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2. Neuheit
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Der Begriff neu wird in § 3 PatG definiert. Nach der formellen Abgrenzung dieser Vorschrift gilt eine Erfindung als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Der Stand der Technik umfasst alle Kenntnisse, die vor einem bestimmten Stichtag durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind, gleichgültig, ob im Inland oder im Ausland (absoluter Neuheitsbegriff). Stichtag ist der für den Zeitrang der Anmeldung maßgebliche Tag. Dies ist in der Regel der Tag der Anmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA). Wird ein Prioritätsrecht in Anspruch genommen – etwa die innere Priorität nach § 40 PatG oder die Unionspriorität (§ 41 PatG) nach Art. 4 PVÜ (Rn. 874) –, so ist der Prioritätstag der maßgebliche Zeitpunkt.
Um sich ein Bild über das sehr problematische Kriterium „Stand der Technik“ und damit über die Aussichten für eine Patenterteilung zu verschaffen, kann der Patentanmelder beim Patentamt schriftlich den Antrag auf eine Recherche stellen. Das Patentamt ermittelt hierauf den Stand der Technik, der für die Beurteilung der Patentfähigkeit der angemeldeten Erfindung in Betracht zu ziehen ist, und beurteilt vorläufig die Schutzfähigkeit der angemeldeten Erfindung nach den §§ 1 bis 5 und ob die Anmeldung den Anforderungen des § 34 III bis V genügt (§ 43 I PatG). Das Patentamt führt die Recherche durch und teilt das Ergebnis ohne Gewähr für Vollständigkeit dem Anmelder im Recherchebericht mit (§ 43 VII). Diese selbstständige – isolierte – Recherche ist kein notwendiger Teil des Patenterteilungsverfahrens.
3. Gewerbliche Anwendbarkeit
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Nach § 5 I PatG gilt eine Erfindung als gewerblich anwendbar, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet einschließlich der Landwirtschaft hergestellt oder benutzt werden kann.
4. Erfinderische Tätigkeit
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Eine Erfindung gilt als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachmann nicht in nahe liegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt (§ 4 PatG). Häufig wird hier das Synonym Erfindungshöhe verwendet. Materiell gesehen geht es um eine bestimmte „Erfindungsqualität“, die mit der „Schöpfungsqualität“ (vgl. Rn. 28 f.) im Urheberrecht vergleichbar ist.
Der „Sprung“, den die neue Erfindung über den Stand der Technik hinaus macht, kann sehr groß sein – etwa bei Pioniererfindungen –, kann aber auch recht gering ausfallen (vgl. Abb. 13).
Ob der Grad der Erfindungshöhe im Einzelfall für eine Patenterteilung ausreicht, ist oft eine schwer zu entscheidende Frage, deren Beurteilung dem technischen Mitglied der Prüfungsstelle obliegt.
Maßgebend dafür, ob die Erfindung auf erfinderischer Tätigkeit beruht, sind zwei Ausgangspunkte: Der Stand der Technik und das Können eines Durchschnittsfachmannes auf dem einschlägigen Fachgebiet. Eine Erfindung ist dann nicht naheliegend, wenn sie von einem Durchschnittsfachmann aus dem Stand der Technik heraus mittels seines Fachwissens nicht gemacht worden wäre.
Einige Beispiele für das Fehlen der Erfindungshöhe:
Hat die Erfindung das bloße Verändern von Dimensionen zum Gegenstand, so wird in der Regel die Erfindungshöhe fehlen.
Übliche Maßnahmen von Handwerkern und Ingenieuren, wie etwa die Auswahl eines als geeignet bekannten Werkstoffes, ergeben sich für einen Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik, so dass die Erfindung nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht.
Bei der bloßen Übertragung von einem in einem bestimmten technischen Gebiet bekannten Erzeugnis oder Verfahren auf ein anderes technisches Gebiet wird es häufig der Erfindungshöhe ermangeln, wie etwa bei der Übertragung
| - | eines Verfahrens zur Herstellung von Blechgefäßen auf ein solches zur Herstellung von Tonnen, |
| - | einer Vorrichtung von Rechenmaschinen auf Schreibmaschinen, |
| - | der Verwendung von Hartglas für Fenster für Torpedoboote auf Kraftfahrzeug-Windschutzscheiben. |
Als ein bedeutsames Indiz dafür, dass eine neue Erfindung sich nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt, mithin also Erfindungshöhe aufweist, kann das Überraschungsmoment gewertet werden (BGH, GRUR 89, 899 ff. – Sauerteig), nicht hingegen der wirtschaftliche Erfolg des neuen Erzeugnisses.
Vgl. Fälle 1, 5, 45.
Abb. 13: Erfindungshöhe (A = neue Erfindung)
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III. Schutzausschließungsgründe
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Nach § 2 I PatG werden für Erfindungen, deren gewerbliche Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen würde, keine Patente erteilt. Ethische Gründe, die dieser Vorschrift zugrunde liegen, kommen besonders deutlich im Absatz 2 zum Ausdruck, wonach insbesondere keine Patente erteilt werden für
| - | Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen (Ziff. 1); |
| - | Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität der Keimbahn des menschlichen Lebewesens (Ziff. 2); |
| - | die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen oder kommerziellen Zwecken (Ziff. 3). – Hierzu eine hochbrisante Entscheidung des EuGH vom Oktober 2011 (C34/10), höchst umstritten, von der europäischen Forschung zutiefst bedauert, von Greenpeace (dem Prozessführer) und den Kirchen begrüßt: Es geht um ein biotechnologisches Verfahren, bei dem aus menschlichen embryonalen Stammzellen Nerven-Vorläuferzellen gewonnen werden (vor allem zur Therapie von Gehirnerkrankungen, wie Alzheimer, Parkinson, Depressionen und Schizophrenie). – Ausgangspunkt ist eine weite Auslegung des Begriffes „menschlicher Embryo“. Der EuGH sieht hierin jede menschliche Eizelle bereits vom Zeitpunkt der Befruchtung an, da hierdurch der Prozess der Entwicklung menschlichen Lebens in Gang gesetzt wird. Bei der Gewinnung der genannten Nervenzellen aus den menschlichen Embryonen werden letztere zerstört. Dies verstößt gegen die Menschenwürde, und wenn zu industriellen oder kommerziellen Zwecken verwendet, was auf Grund der Patentverwertung letztlich ja geschieht, gegen die guten Sitten (§ 2 I PatG), so der EuGH. |
Auch in Bezug auf Tiere ergeben sich Beschränkungen aus ethischen Aspekten. Nach § 2 II Ziff. 4 PatG sind nicht patentfähig Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität von Tieren, die geeignet sind, Leiden dieser Tiere ohne wesentlichen Nutzen für Mensch oder Tier zu verursachen.
IV. Der Erfinder
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Bei der Frage, wer der Erfinder des Patentes ist, ergibt sich eine entsprechende Problematik wie bei der Frage des Schöpfers in Bezug auf das Werk beim Urheberrecht (Rn. 51).
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Erfinder ist derjenige, der das technische Problem mit technischen Mitteln einer Lösung zugeführt, also die technische Regel entwickelt hat.
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Es kann dies auch durch mehrere Personen gemeinsam in der Weise geschehen, dass jeder einen wesentlichen geistigen Anteil an dem Erfolg hat. Wir sprechen hier von Miterfindern. Ihnen steht das Recht auf das Patent gemeinschaftlich zu (§ 6, 2 PatG).
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Haben mehrere Personen unabhängig voneinander eine Erfindung gemacht, also eine Doppelerfindung (Rn. 188), so steht das Recht auf das Patent demjenigen zu, der die Erfindung zuerst beim Patentamt anmeldet (§ 6, 3 PatG).
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Kein Erfinder ist der die Erfindung lediglich Anregende, also etwa derjenige, der eine bestimmte Aufgabe stellt, eine Richtung weist, wie es häufig durch Arbeitgeber oder Vorgesetzte vorkommt.
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Kein Erfinder ist auch der Gehilfe. Darunter versteht man denjenigen, der an der Erfindung zwar beteiligt war, aber keinen wesentlichen geistigen Anteil am Erfolg hatte. Dies ist etwa ein Mitarbeiter, dessen Arbeit sich auf rein handwerkliche Tätigkeiten nach Vorgaben beschränkt hat, wie etwa bei einem Chemielaboranten. Die Grenzziehung Gehilfe/Miterfinder kann im Einzelfalle schwierig sein.
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Erfinder kann nur eine natürliche Person sein. Eine juristische Person ist nur in der Lage, durch ihre Organe zu handeln.
Da die meisten Erfindungen von Personen in abhängiger Arbeit gemacht werden, ist das mehrfach geänderte Gesetz über Arbeitnehmererfindungen (ANEG) von großer praktischer Bedeutung. Dessen Anwendungsbereich: Arbeitnehmer im privaten und im öffentlichen Dienst sowie Beamte und Soldaten (§ 1 ANEG).
Gegenstand der gesetzlichen Regelungen sind Erfindungen, die patent- oder designfähig sind (§ 2 ANEG) sowie technische Verbesserungsvorschläge (§ 3 ANEG).
Erfindungen können gebundene Erfindungen = Diensterfindungen sein. Dies sind solche, die in ursächlichem Zusammenhang mit dem Dienst stehen (§ 4 I, II ANEG).
Sonstige Erfindungen von Arbeitnehmern sind freie Erfindungen (§ 4 III ANEG).
Sowohl bei den Diensterfindungen als auch bei den freien Erfindungen entsteht das Erfinderrecht in der Person des Arbeitnehmererfinders.
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Für die Erfindungen der Arbeitnehmer im privaten Dienst gelten die Vorschriften der §§ 5 bis 39 ANEG.
Der Arbeitnehmer hat seine Diensterfindung unverzüglich – in besonderer Form – zu melden (§ 5 ANEG).
Der Arbeitgeber kann nun diese Diensterfindung in Anspruch nehmen (§ 6 ANEG). Mit der Inanspruchnahme gehen alle vermögenswerte Rechte an der Erfindung auf den Arbeitgeber über (§ 7 I ANEG).
Sobald der Arbeitgeber die Diensterfindung in Anspruch genommen hat, hat der Arbeitnehmer gegen ihn einen Anspruch auf angemessene Vergütung. Für deren Bemessung sind insbesondere die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Erfindung, die Aufgaben und die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb sowie der Anteil des Betriebs an dem Zustandekommen der Diensterfindung maßgebend (§ 9 ANEG); im Einzelnen stehen hier Vergütungsrichtlinien zur Verfügung (§ 11 ANEG). Art und Höhe der Vergütung soll in angemessener Zeit durch Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmererfinder festgestellt werden (§ 12 I ANEG). Kommt eine solche nicht zustande, so hat der Arbeitgeber die Vergütung – in bestimmter Form – einseitig festzustellen und entsprechende Zahlung zu leisten. Dieser Festsetzung kann der Arbeitnehmer – wiederum in bestimmter Form – innerhalb von zwei Monaten widersprechen (§ 12 III, IV ANEG). Bei derartigen Streitfällen kann die beim Patentamt eingerichtete Schiedsstelle (§ 29 ANEG) angerufen werden, die zu versuchen hat, eine gütliche Einigung herbeizuführen (§ 28 ANEG). Erst nachdem ein solches Verfahren vor der Schiedsstelle vorausgegangen ist, kann – von wenigen Ausnahmen abgesehen – Klage vor dem Patentgericht erhoben werden (§ 37 ANEG).
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Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet und allein berechtigt, eine in Anspruch genommene Diensterfindung im Inland zur Erteilung eines Schutzrechtes anzumelden (§ 13 ANEG).
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Nimmt der Arbeitgeber die Diensterfindung nicht in Anspruch, so hat er sie durch Erklärung freizugeben. Über eine solche frei gewordene Diensterfindung kann der Arbeitnehmer nunmehr ohne Beschränkungen verfügen (§ 8 ANEG).
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Bei der freien Erfindung trifft den Arbeitnehmer lediglich eine Mitteilungspflicht (§ 18 ANEG) sowie die Verpflichtung, vor einer anderweitigen Verwertung seinem Arbeitgeber mindestens ein nichtausschließliches Recht zur Benutzung der Erfindung zu angemessenen Bedingungen anzubieten (§ 19 ANEG).
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Für die Erfindungen von Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst, von Beamten und Soldaten sind die Vorschriften für Arbeitnehmer im privaten Dienst – mit einigen Modifizierungen – anzuwenden (§§ 40,41 ANEG).
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Für die Erfindungen an Hochschulen gelten die besonderen Bestimmungen des § 42 ANEG.
V. Belohnung des Erfinders
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Zweck des Patentrechtes ist es, dem Erfinder eine angemessene Belohnung zu gewähren, weil er zum Wohle der Allgemeinheit den technischen Fortschritt gefördert und damit zu einer Bereicherung der Technik beigetragen hat, und weil er dies der Allgemeinheit bekannt gab. Dabei stehen die dem Erfinder eingeräumten Verwertungsrechte im Vordergrund (§ 9 PatG). Das Erfinderpersönlichkeitsrecht ist schwächer ausgeprägt als das Urheberpersönlichkeitsrecht (vgl. Rn. 59 ff.). Es beschränkt sich auf das Recht auf Erfinderehre, das in der Erfinderbenennung zum Ausdruck kommt (§§ 37, 63 PatG).
VI. Hauptarten der Erfindung
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Nach dem Gegenstand der Erfindung unterscheiden wir zwischen Erzeugnis- und Verfahrenserfindungen, die dann zu den Erzeugnis- und Verfahrenspatenten führen (§ 9 PatG).
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Das Erzeugnispatent bezieht sich auf eine bestimmte Sache, die spezifische technische Eigenschaften aufweist.
Die Erzeugnispatente umfassen die Patente für Sachen (z.B. Maschinen, Werkzeuge), Vorrichtungen (z.B. Oberlichtöffner mit Schiebe- und Schwenkgestänge), Anordnungen (elektrische Schaltungen), Stoffe (die Erzeugnispatente auf dem Gebiet der Chemie), Mittel (z.B. Arzneimittel).
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Das Verfahrenspatent bezieht sich auf eine bestimmte zeitliche Reihenfolge, durch die ein technischer Erfolg hervorgebracht wird.
Zu den Verfahrenspatenten gehören die Patente für Herstellungsverfahren (z.B. Verfahren zur Gewinnung chemischer Stoffe) und für Arbeitsverfahren (z.B. Temperierung oder Entstaubung von Luft in Arbeitsräumen).
Die Unterscheidung von Erzeugnis- und Verfahrenspatent ist deswegen so bedeutsam, weil sie einen verschiedenen Schutzumfang haben.
B. Entstehen des Patents
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Liegen die dargestellten Erfordernisse des § 1 PatG vor, so hat der Erfinder damit noch kein Patent. Zu diesen materiellen Voraussetzungen müssen vielmehr noch formelle Voraussetzungen hinzutreten, nämlich ein kompliziertes Verfahren vor dem Patentamt.
Das Patenterteilungsverfahren sei im Folgenden in den wichtigsten Schritten skizziert. Dabei wollen wir vier Stufen auseinanderhalten (vgl. Abb. 14, Rn. 223).
I. Das Anmelde- und Vorprüfungsverfahren
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Das Patenterteilungsverfahren wird durch die schriftliche Anmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt eingeleitet (§ 34 I PatG). Auf vorgeschriebenen Vordrucken eingereicht, muss die Anmeldung enthalten (§ 34 III PatG):
| - | Namen des Anmelders |
| - | einen Antrag auf Patenterteilung |
| - | einen Patentanspruch |
| - | eine Beschreibung der Erfindung |
| - | die erforderlichen Zeichnungen. |
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In dem Antrag auf Erteilung des Patents ist die Erfindung kurz und genau zu bezeichnen (§ 34 III Ziff. 2 PatG).
In dem Patentanspruch ist anzugeben, was unter Schutz gestellt werden soll. Er ist von entscheidender Bedeutung. Der Schutzbereich des Patents wird durch den Inhalt des Patentanspruchs bestimmt (§ 14 PatG).
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Die Beschreibung der Erfindung ist so deutlich und vollständig zu offenbaren, dass ein Fachmann sie ausführen kann (§ 34 IV PatG). Man geht hier üblicherweise in drei Schritten vor:
| - | Darlegung des Standes der Technik (vgl. § 34 VII PatG), |
| - | Beschreibung der technischen Aufgaben sowie |
| - | deren Lösung anhand eines Ausführungsbeispiels. |
Der Anmeldung ist eine Zusammenfassung beizufügen, die bis zum Ablauf von 15 Monaten nachgereicht werden kann (§ 36 PatG). Sie dient ausschließlich der technischen Unterrichtung.
Des Weiteren ist die Anmeldegebühr zu entrichten (§ 3 I PatKostG).
Die Erfinderbenennung ist in der Regel innerhalb von 15 Monaten nach Anmeldung durchzuführen (§ 37 PatG).
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Das DPMA führt zunächst eine Offensichtlichkeitsprüfung durch (§ 42 PatG). Die Vorprüfungsstelle prüft von Amts wegen, ob offensichtlich formelle (§§ 34–38 PatG) und bestimmte materielle (§ 42 II PatG) Mängel vorliegen. Ist dies der Fall, so wird der Anmelder zu deren Beseitigung aufgefordert. Behebt dieser die Mängel nicht, so wird seine Anmeldung zurückgewiesen (§ 42 III PatG).
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Nach Ablauf von 18 Monaten seit Anmeldung wird im Patentblatt auf die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Akte der Patentanmeldung hingewiesen (§ 32 V, § 31 II PatG). Hiernach steht die Einsicht in die Akten der Patentanmeldung und in die dazu gehörenden Modelle und Probestücke jedermann frei (§ 31 II, III PatG). Das DPMA veröffentlicht den Inhalt dieser zur Einsicht freistehenden Unterlagen in der Offenlegungsschrift (§ 32 I, II PatG). Damit ist die Tätigkeit der Vorprüfungsstelle in Bezug auf den Anmeldevorgang abgeschlossen.
II. Das Prüfungs- und Erteilungsverfahren
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Nun erfolgt das Prüfungsverfahren durch die technischen Fachleute der Prüfungsstelle des DPMA. Hier wird geprüft, ob die Anmeldung den Anforderungen der §§ 34, 37 und 38 genügt und ob der Gegenstand der Anmeldung nach den §§ 1 bis 5 patentfähig ist (§ 44 I). Die Prüfungsstelle wird jedoch nur auf Antrag tätig, und nur dann, wenn die Prüfungsgebühr nach dem Patentkostengesetz bezahlt ist.
Im Rahmen des Prüfungsverfahrens hat die Prüfungsstelle alle zur Aufklärung der Sache erforderlichen Ermittlungen anzustellen. Sie hat dabei bestimmte richterliche Funktionen; sie kann die Beteiligten anhören, Zeugen und Sachverständliche eidlich oder uneidlich vernehmen (§ 46 I PatG).
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Genügt die Anmeldung den genannten formellen und materiellen Anforderungen, so beschließt die Prüfungsstelle die Erteilung des Patents (§ 49 I PatG). Dann wird die Erteilung des Patents im Patentblatt veröffentlicht, gleichzeitig damit auch die Patentschrift. Mit der Veröffentlichung des Patents im Patentblatt entsteht das Patent (§ 58 PatG). Es wird in das Patentregister, die sog. Patentrolle, eingetragen (§ 30 PatG).
Vgl. Fall 9.
III. Das Einspruchsverfahren
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Mit der Patenterteilung ist das Patent noch nicht endgültig. Innerhalb von neun Monaten nach Veröffentlichung im Patentblatt kann nämlich jeder Dritte schriftlich Einspruch erheben. Dieser ist schriftlich zu erklären und zu begründen. Er kann nur auf einen der in § 21 PatG genannten Gründe gestützt werden (§ 59 I, 3 PatG), wobei vor allem dem Fehlen einer Voraussetzung nach §§ 1-5 PatG Bedeutung zukommt. Ist also das Patent zu Unrecht erteilt worden, so besteht auf Grund fristgerechten Einspruchs noch die Möglichkeit, diesen Fehler zu revidieren.
Auf Grund eines Einspruchs entscheidet die Patentabteilung durch Beschluss, ob und in welchem Umfang das Patent aufrechterhalten oder widerrufen wird. Wird es widerrufen oder nur beschränkt aufrecht erhalten, so wird dies im Patentblatt veröffentlicht (§ 61 I, III PatG). Erfolgt ein Widerruf des Patents, so gelten die Wirkungen des Patents als von Anfang an nicht eingetreten (§ 21 III PatG), also ex tunc.
| Abb. 14: Patenterteilungsverfahren | |
| 1 | Anmelde- und Vorprüfungsverfahren/Vorprüfungsstelle |
| - Anmeldung (§ 34) - Offensichtlichkeitsprüfung (§ 42) - Offenlegung (§ 32, § 31) | |
| 2 | Prüfungs- und Erteilungsverfahren/Prüfungsstelle |
| - Antrag (§ 44) - Sachprüfung, vollständig (§§ 45 ff.) - Patenterteilung, Veröffentlichung (§§ 49, 58) | |
| 3 | Einspruchsverfahren/Patentabteilung |
| - Einspruch (§ 59) - Entscheidung (§ 61) | |
| 4 | Beschwerdeverfahren/Patentgericht/BGH |
| - Beschwerde (§ 73) - Entscheidung (§ 79) - Rechtsbeschwerde BGH (§ 100) | |
