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3. EL ÁRBITRO EN LA LACI

La LACI no define qué debe entenderse por árbitro; el art. 2°, de un modo genérico, dispone que “para los efectos de esta ley arbitraje significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo”.

La ausencia de un concepto de árbitro permite que las partes en un arbitraje comercial internacional puedan elegir libremente la modalidad de actuación de este tercero, sin limitar su campo de acción al arbitraje ad hoc, que es la única figura reglamentada en el COT. Al amparo de la LACI resultan admisibles todas las expresiones de lo que modernamente comprende la figura del árbitro, resultando esta opción del legislador funcional a la evolución que se constata en el concepto de árbitro en el último tiempo.

El único propósito de esta definición, según los comentaristas de la Ley Modelo UNCITRAL, sería clarificar que en el arbitraje comercial internacional se incluye tanto el arbitraje ad hoc como el arbitraje institucional⁸⁵.

4. REQUISITOS PARA SER ÁRBITRO

En el arbitraje interno, para ser designado árbitro la ley impone las siguientes condiciones: 1°) ser mayor de edad; 2°) tener la libre disposición de los bienes; y 3°) saber leer y escribir. Si se trata de un árbitro de derecho o mixto, además se debe tener el título de abogado (art. 225 COT).

Por otro lado, no podrán ser designados como árbitros en el campo interno: las personas que litigan como partes en un asunto, salvo lo dispuesto a propósito del juicio de partición en los artículos 1324 y 1325 del CC; los jueces ordinarios, excepto cuando el nombrado tuviera con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación (art. 317 COT); los fiscales judiciales, excepto cuando el nombrado tuviera con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación (art. 480 inc. 1° COT); los notarios (art. 480 inc. 2° COT), y las personas jurídicas, atendido que el cargo de árbitro solo puede recaer en personas naturales.

La LACI no ha previsto ninguna exigencia ni prohibición para ser nominado como árbitro, dejando el tema a las reglas generales de derecho sobre la capacidad de ejercicio. Tampoco señala esta normativa que el arbitraje de derecho queda reservado a los abogados. En rigor, su regulación apunta a otros aspectos cruciales para la práctica de un arbitraje comercial internacional, tales como el número, la nacionalidad, el domicilio de los árbitros; el régimen de inhabilitación por falta de imparcialidad o de idoneidad técnica; el idioma en que se debe realizar el arbitraje; el derecho de fondo que puede aplicar el árbitro (a falta de estipulación de las partes), entre otros aspectos⁸⁶.

La nacionalidad y la profesión del árbitro tienen importancia según se trate de un arbitraje interno o de uno comercial internacional. En el plano interno existe una prohibición relativa para poder nombrar a árbitros de derecho extranjeros, conforme se desprende de los artículos 225 y 526 del COT. En dichos preceptos se dispone que para ser árbitro de derecho se debe tener la calidad de abogado. Y como en nuestro país solo pueden ejercer la abogacía los chilenos y los extranjeros residentes que hayan cursado la totalidad de sus estudios de derecho en Chile, el precepto abre la posibilidad de designar a compromisarios extranjeros por el hecho de haberse titulado de abogados en nuestro país.

En cambio, el artículo 11 de la LACI ha establecido en su numeral 1) que “salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro”. Tampoco es requisito para ser árbitro de derecho en un arbitraje comercial internacional regulado por la LACI tener la calidad de abogado. De hecho, esta ley no menciona a estos profesionales en ninguno de sus preceptos.

5. LA NATURALEZA DEL ARBITRAJE
5.1. SíNTESIS DE LAS DOCTRINAS

Delimitado el concepto de árbitro, corresponde examinar brevemente la naturaleza de su función. Se trata de una discusión clásica, que no ha tenido una respuesta unánime en la doctrina, y en la que coexisten tres corrientes: la tesis contractual, la jurisdiccional y la mixta⁸⁷.

La relevancia de esta disputa tiene importancia práctica, puesto que de la opción que se siga depende la respuesta a varios de los problemas que surgen en la praxis arbitral.

Las explicaciones se agrupan tradicionalmente en tres grupos:

a) La tesis contractual o negocial.

En esta el énfasis se pone en el origen convencional del arbitraje. Sin embargo, a la hora de asignar una naturaleza jurídica al tipo de contrato que allí surgiría, la respuesta es variada, proponiéndose como modelos el contrato de transacción, el de mandato o derechamente el contrato de arbitraje.⁸⁸

b) La tesis jurisdiccional.

Para esta postura el arbitraje constituye una manifestación más de la función jurisdiccional. No es óbice para tal calificación que la solución del conflicto provenga de jueces privados, ya que sus sentencias logran los mismos atributos que las que provienen de los órganos pertenecientes a la jurisdicción estatal, esto es, el efecto de la cosa juzgada y el valor de título ejecutivo de la sentencia arbitral, sin necesidad de una gestión previa de aprobación judicial, salvo ciertas excepciones establecidas como mecanismo de protección para los incapaces (v. gr. arts. 400 y 1342 del CC).

c)La tesis mixta o ecléctica.

Esta variante parte de la premisa de que en el arbitraje coexisten dos naturalezas: en su origen es contractual, pero es procesal por sus efectos; en consecuencia, habría que distinguir entre el convenio arbitral, que es un contrato, y el arbitraje, que es una institución procesal.

Cualquiera sea la explicación que se suscriba, lo definitorio es el reconocimiento del poder del árbitro para decidir un conflicto, dotando a su decisión del efecto de cosa juzgada y de mérito ejecutivo.

5.2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO

En el arbitraje interno, aunque resulta indiscutido que los árbitros no pertenecen en la terminología del art. 5° del COT al “orden judicial”, para la mayoría de la doctrina nacional el arbitraje tendría naturaleza jurisdiccional.

La explicación anterior obedece a una razón histórica, que brevemente pasamos a reseñar. En un estudio realizado por Merchán Álvarez, se ha destacado que en el Liber Iudiciorum del Derecho visigodo se dio inicio a una tradición, en la que el arbitraje se equiparaba a la función de los jueces ordinarios. Dicho cuerpo legal establecía que los iudices ex consensu partium han recibido potestad de juzgar y por ello deberán tener el nombre, los derechos y responsabilidades de los otros jueces (II, 1,27). Esta orientación se recogería luego, sin modificaciones, en el Fuero Juzgo⁸⁹. En Las Partidas de Alfonso X (El Sabio), redactadas en el siglo XIII (entre 1260 y 1265), se admitirá la misma solución, distinguiendo dos tipos de árbitros: los de albedrío y los avenidores⁹⁰.

En la codificación decimonónica la propuesta anterior permaneció inalterada. La Lei de Organización y Atribuciones de 1875, junto con reglamentar los órganos que conformarían el poder jurisdiccional del Estado, incluyó en el Título IX a los árbitros. Acerca de su naturaleza jurisdiccional, ahorran mayores consideraciones las palabras de Manuel Ejidio Ballesteros; este jurista, al comentar la definición legal de árbitro –la que se ha mantenido vigente desde 1875–, declaraba: “Nuestra ley ha hecho del arbitraje una jurisdicción, y en tal carácter sus sentencias deben ser obedecidas por las partes comprometidas como si ellas emanasen de los jueces ordinarios. Ha cambiado pues radicalmente la base de la institución, y en tal concepto, era inútil mantener la disposición romana que hacía del compromiso una obligación con cláusula penal”⁹¹.

El resto de los autores nacionales, con mayor o menor énfasis, ha mantenido la explicación jurisdiccional a la hora de pronunciarse sobre la naturaleza del arbitraje interno⁹².

En la jurisprudencia han postulado el carácter jurisdiccional del arbitraje interno, entre otras, la sentencia de la C. de Ap. de Santiago de 29 de agosto de 1986, al declarar con gran énfasis que “(…) los árbitros están encargados de administrar justicia y desempeñan, por consiguiente, una función pública, toda vez que la jurisdicción es atributo exclusivo del Estado y sólo los órganos por él autorizados pueden ejercerla. Los árbitros derivan su jurisdicción de la propia ley, que se les otorga con el carácter de extraordinaria”⁹³. En el último tiempo esta explicación ha sido reiterada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 7 de noviembre de 2012, señalando que “(…) los árbitros son jueces de la República. Tienen potestad jurisdiccional y competencia para conocer de aquellas materias en el orden temporal que le encarguen las partes…”⁹⁴.

A diferencia de lo que ocurre en el campo interno, la LACI no intenta delimitar la naturaleza de los árbitros. Tampoco se proyecta en esta normativa el peso de la tradición histórica a la que recién hemos aludido. Sin embargo, llama la atención que en este cuerpo legal se constata un énfasis por separar “lo arbitral” de “lo jurisdiccional”. Según el art. 2° letra c) de la LACI, “tribunal” significa un órgano del sistema judicial de un país, ello como algo diverso de lo arbitral en sentido estricto.

5.3. LA EQUIPARACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNO A LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

En nuestro ordenamiento ha contribuido al predominio de la tesis jurisdiccional la aplicación al arbitraje de varias soluciones técnicas previstas para el desenvolvimiento de la justicia ordinaria, en los términos que pasamos a reseñar:

a. Los árbitros están sometidos a controles que son propios de los jueces pertenecientes al Poder Judicial, como es el caso de la jurisdicción disciplinaria y conservadora, ejercidas por las Cortes de Apelaciones y la CS (arts. 82 CPR, 96 N° 4 y 540 COT). A través del ejercicio de la potestad disciplinaria se ha llegado a aplicar sanciones a los árbitros, por ejemplo, por continuar conociendo de un proceso una vez expirado el cargo⁹⁵.

Con todo, la posibilidad de ejercer contra los árbitros la jurisdicción disciplinaria no puede significar una completa homologación con la judicatura ordinaria. En efecto, la potestad correccional es un instrumento para velar por el cumplimiento de los deberes de los jueces como funcionarios de carrera⁹⁶; como los árbitros están exentos de las obligaciones inherentes a la función del juez (asistencia, residencia, abstención política, etc.), el único campo de acción que parece viable es aplicar una amonestación privada, una censura por escrito o el pago de una multa (art. 537 COT). No resulta claro que la Corte Suprema o una Corte de Apelaciones puedan ordenar la suspensión de funciones del árbitro, ni menos que se pueda incoar un juicio de remoción contra un árbitro, ya que tales medidas son propias de los funcionarios públicos sometidos a un estatuto administrativo.

Sin embargo, las dudas sobre el alcance de la potestad disciplinaria respecto de los árbitros no se deben confundir con la posibilidad que tienen los Tribunales Superiores de Justicia de enmendar o invalidar las decisiones de los árbitros, conociendo de los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico, específicamente el recurso de queja en las decisiones que se adopten en el arbitraje interno cuando se trata de un arbitrador (art. 545 COT). Volveremos más adelante sobre este punto.

En relación con el recurso de protección, que es una manifestación de la denominada “jurisdicción conservadora”, se ha extendido a los árbitros el mismo criterio que jurisprudencialmente ha determinado que no procede esta acción constitucional contra los jueces ordinarios. Esto es, sus resoluciones se deben impugnar a través de los recursos ordinarios⁹⁷.

b. Las sentencias de los árbitros están sometidas básicamente al mismo régimen de recursos previstos para impugnar los fallos de los jueces ordinarios, dependiendo del tipo de árbitro y de lo acordado por las partes en relación a la renuncia de los recursos.

c. Las partes pueden alegar la falta de competencia del árbitro, oponiendo la excepción de incompetencia.

d. Los árbitros pueden ser inhabilitados por las mismas causales de implicancia o recusación previstas para los jueces integrantes del Poder Judicial.

Se debe insistir nuevamente en que el panorama anterior contrasta con la propuesta técnica de la LACI, que tiene como eje central el intentar convertir al arbitraje comercial internacional en un sistema autónomo, limitando la asistencia e intervención judicial a situaciones tasadas por la ley.

6. LA NOMINACIÓN DE LOS ÁRBITROS
6.1. REGLAS GENERALES

El principio rector en el arbitraje interno es que el nombramiento de los árbitros debe hacerse con el consentimiento unánime de las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión (art. 232 COT), salvo que se admita para ese arbitraje la figura del árbitro de parte, que será explicada más adelante.

La forma de proceder a la designación dependerá del modo como las partes han organizado el arbitraje, esto es, si es ad hoc o institucional.

a) En arbitraje ad hoc la designación depende del acuerdo de arbitraje que hayan suscrito en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Si es un contrato de compromiso, el nombre del árbitro viene dado expresamente por las partes. Si se trata de una cláusula compromisoria, a falta de acuerdo directo entre las partes respecto del nombre del árbitro, corresponderá a la justicia ordinaria hacer la designación, debiendo en tal caso recaer dicho nombramiento en un solo individuo y diverso de los dos primeros indicados por cada parte; se procederá en lo demás, en la forma establecida en el CPC para el nombramiento de peritos (art. 232 inc. 2° COT).

Para concretar lo anterior, la parte interesada debe iniciar una gestión de designación de árbitro presentando ante el Tribunal competente su petición, la que se tramita de conformidad a las reglas del art. 414 del CPC, citando para tal efecto a un comparendo de designación; en caso de no coincidir las partes en el nombre del árbitro, debe hacerlo el juez. Se controvierte la naturaleza voluntaria o contenciosa de esta petición, con todos los efectos que ello involucra (interrupción de prescripción, prórroga de la competencia, régimen de recursos, etc.)⁹⁸. En la práctica se ha admitido formular oposiciones a dicha gestión, existiendo también controversia sobre el procedimiento que debe seguir tal oposición⁹⁹.

b) Si se trata de un arbitraje institucional la nominación se le encomienda al ente encargado de la administración del arbitraje, el que deberá actuar de conformidad al reglamento respectivo.

En el caso del arbitraje comercial internacional se aplica la misma pauta anterior, esto es, el nombramiento de los árbitros debe hacerse con el consentimiento unánime de las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión. Si las partes nada dicen en relación con la forma de proceder a la nominación, el art. 11 de la LACI dispone supletoriamente que:

“3) A falta de acuerdo”:

“a) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero; si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación será hecha, a petición de una de las partes, por el Presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje”. “b) En el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste será nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por el Presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje”. “4) Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes: a) Una parte no actúe conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o b) Las partes, o dos árbitros, no puedan llegar a acuerdo conforme al mencionado procedimiento, o c) Un tercero, incluida una institución, no cumpla una función que se le confiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al Presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje que adopte la medida necesaria, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo”. “5) Toda decisión sobre las cuestiones encomendadas en los numerales 3) ó 4) de este artículo al Presidente de la respectiva Corte de Apelaciones será inapelable. Al nombrar un árbitro, el tribunal u otra autoridad tendrá debidamente en cuenta las condiciones requeridas para un árbitro por el acuerdo entre las partes y tomará las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial. En el caso de árbitro único o del tercer árbitro, tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes”.

Como se puede apreciar, en la LACI no está previsto un comparendo para proceder a la designación del árbitro; si las partes no llegan directamente a acuerdo en el nombre del árbitro, el presidente de la Corte de Apelaciones respectiva debe prestar su asistencia a la parte que lo pida, sin que pueda darle a su intervención la formalidad de un juicio, todo ello para dar celeridad al arbitraje.

6.2. EL REGISTRO DE ÁRBITROS

En relación con el sistema de designación de los árbitros, la Corte Suprema ha reglamentado un mecanismo para proceder al registro y designación de jueces árbitro por parte de los tribunales ordinarios de justicia¹⁰⁰.

La adopción de este sistema público se orienta a perfeccionar la aplicación de la reglamentación vigente, con especial cuidado en el tema de los nombramientos repetidos. La preocupación por la ética arbitral por parte de la Corte Suprema se advierte en algunas de las razones que se tuvieron a la vista para establecer esta medida de publicidad colectiva, al remarcar que había necesidad de velar por la transparencia, legalidad y objetividad que deben guiar la confección y selección de las nóminas de árbitros.

En lo esencial, la normativa referida dispone que cada Corte de Apelaciones del país, cada dos años, debe conformar un registro de jueces árbitro que manifiesten interés en desempeñarse como tales. Las inscripciones se harán de forma escrita acompañando el certificado de antecedentes, currículum vitae, certificados que acrediten su especialización. Además, los interesados deberán realizar declaración jurada de parentesco con miembros del Poder Judicial. El registro se confeccionará para cada tribunal de alzada, según especialidades y territorios preferentes declarados por el interesado en la inscripción.

Los criterios para la designación de jueces árbitro, por parte de los tribunales ordinarios sobre los que recaiga esta obligación, sugieren que sean nominados, preferentemente, aquellos árbitros que estén inscritos en este registro; y que la designación deberá propender al árbitro que mejor sirva a la naturaleza del caso, y la designación deberá procurar la alternancia entre los árbitros.