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⁶³ En este caso no es admisible la acción constitucional de protección, al estar previsto que el tercero pueda alegar la falta de competencia por la vía procesal prevista en la LACI, dentro de un sistema que garantiza la mínima intervención de la judicatura en el arbitraje. Al contemplar la ley la mínima intervención judicial de los tribunales del país donde se desarrolla el arbitraje comercial internacional, es lógico que sea la alegación de incompetencia el medio que intente el tercero y no otro camino.

⁶⁴ CS, 2 de junio de 2009, Rol N° 1527-2008, N° Legal Publishing: 42232; ha seguido la senda anterior la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11 de enero de 2011 (C. de Ap. de Santiago, 11 de enero de 2011, Rol N° 771-2010, LegalPublishing 47765), en especial el siguiente considerando: “DUODÉCIMO: Que esta doctrina, la del levantamiento del velo corporativo, ha sido aceptada por la Excma. Corte Suprema en autos rol 1527 2008 (…). De dicho fallo cabe citar lo siguiente: “es lícito a los tribunales, en ocasiones, prescindir de la forma externa de las personas jurídicas para, posteriormente, penetrar en su interioridad a fin de develar los intereses subjetivos subyacentes que se esconden tras ellas y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el ropaje de una entidad subyacente, agregando el más alto tribunal que esta doctrina “permite dar solución a situaciones de manifiesto abuso de la personalidad jurídica, en que sociedades aparentemente autónomas e independientes jurídica y económicamente, responden a una misma unidad económica y de organización, porque existe tal control de la una sobre la o las otras, que esta o estas últimas no son sino el ‘alter ego’ de la dominante, utilizada para obtener un resultado antijurídico. Se previene de este modo abusos del derecho y fraudes a la ley, privilegiándose los principios de supremacía de la realidad y de buena fe…”. Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, BOLDÓ RODA, Carmen, Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español, Pamplona: Aranzadi, 3^a ed. 2000, en especial pp. 39-96; DE CASTRO, Federico, La persona jurídica, Madrid, 1981, p. 221; ZEGERS RUIZ-TAGLE, Matías, ARTEAGA ECHEVERRÍA, Ignacio, “Interés social, deber de lealtad de los directores y conflictos de interés en empresas multinacionales”, en RCHD, vol. 31 N° 2, 2004, pp. 239-268; OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “El disregard of legal entity en la jurisprudencia”, en Estudios de Derecho Societario, B. Aires: Rubinzal, 2005, pp. 159-188; UGARTE VIAL, Jorge, “Fundamentos y acciones para la aplicación del levantamiento del velo en Chile”, en RCHD, vol. 39 N° 3, 2012, pp. 699-723.

⁶⁵ Una exposición del tema, JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, Grupos empresariales. Notas sobre la responsabilidad del administrador de hecho en el derecho chileno, Santiago: Thomson Reuters, 2015, pp. 1-212.

⁶⁶ Un estudio del tema, cfr. AGUILAR GRIEDER, Hilda, La extensión de la cláusula arbitral a los componentes de un grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional, Universidad de Santiago de Compostela, 2001, pp. 23-433; MIGUENS, Héctor José, Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos sociales, B. Aires: Depalma, 1998, pp. 7-59.

⁶⁷ Conforme al art. 86 de la LSA, “es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores”.- “La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor”. Por su parte, el art. 87 dispone que: “es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma”.- “La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza”. Sin embargo, la jurisprudencia no lo ha admitido hasta la fecha, limitando el alcance de la normativa referida. Lo anterior consta, por ejemplo, de la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de fecha 29 de enero de 2009, confirmada por la Corte Suprema, con fecha 21 de enero de 2011, al declarar, “(…) en cuanto a la supuesta vinculación estructural entre O’NEIL INC. y O’NEIL Europe B.V., revisada la legislación nacional podemos encontrar que la regulación de filiales, coligadas y relacionadas que se hace, entre otros, en los artículos 86 y 87 de la ley N° 19.046 sobre Sociedades Anónimas, sólo está establecida para determinar inhabilidades y prohibiciones tendientes a asegurar la transparencia del mercado. No conoce nuestra legislación una sanción general y unificante de todos los efectos legales existentes entre personas jurídicas relacionadas, semejante a la teoría conocida como “del levantamiento del velo”. En consecuencia, se estima que el sentenciador no puede superar la identidad jurídica de cada uno de los demandantes sin norma legal expresa que lo autorice, por lo que debe entenderse que respecto de los demandantes invocados no se da la identidad legal de personas que exige la Ley” (C. de Ap. de Santiago, 29 de enero de 2009, confirmada por la CS, 21 de enero de 2011, LP 47746).

⁶⁸ En nuestra jurisprudencia, la aceptación de esta forma asociativa no goza todavía de un amplio desarrollo en el ámbito de la responsabilidad civil. Una referencia de ella, admitiendo que bajo ciertos supuestos se podría dar en la realidad, se contiene en la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de 13 de enero de 2000, al declarar que “(…) tampoco la convención impugnada puede configurar un “joint venture”, toda vez que no se dan en la especie los supuestos de administración o beneficios compartidos, contribución a un fondo operativo, participación en las utilidades o pérdidas del negocio y derecho mutuo de representación, que la doctrina especializada consigna como característicos de esta clase de contratos modernos” (Rol N° 4.538-99, Legal Publishing: 29535). La CS, en sentencia de 31 de enero de 2000 revocó la sentencia de la C. de Ap. suprimiendo la alusión al joint venture, pero aludiendo a contrato de colaboración empresarial (MJ 332).

⁶⁹ Por todos, en el último tiempo, cfr. “Venire contra factum proprium”, VV.AA. (Coordinación Hernán Corral T.), Santiago: Universidad de los Andes, Cuadernos de Extensión Jurídica, N° 18, 2010, pp. 19-151.

⁷⁰ Un análisis de casos que se han dado en nuestra realidad, RAMOS PAZOS, René, “Algunas consideraciones en relación con la estipulación a favor de otros”, en Estudios de Derecho Civil II (VV.AA), c. H. Corral y M. Rodríguez, Santiago: LexisNexis, 2007, pp. 683-694.

⁷¹ CS, 26 de agosto de 2008, Rol N° 2658-07, MJ 17997. La misma sentencia la distingue de la agencia oficiosa, señalando que “(…) en relación al objeto de la gestión de negocios, en general, incide en las mismas cosas que el mandato: administración de un patrimonio, gestión de un negocio jurídico o de intereses económicos, pudiendo recaer sobre un negocio civil, mercantil y aún judicial. El campo de aplicación de la gestión de negocios se ha extendido a ciertos actos que no caben dentro del mandato y, en términos muy generales, a todos los contratos de prestación de servicios en que falta el consentimiento del interesado que resulta beneficiado con los actos del gestor, pero a quien no ha podido consultársele dadas las circunstancias extraordinarias que rodean el caso, como el médico que atiende a un accidentado en la calle, el albañil que repara una pared próxima a desplomarse, etc. Hay agencia oficiosa, pues, siempre que por evitar un daño, por servir a una persona o por un motivo análogo, de aquellos que imponen la necesidad de una acción, alguien toma a su cargo lo que el dueño, tal vez ausente o impedido, haría o debiera hacer si lo pudiera, en presencia de las circunstancias.”(El mandato civil, David Stitchkin, Editorial Jurídica de Chile, pág. 94)”.

⁷² Existen casos especiales que hacen surgir dudas sobre la declaración de terceros en relación al arbitraje. Un caso se da con la figura del agente de nave, aceptada en el inciso final del art. 922 del Código de Comercio. Allí se dispone que tiene “representación suficiente para actuar en juicio, activa o pasivamente, por el capitán, dueño o armador de la nave a quienes represente, en todo lo que se refiere a su explotación”.

⁷³ Presidente C. de Ap. de Santiago, 30 de diciembre de 2011. Rol 1886-2011, citado por OSSA GUZMÁN, Felipe, ZAMORA, Rosana, El arbitraje internacional en la jurisprudencia, Santiago: Legalpublishing, 2014, p. 29.

⁷⁴ C. de Ap. Santiago, el 16 de marzo de 2016, Rol N°10.171-15.

⁷⁵ Concretamente, allí señala que “(…) si existe acuerdo o no en los términos del artículo 7 recién citado, basado en que la relación jurídica ha de ser específica, concreta y ésta no lo sería, porque entre los oferentes en el proceso de licitación no habría vínculo legal alguno, máxime cuando ni siquiera se sabe quiénes serán los otros participantes, no es una cuestión que lleve a determinar la incompetencia del árbitro, sino una cuestión que hace a los derechos de los intervinientes y al fondo del asunto. No debe obviarse que del mismo modo que cuando se trata de resolver el alcance de un contrato y de si éste es oponible o no a una parte, entre otros casos, no por ello queda afectada la competencia del juez, que responde como se sabe, a otros factores que la determinan. En el presente caso, el árbitro podrá en su momento resolver sobre la naturaleza de esa relación, los derechos que genera o la falta de generación de ellos, si la cláusula arbitral cumplía un propósito en las bases, que más allá de posibilitar dada su amplitud que el árbitro designado conforme a ella conociera de la demanda enderezada contra el licitante y el participante adjudicatario (y si en éste hubo representación y sus efectos), importara decidir si daba derecho contra algún demandado, toda vez que eso implica aparte otras consideraciones sustantivas o de fondo, fijar el alcance que otorga la cláusula y si cumple con los requisitos legales del acuerdo. En este caso, además, lo que se perseguía para la designación del árbitro son las irregularidades ocurridas en el procedimiento licitatorio (Solicitud de Arbitraje de fojas 1) y se pretende por la actora que las irregularidades comprenden actos de todos los demandados, por lo que el árbitro con jurisdicción para conocer y fallar la cuestión sometida a su conocimiento, continuaría conociendo respecto de las otras partes, por lo mismo que no resulta adecuado que uno de ellos se excluya del procedimiento por esta vía. Contribuye a persuadir sobre la competencia del árbitro, el hecho que el artículo 3° de las Bases Administrativas 28/2012, en relación con la cláusula compromisoria (N°23), señale “Los proveedores que participan en esta licitación, se entenderá que conocen y aceptan las condiciones de las presentes bases por el solo hecho de presentar sus ofertas, debiendo ajustarse a ellas en todo momento así como al momento de suscribir el contrato definitivo”.

⁷⁶ Este término fue acuñado en 1974 por Frédéric Eisemann, secretario honorario de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC). Se inspiró para ello en todas las cláusulas que debido a su mala redacción dificultaban el desarrollo del arbitraje. El resultado de su recopilación la publicó en su trabajo La Clause d’arbitrage Pathologique. France, in Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Mionli, 1974.

⁷⁷ FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 914-915. Otra descripción del fenómeno en GUERRERO DEL RÍO, Roberto, “Algunas reflexiones sobre la cláusula compromisoria en el arbitraje comercial internacional y sobre las cláusulas patológicas en particular”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 833-843.

⁷⁸ C. de Ap. de Santiago, 28 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2^a, p. 64 (El pacto arbitral es autónomo del contrato al que se incorpora); en igual orientación, C. de Ap. de Santiago, 14 de octubre de 1993, F. del M. N° 425, pp. 143-144. En cambio, le niega al árbitro la competencia para conocer del asunto cuando se cuestiona la validez de la cláusula arbitral la sentencia de la CS de 6 de octubre de 1993 (“5° Que, por último, habiéndose demandado la nulidad o la resolución de ciertos actos jurídicos, entre los cuales se cuenta aquel que se contiene en la cláusula compromisoria, que se verá afectada por la acción entablada, no resulta procedente que el conocimiento del juicio sea entregado al árbitro designado para otras materias”. La sentencia está publicada por GUZMÁN JORDÁN, Julio, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, ob. cit. pp. 124-125). Para un mayor desarrollo del problema, cfr. PEREIRA ANABALÓN, Hugo, “Competencia de árbitro arbitrador para conocer de una demanda de nulidad de una cláusula compromisoria”, en GJ N° 187, pp. 7-18; MEREMINSKAYA, Elina, Arbitraje comercial internacional en Chile, ob. cit., pp. 43-71.

CAPÍTULO III
LOS ÁRBITROS
1. EL ÁRBITRO COMO TERCERO EN EL CONFLICTO

En el campo interno los árbitros son definidos como los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso (art. 222 COT).

En esa lacónica definición se recoge una rica tradición proveniente del derecho romano, canónico y castellano, donde el árbitro –en cuanto juez– debía ser siempre un tercero designado por las partes.

Lo anterior coincide con la raíz etimológica de la palabra arbitraje. Según Sánchez de la Torre, “en la raíz arbi del vocablo ´Árbitro`, ´Arbitraje`, aparece la etimología de una autoridad sociopolítica, que por su preeminencia respecto a un grupo dirigido o mandado por ella, o por la confianza que inspira a otros sus iguales, asume la función de realizar justicia pronta y directa entre aquellos que se hallan bajo su dependencia o que, sin depender de él, solicitan su intervención a tal efecto. El sufijo ter indica la peculiar posición de todo aquel que pretenda impartir justicia, en cualquier caso y bajo cualquier procedimiento, por hallarse extra y super partes; resultando así hallarse en situación de ´tercero` frente a los intereses en conflicto”⁷⁹.

Para conseguir que el árbitro sea efectivamente un tercero, el legislador les impone a las partes pasar por un proceso de negociación acerca de la persona que ocupará dicho cargo, debiendo materializar su acuerdo en un contrato o convención.

Como se explicaba, esta manifestación de voluntad en el arbitraje interno se reducía al contrato de compromiso, el que debe contener –entre otras exigencias– “el nombre y apellido del árbitro nombrado” (art. 234 N° 2 COT). A la anterior forma de convenio arbitral se sumaría luego la cláusula compromisoria, como un logro de la doctrina y de la jurisprudencia.

Para garantizar que el árbitro sea efectivamente un tercero, nuestro sistema impone la prohibición legal de que pueda asumir dicha función una de las partes en el pleito. Conforme al artículo 226 del COT, no pueden ser nombrados árbitros para la resolución de un asunto “las personas que litigan como partes en él salvo lo dispuesto a propósito del juicio de partición en los artículos 1324 y 1325 del Código Civil”⁸⁰.

2. ÁRBITRO Y FIGURAS AFINES

La caracterización del árbitro antes analizada no se debe confundir con otras figuras que podrían aparecer como análogas.

2.1. EL ARBITRIO DEL TERCERO

La figura del denominado arbitrio del tercero se admite en ciertos actos donde terceros son llamados a completar o integrar una determinada relación jurídica no finiquitada plenamente por las partes. Una hipótesis de esta intervención se admite para la determinación del precio en una compraventa o en el contrato para la confección de una obra material, regulada por los artículos 1809 y 1998 del CC. En dicho caso no estamos frente a un arbitraje, ya que el tercero ejecuta un encargo de las partes, completando un elemento del contrato, sin que dirima en forma de juicio un conflicto.

También se regula el caso del arbitrio del tercero en la distribución de los beneficios y pérdidas en el contrato de sociedad. De acuerdo con el art. 2067 del CC, los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios o pérdidas sociales al arbitrio de un tercero. Este tercero resuelve sin forma de juicio, no pudiéndose reclamar contra su decisión, salvo cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa es posible reclamar si han transcurrido más de tres meses desde que fue conocido por el reclamante.

2.2. EL LIQUIDADOR

El liquidador es un tercero nominado para llevar adelante la liquidación de una persona jurídica en proceso de extinción.

La actuación del liquidador surge con la declaración de disolución, y su objetivo es, entre otros, representar los intereses sociales.

De conformidad al artículo 410 del Código de Comercio, el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal, deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables. Por su parte, el art. 111 de la Ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en relación al art. 416 del Código de Comercio, establece que los liquidadores representan en juicio activa y pasivamente a los asociados⁸¹.

2.3. LA PERICIA CONTRACTUAL

La pericia, en general, dice relación con la actividad desarrollada por personas expertas, con el objeto de emitir un informe técnico o dictamen.

La actividad pericial normalmente se desarrolla para fines prácticos, especialmente para ilustrar al juez sobre un aspecto determinado de una ciencia o arte.

La pericia y su resultado, el informe pericial, son considerados dentro del estudio de los medios de prueba.

El perito es un tercero en el juicio, al igual que el árbitro. La diferencia entre uno y otro radica en la función que desempeñan, uno resolviendo el conflicto, el otro como una fuente productora de un medio de prueba⁸².

Sin embargo, la diferenciación anterior se hace más compleja cuando las partes o la ley les encargan a ciertos peritos la solución de un determinado conflicto. En este caso, la naturaleza arbitral del perito podría ser justificada atendiendo a la figura del arbitraje irritual (que se estudiará más adelante) o, también, reconociendo a esta figura una singular naturaleza jurisdiccional por el solo hecho de haberse pactado su valor dirimente por las partes o por mandato legal⁸³.

2.4. EL MEDIADOR

La mediación es un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia⁸⁴.

A diferencia del árbitro, el mediador no tiene la autoridad para imponer una solución a las partes; su participación es la de un colaborador que intenta ayudar a las partes a resolver satisfactoriamente su controversia. Normalmente el mediador es autorizado para conducir en forma conjunta o separada reuniones con las partes y para hacer recomendaciones orales o escritas para llegar a un acuerdo.

A diferencia del árbitro, que debe concluir su encargo a través del pronunciamiento de una sentencia definitiva, salvo que opere un equivalente extrajudicial entre las partes, el mediador está autorizado para poner término a la mediación cuando, a su juicio, la realización de nuevos esfuerzos para la mediación no contribuirán a solucionar la controversia entre las partes.

Las partes que se sujeten a la mediación se comprometen a cumplir el acuerdo logrado sin demora, sin que tal acuerdo produzca el efecto de cosa juzgada, al no ser una sentencia judicial, salvo que a la mediación conforme a la ley se le atribuya la naturaleza de un equivalente jurisdiccional.