Читать книгу: «Rechtliche Grenzen vertraglicher Haftungsausschlüsse und -begrenzungen in B2B-Exportverträgen», страница 12

„Die Vereinbarung eines hundertprozentigen, zeitlich unbegrenzt ausübbaren Retourenrechts in den Rahmenvereinbarungen und den zugehörigen Konditionsvereinbarungen erfolgte im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen und benachteiligte die Bekl. als Vertragspartnerin der Kl. unangemessen. Sie ist deshalb gem. § 9 I i.V. mit § 24 S. 2 AGBG, das gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB auf vor dem 1.1.2002 geschlossene Verträge anwendbar geblieben ist, unwirksam.

aa) Die Vereinbarung des Retourenrechts und dessen Ausgestaltung erfolgte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

(1) Nach der Definition des § 1 I AGBG sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt, wobei gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat.

(2) Die Vereinbarung des Retourenrechts im Streitfall erfüllt diese gesetzliche Definition.

Schon nach der Bezeichnung der auf die Konditionenvereinbarungen Bezug nehmenden Rahmenvereinbarungen handelt es sich dabei um allgemeine, also für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Einkaufsbedingungen. Bereits aus § 6 Nr. 3 dieser Verträge ergibt sich die zeitliche Unbegrenztheit des darin geregelten Retourenrechts (s. unten unter bb [1]), so dass es für die Qualifizierung dieser Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht darauf ankommt, ob die Höhe der Retourenquote individuell ausgehandelt wurde.

Aber auch die Konditionenvereinbarungen und die darin festgelegte Quote von 100 % für den Umfang des Retourenrechts der eingekauften Ware sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Kl. trägt selbst vor, dass sie regelmäßig diese Quote vereinbare und das sogar branchenüblich sei. Daraus ergibt sich der von der Kl. als Verwenderin zu widerlegende Anschein (vgl. BGH, NJW 2004, 502 [503] m.w. Nachw.) dafür, dass die Festlegung der Quote mit 100 % zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden war. Das gilt auch, wenn der Eintrag „100 %” nicht von Anfang an in den Entwürfen für die Konditionenvereinbarungen schriftlich festgehalten gewesen sein sollte, da auch noch nicht schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert i.S. des § 1 I 1 AGBG sein können, wenn sie zu diesem Zweck „im Kopf“ des Verwenders oder seiner Abschlussgehilfen „gespeichert“ sind (vgl. BGH, NJW 2005, 2543 [2544] m.w. Nachw. zum wortgleichen § 305 BGB). Ihrer Obliegenheit zur Widerlegung des Anscheins der Vorformulierung zur Mehrfachverwendung ist die Kl. nicht nachgekommen, da sie für ihre von der Bekl. bestrittene Behauptung, die Quote sei individuell ausgehandelt worden, letztlich keinen Beweis angeboten hat; auf die zunächst von ihr angebotenen Zeugen hat sie im Lauf des Berufungsverfahrens verzichtet.

bb) Die Vereinbarung eines hundertprozentigen, zeitlich unbegrenzt ausübbaren Retourenrechts ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen des Kaufrechts, von denen abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und auch bei der gem. § 24 S. 2 AGBG gebotenen Rücksichtnahme auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche als die Bekl. entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligend anzusehen. Sie ist deshalb gem. § 9 I, II Nr. 1 AGBG unwirksam.

(1) Die Einräumung des Retourenrechts ist als die eines unbefristeten Wiederverkaufsrechts zu qualifizieren (vgl. BGH, NJW 2002, 506). Insbesondere ist in den Rahmenvereinbarungen keinerlei zeitliche Beschränkung vorgesehen. § 6 Nr. 3 S. 2 der Rahmenvereinbarungen räumt der Kl. das Recht ein, das Retourenrecht auch nach Ablauf der jeweiligen Konditionenvereinbarung auszuüben, ohne eine zeitliche Grenze zu setzen. Auch § 6 Nr. 4 der Rahmenvereinbarung enthält eine solche Grenze nicht. Satz 1 dieser Klausel nennt zwar einen Zeitraum von längstens zwölf Monaten nach der letzten Lieferung aus dem entsprechenden Jahr. Damit kommt aber keine abschließende Begrenzung zum Ausdruck, weil die Formulierung „in der Regel” Ausnahmen davon zulässt. Satz 2 dieser Klausel betrifft ausschließlich den Fall der Streichlistenübersendung und räumt selbst hierfür der Kl. nur einen Mindest-, nicht aber einen Höchstzeitraum zur Geltendmachung des Retourenrechts ein.

(2) Ein unbeschränktes und unbefristetes Wiederverkaufsrecht widerspricht dem das Wesen des Kaufvertrags ausmachenden Grundsatz, dass der Käufer den Kaufgegenstand und der Verkäufer den Kaufpreis auf Dauer behalten sollen. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise hat ein Wiederverkaufsrecht die Funktion, einen einmal geschlossenen Kaufvertrag rückgängig zu machen. Eine derartige Möglichkeit steht dem Käufer nach der gesetzlichen Regelung nur bei dem Vorliegen von Rechts- und Sachmängeln zu; ein allein von dessen Belieben oder subjektiver Einschätzung abhängiges derartiges Recht kennt das Gesetz nicht (vgl. auch BGH, NJW 1997, 2043 [2045]).

(3) Ein Handelsbrauch i.S. des § 24 S. 2 AGBG, der auf die Einräumung eines hundertprozentigen, unbefristeten Retourenrechts gerichtet wäre und dieses angemessen erscheinen lassen könnte, besteht nicht.

aaa) Ein Handelsbrauch liegt vor, wenn es sich um eine im Verkehr der Kaufleute untereinander verpflichtende Regel handelt, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung der Bet. zu Grunde liegt (vgl. BGH NJW 1994, 659 [660] m.w. Nachw.).

bbb) Von einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung, unbeschränkte und unbefristete Retourenrechte zu vereinbaren, kann im Streitfall schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil dem Vortrag der Kl. im Rahmen der Vorbereitung der Sachverständigenanhörung durch Vorlage mehrerer Verträge zu entnehmen ist, dass diese selbst in den Jahren 2003 und 2004 mit verschiedenen Lieferanten Retourenrechte vereinbarte, die zeitlichen Beschränkungen unterlagen. Die Kl. hat zwar in den genannten Anlagen die Einzelheiten der vertraglichen Regelungen geschwärzt, deren Überschriften ist aber unzweifelhaft zu entnehmen, dass zeitliche Begrenzungen der Retourenrechte vereinbart wurden. Diese Vereinbarungen wurden in den Jahren unmittelbar nach der für den Streitfall bedeutsamen Zeit geschlossen; das gebietet es, bei der Prüfung, ob ein entsprechender Handelsbrauch besteht, von einem einheitlichen Zeitraum auszugehen, der sowohl die Vereinbarungen gem. den genannten Anlagen als auch die Rahmenvereinbarungen des Streitfalls umfasst. Schloss aber die Kl. selbst im relevanten Zeitraum mehrere Verträge, die nur ein zeitlich beschränktes Retourenrecht vorsahen, so kann von einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung, zeitlich unbeschränkte Retourenrechte zu vereinbaren, nicht die Rede sein.

Gestützt wird die Beurteilung, es bestehe kein entsprechender Handelsbrauch, durch das Ergebnis der Beweisaufnahme. So hat der Sachverständige in seiner Anhörung durch den Senat ausgeführt, dass es im Verhältnis zwischen einem Hersteller und einem Rackjobber mit Großhändlerfunktion wie der Kl. eine große Bandbreite vertraglicher Gestaltungen gebe, die der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall überlassen bleibe; wenn es einem Hersteller günstiger erscheine, sich eines Zwischenhändlers auch mit Rackjobberfunktion zu bedienen, als eine eigene Vertriebsstruktur aufzubauen, so sei es Verhandlungssache, ob und inwieweit das Retourenrisiko auf den Hersteller oder den Zwischenhändler verlagert werde. Auch das steht der Annahme einer einheitlichen und gleichmäßigen Übung entgegen. Damit einher geht die Feststellung des Sachverständigen in der Anhörung, die Einräumung unbeschränkter Retourenrechte finde von den Marktanteilen her in mindestens 70 % der Fälle statt. Damit ist von einer marginale Bereiche deutlich übersteigenden Anzahl von Fällen auszugehen, in denen keine Retourenrechte wie im Streitfall vereinbart werden, was die Annahme einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung hindert (vgl. BGH, NJW 2001, 2464 [2465]: 25 % Minderheitsstimmen können der Annahme eines Handelsbrauchs entgegenstehen).

Auch soweit der Sachverständige ausgeführt hat, dass einzelne Handelshäuser mit ganz erheblicher Marktmacht weitgehende Retourenrechte zu ihren Gunsten vereinbaren, vermag dies einen entsprechenden Handelsbrauch nicht zu begründen. Ein Verhalten wird nämlich nicht deshalb zum Handelsbrauch, weil es mächtigen Marktteilnehmern gelingt, ihre Sonderinteressen regelmäßig durchzusetzen.“

Im Hinblick auf die später geführte Diskussion bezüglich einer Versicherungslösung sei auf das Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.03.2008 – 1 U 15/08 hingewiesen, in welchem das OLG für den Fall einer gegen Entgelt zusätzlich vereinbarten Versicherungslösung die Wirksamkeit einer Haftungsausschlussklausel verneint:

„In dem Mietvertrag wurde eine Haftungsbeschränkung dahingehend vereinbart, dass der Mieter, sofern er bzw. der berechtigte Fahrer nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt, für Schäden nur mit einem Eigenanteil von 1100 € haftet und im Übrigen die Vermieterin, also die Kl., den Schaden zu tragen hat.

Diese Haftungsbeschränkung muss die Kl. sich entgegenhalten lassen. Zwar hat sie in Ziff. 4.3 des Mietvertrages die Klausel aufgenommen, wonach der Mieter bei einer Anmietung von Lkw mit Aufbauten und Transportern mit Hochdachaufbau vollumfänglich für Schäden an Aufbauten haftet, die daraus resultieren, dass er die Höhe oder die Breite des Fahrzeuge falsch eingeschätzt und deshalb einen Schaden verursacht hat, es sei denn, er kann nachweisen, dass der Schaden von ihm nicht schuldhaft verursacht wurde, und dass diese Haftung durch keinerlei Haftungsbegrenzung ausgeschlossen werden könne.

Diese Klausel ist aber wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam, da sie den Mieter unangemessen benachteiligt. Gemäß § 310 BGB greift die Vorschrift des § 307 BGB auch gegenüber einem Unternehmen bei einer gewerblichen Anmietung eines Fahrzeugs – wie hier – ein. Es ist entspricht feststehender Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, dass derjenige, der gegen Zahlung eines zusätzlichen Entgeltes eine Haftungsfreistellung bzw. Haftungsreduzierung gewährt, diese dem Leitbild der Kaskoversicherung anpassen muss (vgl. dazu auch Urt. des 10. ZS des OLG Karlsruhe vom 22.6.2007, 10 U 159/06). Denn dem Fahrzeugmieter geht es bei der Vereinbarung einer Haftungsreduzierung erkennbar um eine wirksame Verbesserung seiner Rechtsstellung. Er darf daher davon ausgehen, dass ihm bei Zahlung eines zusätzlichen Entgelts ein Schutz wie bei einer Kaskoversicherung zu Gute kommt, d.h. ein Schutz gegenüber allen mit der Teilnahme am Straßenverkehr normalerweise verbundenen Risiken, soweit sie – entsprechend § 61 VVG – nicht im vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verhalten begründet sind. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze werden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen formulierte Bestimmungen, wonach für bestimmte Unfallgeschehen und/oder Schäden eine vereinbarte Haftungsreduzierung auch bei einfacher Fahrlässigkeit wieder entfällt, in der Regel als unwirksam angesehen, da dies nicht den berechtigten Erwartungen des Vertragspartners entspricht und daher unangemessen und treuwidrig ist (BGHZ 70, 305ff.). Denn ein Mieter darf in diesen Fällen von einer umfassenden Versicherung – einschließlich Aufbau – ausgehen (OLG Hamm, OLGR 2005, 557; so auch OLG Koblenz, OLGR 2003, 271).

An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass auf Seite 1 des Mietvertrages vom 29.9.2005 ein Stempel aufgebracht ist, der nochmals auf die volle Haftung des Mieters für Schäden an Lkw-Aufbauten hinweist. Insoweit entfällt allenfalls das Überraschungsmoment (§ 305c BGB); der Stempelaufdruck ändert aber nichts daran, dass die Klausel unangemessen ist. Es handelt sich auch nicht um eine individuell ausgehandelte Vereinbarung zwischen den Parteien, die eine Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB verbieten würde (§ 305b BGB). Vielmehr ist es offensichtlich so, dass die Kl. jedes Mal dann, wenn sie einen Lkw mit Aufbau vermietet, diesen Stempel auf den Mietvertrag anbringt. Damit handelt es sich bei dem Stempelaufdruck ebenfalls um eine Allgemeine Geschäftsbedingung und keine Individualvereinbarung. Bereits aus diesem Grund haftet der Mieter des Fahrzeugs nicht unbeschränkt für Schäden an Aufbauten.“.

Mit Urteil vom 19.01.1984 – VII ZR 220/82 hat der BGH im B2B-Bereich für den Fall folgender Haftungsbeschränkung eines gewerblich tätigen Kühlhauses

„7. Anstelle der gesetzlichen Bestimmungen über die Haftung des Kühlhausunternehmens gelten ausschließlich die Bestimmungen der Ziffern 8 bis 12.

8. Das Kühlhausunternehmen haftet für alle Schäden, die während und im Zusammenhang mit der Kaltlagerung eintreten nur dann, wenn diese Schäden auf vorsätzlichem oder grob fahrlässigem, dem Kühlhausunternehmen oder seiner Belegschaft zuzurechnenden Verhalten beruhen. Die Entlastungspflicht trifft das Kühlhaus; ist jedoch ein Schaden am Kühlgut äußerlich nicht erkennbar gewesen und kann aus sonstigen Gründen dem Kühlhaus die Aufklärung der Schadensursache nach Lage der Umstände billigerweise nicht zugemutet werden, so hat der Auftraggeber nachzuweisen, daß das Kühlhaus den Schaden verschuldet hat.

9. Hat die Kühlhausverwaltung die Ein-, Um- oder Auslagerung, das Frosten, Auftauen oder andere Sonderleistungen übernommen, so findet Ziffer 8 sinngemäß Anwendung. [...]

11. Den Höchstbetrag des Schadensersatzes bildet, sofern eine Kühlgutversicherung nicht gemäß Ziffer 14 über das Kühlhausunternehmen abgeschlossen wurde, in Fällen der Ziffer 8 das Sechsfache des dem Einlagerer während der vergangenen 6 Monate berechneten höchsten monatlichen Lagergeldes bzw. der Kaltlagermiete [...].“

festgestellt, dass eine Beschränkung auf des sechsfache zuletzt bezahlte Lagerentgelt auch für den Fall grober Fahrlässigkeit infolge Vertragszweckgefährdung nicht tolerierbar sei:

„3. Ob solche Haftungsfreizeichnungs- oder Haftungsbegrenzungsklauseln im kaufmännischen Ver kehr nach § 9 AGBG stets unwirksam sind, kann offen bleiben. Die von der Beklagten verwendete Klausel Nr. 11 ABK benachteiligt jedenfalls den Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen; denn sie schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des von einem Kunden mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrages ergeben, so ein, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 9 AGBG).

a) Das in § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG enthaltene Verbot der Aushöhlung vertragswesentlicher Rechte und Pflichten beruht auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen wegnehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat (vgl. Ulmer/ Brandner/Hensen aaO § 9 Rdn. 102). So hat der Bundesgerichtshof z.B. eine Haftungsbegrenzungsklausel für unwirksam erklärt, mit der ein Frachtführer seine Verpflichtung zur Vertragserfüllung durch eine Haftungsregelung abschwächen wollte, die in keiner Weise an den Wert der ihm zur Beförderung übergebenen Güter anknüpfte und mehr oder weniger willkürlich erschien (BGHZ 71, 167, 173). Ebenso hat er eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Haftungsbeschränkung für unbillig erachtet, als ein Lagerhalter seine HauptVerpflichtung, das Lagergut nur an den Berechtigten auszuliefern, grob fahrlässig verletzte (BGHZ 38, 183, 186).

b) Nach diesen Grundsätzen kann die in Nr. 11 ABK enthaltene Klausel, die die Haftung der Beklagten bei grober Fahrlässigkeit eines Erfüllungsgehilfen auf das Sechsfache des monatlichen Lagergeldes bzw. auf das Sechsfache des Leistungsentgelts beschränkt, das für die Erledigung des Auftrags vereinbart wurde, nicht als wirksam angesehen werden.

Zweck der von der Beklagten mit ihren Kunden abgeschlossenen Verträge ist es, Lebensmittel einzufrieren und gekühlt zu lagern oder bereits eingefrorene Lebensmittel in einem Kühlhaus zu verwahren. Diese Ver tragspflicht hat die Beklagte zu erfüllen. Unterlaufen Mitarbeitern der Beklagten bei der Einlagerung gefrorener Lebensmittel Fehler, muß die Beklagte grundsätzlich dafür einstehen. Will sie das Risiko einer derartigen Haftung für Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) nicht tragen, kann sie im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften haftungsausschließende oder haftungsbeschränkende Individualvereinbarungen mit ihren Kunden abschließen. Eine Haftungsbegrenzung des Inhalts, daß bei Schadenseintritt nicht der Wert des vom Kunden eingelagerten Gutes, sondern ein bestimmtes Leistungsentgelt zugrunde gelegt wird, kann sie jedoch nicht einseitig durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vorsehen.

Eine solche Klausel höhlt die Rechte des Kunden aus dem Vertrag derart aus, daß der Vertragszweck nicht mehr erreicht wird. Der Kunde wird auf einen Schadensersatzbetrag verwiesen, der nur einen Bruchteil des Wertes der eingelagerten Waren beträgt und somit keinen Ausgleich für den erlittenen Schaden darstellt. Der vorgesehene Höchstbetrag kann – wie der Streitfall zeigt – die bei Kühlvorgängen aufgrund der nicht erreichten Kühltemperatur eintretenden ”voraussehbaren Schäden” nicht abdecken; der Kunde wird dadurch weitgehend rechtlos gestellt. Wegen der Eigenart der von der Beklagten übernommenen Leistung kann offen bleiben, ob sogenannte ”entfernt liegende Schäden” eine Haftungsbeschränkung zu rechtfertigen vermögen (vgl. hierzu Kötz aaO Rdn. 67; Staudinger/Schlosser aaO Rdn. 52). Denn beim Einfrieren und Kaltlagern von Lebensmitteln ist mit solchen außergewöhnlichen Schäden kaum zu rechnen.

Die Klausel enthält somit eine unbillige Regelung, die den berechtigten Interessen der Kunden der Beklagten widerspricht und einseitig nur die Belange der Beklagten wahrt. Eine solche Bevorzugung der Beklagten ist nicht angemessen; sie ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar. In einem derartigen Fall kommt es auch nicht darauf an, inwieweit das Schadensrisiko versicherbar ist (so schon BGHZ 38, 183, 186 für die grob fahrlässige Verletzung einer Hauptverpflichtung; vgl. a. Ulmer/Brandner/ Hensen aaO § 11 Nr. 7 Rdn. 36–38 und Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner aaO § 11 Nr. 7 Rdn. 45, 46).“

(2) Im Einzelfall zulässige Haftungsbeschränkungen in AGB und deren Abgrenzung zu anderen Fällen

Grundsätzlich kann die Einschätzung des Schrifttums somit bestätigt werden. Allerdings ist festzuhalten: Die pauschale Aussage, wonach im Fall eintretender AGB-Kontrolle faktisch keine wirtschaftlich sinnvollen Haftungsausschlüsse mehr möglich sein sollen, lässt sich hiernach nicht bestätigen. Beispielhaft sind hiernach einzelne Fälle herausgegriffen, in welchen trotz Vorliegens von AGB die vereinbarten Haftungsklauseln als wirksam – oder in Abgrenzung hierzu als unwirksam – angesehen wurden:

Der BGH hat bereits in seinem Urteil vom 03.03.1988 – XZR 54/86 (sog. Werftwerkvertragsfall) festgehalten, dass trotz Vorliegens von AGBs im Rahmen von Werftreparaturverträgen unter Berücksichtigung branchentypischer Gebräuche Haftungsausschlüsse in Dock- und Reparaturbedingungen der AGB-Kontrolle standhalten können. Im Nachgang zu Brennarbeiten an einem Schiff durch Erfüllungsgehilfen der beklagten Werft entwickelte sich ein Brand, welcher zu einem Schaden von mehr als 400 Tausend DM führte. Begründet wurde die Wirksamkeit der Haftungsklausel u.a. mit der branchenüblichen Möglichkeit des Schiffseigners, die Durchführung kritischer Arbeiten selbst zu überwachen, Schäden selbst zu vermeiden oder zumindest die Schadensausbreitung durch eigene Kräfte zu minimieren. Darüber hinaus sichere der Schiffseigner sich gegen Schäden üblicherweise durch entsprechende Versicherungen ab. Konkret führt der BGH zu folgender Haftungsausschlussklausel

„The shipyard accepts no responsibility for any damage which may be caused to or by the ship and its cargo by the intended docking neither when entering nor leaving dock, nor during the time of the vessel’s stay in drydock nor at the shipyard nor any damage caused by reason of the work carried out. Such liability is also not accepted by the shipyard if such damage is revealed later or by the occurance of other events. The ship is responsible for guarding and all insurances. The shipyard has no custody or other secondary obligations which would create liability in the case of non-observation.

The shipyard, however, accepts responsibility for any damage which can be attributed to severe faults on the part of its executives. In this connection executives are members of the board of directors and the yard’s executive managers only.“

aus:

„23 3. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel in Ziffer 1 Abs. 3 der Dock- und Reparaturbedingungen der Beklagten ergeben sich nicht daraus, daß die Klausel sich – isoliert betrachtet – nach ihrem Wortlaut auf sämtliche im Zusammenhang mit der Schiffsreparatur entstehenden Schäden erstreckt. Nach ihrer Stellung im Gesamtgefüge der Geschäftsbedingungen der Beklagten bezieht sich die Klausel indessen nur auf den Ausschluß der Haftung aus der Verletzung von Obhuts- und Überwachungspflichten (positive Vertragsverletzung und unerlaubte Handlung). Die Haftung der Werft und deren Gewährleistungspflicht im Falle von Mängeln und Mangelfolgeschäden, die sich aus der mangelhaften Erfüllung der vertraglichen Hauptpflicht, nämlich der Herstellung des versprochenen Werkes ergeben, ist dagegen in Ziffer 2 der Dock- und Reparaturbedingungen der Beklagten gesondert geregelt. Ob diese Regelung der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG standzuhalten vermöchte, bedarf keiner Entscheidung. Denn für die Beurteilung der hier allein interessierenden Freizeichnungsklausel in Ziffer 1 der Dock- und Reparaturbedingungen ist die Wirksamkeit der in Ziffer 2 enthaltenen Gewährleistungsregelung ohne entscheidungserhebliche Bedeutung, zumal im Falle ihrer Unwirksamkeit die gesetzliche Gewährleistungsregelung (§§ 633ff. BGB) an ihre Stelle treten würde.

24 4. Das Berufungsgericht ist auf Grund der besonderen bei einem Werftwerkvertrag gegebenen Umstände ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß die beklagte Werft ihre Haftung für Schäden am Schiff der Klägerin, soweit sie auf einer Verletzung der der Werft obliegenden Obhuts- und Überwachungspflichten durch einfache Erfüllungsgehilfen (Werftarbeiter) beruhen, ohne Verstoß gegen die Verbotsnorm des § 9 AGBG wirksam ausschließen konnte.

25 a) Nach § 9 AGBG, der auch zugunsten von Kaufleuten Anwendung findet (§ 24 Satz 2 AGBG), sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) oder wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG).

26 Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Ergebnis zutreffend verneint. Es ist von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum AGBG ausgegangen, nach der die Haftung für jedes Verschulden „einfacher“ Erfüllungsgehilfen des Klauselverwenders auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht formularmäßig ausgeschlossen werden kann, wenn sich der Haftungsausschluß auf die Verletzung von sogenannten „Kardinal“- oder von Hauptpflichten oder auch auf die Verletzung von Nebenpflichten (z.B. Schutzpflichten) bezieht, sofern bei diesen die Freizeichnung die angemessene Risikoverteilung empfindlich stören würde (vgl. hierzu BGHZ 83, 301, 308; ferner BGHZ 89, 363, 366; BGH NJW 1985, 3016, 3018 = BGH BB 1984, 939, 940; BGH NJW 1985, 914, 916 = BGH BB 1984, 1449, 1450). Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die Verpflichtung der beklagten Werft, das Schiff der klagenden Reederei während der Werftarbeiten vor Schaden zu bewahren, von besonderer Bedeutung sei und die Möglichkeit, die Vertragsleistung des Unternehmers überhaupt zu verwerten, von dem Erhalt der eingebrachten Sache abhänge. Denn die Bearbeitung der Sache bezwecke gerade deren Werterhaltung oder -erhöhung. Deshalb dürfe der Besteller als selbstverständlich davon ausgehen, nach Beendigung des Werkes sein Eigentum unbeschädigt zurückzuerhalten. Insofern liege eine vertragstypische Erwartung vor, deren Erfüllung grundsätzlich zur Erreichung des Vertragszwecks gehöre.

27 Gegen diesen Ausgangspunkt erhebt die Revision keine Einwendungen. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.

28 b) Das Berufungsgericht hat es gleichwohl nicht als eine im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG wesentliche Pflicht der beklagten Werft angesehen, die von dieser umzubauenden oder zu reparierenden Schiffe auch vor Schäden durch Fehlverhalten von Erfüllungsgehilfen der Werft zu schützen, das seinerseits nicht auf einem Organisationsverschulden der Werft beruht. Es stützt seine Auffassung auf zwei Gesichtspunkte, mit denen es sich eingehend auseinandergesetzt hat: Einmal könne bei einem Werftwerkvertrag der Werftkunde das Risiko, das mit gefahrgeneigten Werftarbeiten, wie z.B. Brenn- und Schweißarbeiten, regelmäßig verbunden sei, weitgehend mitbeherrschen. Zum anderen werde das Interesse des Schiffseigners an der Erhaltung seines Schiffes dadurch gewährt, daß er – wie auch hier – branchenüblich durch eine Kaskoversicherung geschützt sei, die den durch eine Beschädigung des Schiffes entstehenden Sachschaden abdecke. Dementsprechend könne der Werftkunde nicht nur der Entstehung eines Schadens an seinem Schiff selbst mit vorbeugen, sondern er habe schon für den Fall des Schadenseintritts Vorsorge getroffen, so daß der vorformulierte Haftungsausschluß keine für die Erreichung des Vertragszwecks wesentliche Pflicht einschränke.

29 5. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit folgenden Erwägungen:

30 a) Der Gedanke der Risikobeherrschung sei allenfalls bei allgemeinen Obhuts- und Bewachungspflichten für Schiff und Ladung diskutabel. Hingegen müsse er versagen, wenn es um das Risiko gefährlicher Arbeiten gehe, die die Hauptleistungspflicht des Unternehmers bildeten. Gerade wegen dieses Risikos bediene sich der Reeder der fachkundigen Werft. Der Reeder könne allenfalls nach Weisung der Werft Vorsorgemaßnahmen treffen und Hilfskräfte für den Fall eines Feuerausbruchs bereitstellen. Dazu gehöre jedenfalls nicht die Verpflichtung, beispielsweise dem Brandschutz dienende Asbestmatten bereitzuhalten. Außerdem müsse der Reeder zumindest genau wissen, zu welchem Zeitpunkt, an welcher Stelle, mit welchen Mitteln und unter welchen Begleitumständen die Arbeiten durchgeführt würden, weil er nur dann die tatsächliche Möglichkeit habe, vorbeugende Sicherungsmaßnahmen zu treffen. Im vorliegenden Fall sei die Klägerin jedoch von den konkreten Arbeiten der Werft am Zuluftkanal nicht informiert gewesen.

31 b) Der Gesichtspunkt der Versicherbarkeit sei ebenfalls nicht entscheidend. Mit seiner Auffassung setze sich das Berufungsgericht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die der Versicherbarkeit des Risikos für die Frage, ob eine Kardinalpflicht des AGB-Verwenders oder eine sonstige Verpflichtung verletzt sei, keine Bedeutung beimesse. Auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Differenzierung zwischen der bloßen Versicherbarkeit und des Risikos und einer tatsächlich bestehenden Versicherung führe nicht weiter; dadurch könne der Klauselverwender nicht bessergestellt werden. Denn auch das Bestehen eines Versicherungsschutzes könne den Kreis der dem Werftunternehmer obliegenden Kardinalpflichten nicht einschränken. Darin aber, daß die beklagte Werft den Brandschaden unmittelbar durch die im Rahmen ihres Auftrags durchgeführten Brennarbeiten ausgelöst habe, liege eine Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht in Ausführung der von ihr geschuldeten Hauptleistung und damit die Verletzung einer Kardinalpflicht. Von dem in der Natur der vertraglichen Hauptleistung liegenden Risiko schadensgeneigter Arbeiten könne sich der Klauselverwender redlicherweise weder ganz noch teilweise freizeichnen.

32 6. Auch mit diesen Rügen kann die Revision nicht durchdringen.

33 Die Revision läßt außer acht, daß nach der Regelung des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders nicht ohne weiteres schon dann anzunehmen ist, wenn wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, eingeschränkt werden; es muß vielmehr hinzukommen, daß dadurch die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird. Das in dieser Regelung zum Ausdruck kommende Verbot der Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten und -rechte besagt, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen nehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat (vgl. BGHZ 89, 363, 367; BGH BB 1984, 1449, 1450;1985, 884). Dabei wird jedoch als selbstverständlich vorausgesetzt, daß die Einschränkung solcher Rechte die Erreichung des Vertragszwecks im Einzelfall auch tatsächlich gefährdet (vgl. BGHZ aaO; BGH BB 1984 aaO). Gerade das aber hat das Berufungsgericht für den Streitfall unter Berücksichtigung der bei einem Werftwerkvertrag vorliegenden besonderen Umstände verneint.

34 a) Zwar gibt der Werftkunde sein Schiff in Fällen der hier vorliegenden Art – bei Freizeitschiffen oder vergleichbaren kleinen Schiffen mögen die Verhältnisse anders liegen – in den Gewahrsam der Werft. Abweichend beispielsweise von den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen einer Kaltlagerung von Lebensmitteln oder der Veredelung von Textilien (BGHZ 89, 363; BGH NJW 1985, 914) verliert der Werftkunde seinen Gewahrsam an der zu bearbeitenden Sache nicht. Vielmehr bleibt die Schiffsmannschaft auch während der Werftliegezeit an Bord. Dem Werftkunden – und damit auch der Schiffsleitung – sind die in Auftrag gegebenen Werftarbeiten bekannt. Werftkunde und Schiffsleitung können sich über die Art und den Fortgang der Werftarbeiten an Bord laufend informieren. Sie können sich ferner durch eigene Überwachung der Arbeiten an Bord davon überzeugen, ob etwa den Sorgfaltsanforderungen, namentlich bei der Durchführung gefahrgeneigter Arbeiten, wie sie Schweiß- und Brennarbeiten regelmäßig darstellen, genügt ist. Wenn dem Werftkunden und der Schiffsleitung auch kein Weisungsrecht gegenüber der Werft und deren Arbeitern zusteht, so können sie doch auf Maßnahmen der Werft, soweit es sich um die Abwehr von dem Schiff durch Schweiß- und Brennarbeiten drohenden Gefahren handelt, maßgebenden Einfluß nehmen, sei es, daß sie die Werftarbeiter auf eine ihnen bekannte Gefahrenlage hinweisen und auf geeignete Abwehrmaßnahmen hinwirken, sei es, daß sie die bordeigenen Löscheinrichtungen in Bereitschaft halten und dafür sorgen, daß das geschulte Schiffspersonal sofort eingreifen kann, wenn die Entstehung eines Brandschadens droht. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, daß die Klägerin im vorliegenden Fall regelmäßig über die Werftarbeiten informiert gewesen ist und daß sie auch von den nächtlichen Schweißarbeiten im Maschinenraum – wenngleich nach Darstellung der Klägerin nicht von den konkreten Arbeiten am Zuluftkanal – gewußt hat. Der ihr dadurch eröffneten Möglichkeit, den von diesen Arbeiten ausgehenden Gefahren durch zumutbare eigene Maßnahmen zu begegnen, entspricht es, daß die Schiffsmannschaft der Klägerin das in der Maschinenraumbilge ausgebrochene Feuer innerhalb kurzer Zeit mit Hilfe des bordeigenen CO2-Löschsystems tatsächlich gelöscht hat.