si el vendedor comparece a dicho juicio arbitral, se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos (1844 CC). Si no comparece el citado de evicción, no se produce la sucesión procesal, esto es, el juicio continúa entre el demandante y demandado original.

Relacionado con lo anterior, también el artículo 21 del CPC concede a la parte demandada un instrumento para involucrar a terceros en el proceso. Allí se dispone que “si una acción ejercitada por alguna persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella”.

El precepto referido es una de las mayores originalidades del CPC, al que se le ha prestado escasa preocupación por la doctrina nacional. Tal como se aprecia de su tenor literal, dicha facultad legal permite llamar a una relación procesal a terceros que no son parte original.

En las causas arbitrales podría operar la anterior facultad, en el evento que varias partes hayan suscrito un convenio arbitral común, como es el caso del arbitraje multipartito, y solo dos o más de ellas inicien el procedimiento arbitral. En este caso, dichas partes podrían hacer valer el derecho antes referido respecto de los otros contratantes del convenio arbitral, pero que tienen la calidad de tercero en el arbitraje iniciado.

Como se puede apreciar en los casos anteriores, terceros que no concurrieron a la suscripción del convenio arbitral pueden verse vinculados por dicho acto si asumen la calidad de parte en virtud de alguna de las hipótesis de sucesión procesal en un arbitraje ya iniciado.

7.3. LA SUBROGACIÓN DE DERECHOS COMO FUENTE DEL ARBITRAJE

Otra hipótesis de efectos del convenio arbitral que pueden hacer valer terceros surge de ciertas subrogaciones legales, donde un tercero que no fue parte en el contrato donde consta el pacto de arbitraje hace valer dicha cláusula en su beneficio. El caso más típico surge en las actuaciones de compañías de seguros cuando ejercen sus acciones para recuperar de un tercero lo pagado en cumplimiento de un contrato de seguro, conforme al art. 534 del Código de Comercio⁵⁵.

Aunque técnicamente no conforma una hipótesis de subrogación, una situación análoga surge con la participación de los liquidadores del proceso concursal. En el caso de los arbitrajes, la ley concursal impone a estos sujetos el deber de asumir la representación del interés general de los acreedores y de los derechos del deudor, en cuanto puedan interesar a la masa. La extensión del convenio en este caso se explica porque la declaración de liquidación de un deudor no impone la acumulación de procesos en el caso de los arbitrajes pendientes y en los forzosos.

7.4. LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO A PARTES QUE NO LO HAN SUSCRITO

Como se explicaba, es un principio general que el convenio arbitral produzca sus efectos entre las partes, y no respecto de terceros⁵⁶. La posibilidad de que un tercero quede vinculado por una convención de arbitraje que no suscribió es una hipótesis excepcional, que se puede dar en casos especiales, que no cuentan con un molde jurídico homogéneo. Los que aceptan esta posibilidad la justifican invocando, entre otras, la teoría de la representación, la agencia oficiosa, el mandato aparente o de la autoridad ostensible, la estipulación a favor de otro y la regla de los actos propios. Cuando se trata de arbitrajes que tienen a sociedades como partes, junto con lo anterior entran al análisis instituciones como el “grupo social”, el “levantamiento del velo societario”, las vinculaciones operativas e intereses económicos en el conflicto, entre otros tópicos⁵⁷.

En relación con el arbitraje comercial internacional que tiene como partes a personas jurídicas, esta problemática puede surgir de actuaciones realizadas por empresas multinacionales que deciden operar en nuestro país, pero actuando bajo el amparo de sociedades constituidas como filiales, coligadas o agencias (arts. 86, 87 y 121 LSA). En dicho contexto, no se puede descartar que se quiera utilizar a una determinada sociedad local, normalmente constituida para la ejecución del proyecto, con el objetivo de dificultar la responsabilidad civil al celebrar el acuerdo de arbitraje sin vincular expresamente a la sociedad matriz o a la controladora del negocio. También el problema podría ser el inverso, esto es, de cláusulas arbitrales que aun siendo suscritas por la matriz, el interés económico quede radicado en una o más filiales que no han suscrito el acuerdo de arbitraje.

En nuestro derecho, la posibilidad de extender el convenio arbitral a partes que no lo han suscrito debe ser examinada dentro del dualismo arbitral existente.

7.4.1. EL CONTROL DEL ÁMBITO SUBJETIVO EN EL ARBITRAJE INTERNO

En arbitraje interno es un principio general que el convenio arbitral produzca sus efectos entre las partes, y no se extienda a los terceros no signatarios⁵⁸. Esta solución se explica como una proyección del efecto relativo del contrato que informa el derecho chileno⁵⁹. Excepcionalmente, se puede hacer efectivo a un tercero los efectos de un convenio de arbitraje en los casos de transferencia o transmisión de derechos que comprendan a la cláusula arbitral. Estas hipótesis se dan en situaciones bien acotadas, vinculadas a la sucesión procesal o cambio de partes, a la subrogación de cierto tipo de derechos o a la producción de los efectos de la sucesión por causa de muerte, cuando una cláusula reguló anticipadamente la designación del partidor.

En la jurisprudencia arbitral conocida no se han dado casos donde se haya aplicado a un sujeto no signatario los efectos de una cláusula arbitral. Por el contrario, son abundantes las decisiones donde analizando el presupuesto procesal de la competencia se ha resuelto de un modo negativo la ampliación subjetiva de la cláusula arbitral⁶⁰.

Contribuye a controlar el ámbito subjetivo del arbitraje la práctica de realizar en nuestro sistema un “primer comparendo de fijación de las reglas de procedimiento”, tanto en el arbitraje ad hoc como en el arbitraje institucional. Para lo que aquí interesa examinar, esta forma de instalación del arbitraje interno impide que los efectos de la cláusula de arbitraje puedan ser extendidos a terceros no signatarios, atendido el hecho de que en esta fase preliminar los compromisarios determinan quiénes son los sujetos vinculados expresamente por el convenio arbitral, según consta de la manifestación de voluntad expresada en el contrato de compromiso o en la cláusula compromisoria o en la de arbitraje institucional.

Pues bien, este modo de proceder en la instalación del arbitraje interno no ha dado margen a plantearse esta temática, que en materia de arbitraje comercial internacional ha sido sometida a revisión y discusión, especialmente en relación con arbitrajes que involucran a grupos de sociedades.

La observancia sistemática y estricta de la práctica arbitral recién indicada se ve reforzada por mecanismos externos, que permitirían corregir cualquier intento de hacer extensiva una convención de arbitraje a terceros no signatarios, naturalmente fuera de las hipótesis donde el legislador admite que a estos les sea oponible una convención de arbitraje. Efectivamente, el árbitro ad hoc o el centro de arbitraje institucional podría ser sujeto pasivo de una acción constitucional de protección si no respeta el ámbito subjetivo del acuerdo arbitral. La base de lo anterior está en el artículo 19 N° 3 inc. 4° de la Constitución, al disponer que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.

7.4.2. LA SOLUCIÓN DEL TEMA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

La Ley de Arbitraje Comercial Internacional N° 19.971 de 2004 (LACI) ha establecido un sistema más expedito para la actuación del tribunal arbitral, introduciendo profundos cambios respecto del arbitraje interno doméstico, ya sea el ad hoc o el de tipo institucional.

A nuestro entender, en esta normativa se contienen varias soluciones técnicas que facilitan la eventual extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, naturalmente, cuando se cumplen los excepcionales supuestos teóricos y fácticos para hacer una excepción a la regla general, que sabemos postula el efecto relativo de la convención de arbitraje entre las partes que la suscribieron.

En primer lugar, el control preventivo que en el arbitraje doméstico hace infranqueable la ampliación subjetiva del convenio arbitral a terceros, no se contempla en la LACI, tal como se desprende de las siguientes soluciones:

(i) Conforme al artículo 19 de la LACI, “las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones”. Luego el artículo 21 de la LACI, respecto de la iniciación de las actuaciones, establece que, “salvo que las partes hayan convenido otra cosa, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter esa controversia a arbitraje”.

(ii) La LACI no deja duda de que el árbitro actúa en ejecución de un mandato, sin necesidad de cumplir con la formalidad del juramento ante un ministro de fe, que no está contemplada en la ley como parte integrante de la instalación del arbitraje (arts. 14 y 15 LACI).

(iii) La forma como se aprecia la falta de competencia en la LACI admite que se pueda presentar la demanda arbitral contra un tercero no signatario, el que deberá alegar la incompetencia en la oportunidad que indica la ley. Corresponderá a este tercero emplazado al arbitraje defenderse de la vinculación que se le atribuye en esa litis, tema que podría ser resuelto por el árbitro como una cuestión previa o ser reservada para el pronunciamiento del laudo⁶¹.

En segundo lugar, también facilita la LACI, en la eventual extensión del convenio de arbitraje a terceros no signatarios, la desformalización de la convención arbitral, al contemplar la ley como única exigencia formal que ella conste por escrito⁶². Este menor rigor formal podría llevar a que exista en relación al conflicto sometido a arbitraje una actuación escrita del tercero, en la que haya manifestado su voluntad o realizado actos que permitan hacer extensivo el acuerdo de arbitraje en su contra, por ejemplo, al haber consentido en él mediante intercambios de e-mails o envío de cartas, o porque existe algún antecedente que provenga de las negociaciones dirigidas por los representantes del tercero no signatario que le hacen oponible una cláusula arbitral que en principio no suscribió.

En tercer lugar, la posibilidad en la LACI que se pueda omitir la práctica del comparendo para la constitución del arbitraje comercial internacional podría facilitar la presentación de la demanda contra un tercero no signatario, sin perjuicio de la alegación que este promueva de la falta de competencia arbitral.⁶³