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4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE
La Ley N° 21.200 introdujo varios dispositivos de ordenación para la elaboración del nuevo texto constitucional. A los quorum, competencia limitada de la Convención y procedimiento de reclamación, hecho residir en la Corte Suprema, conforme a lo establecido en el artículo 136 de la CPR, la disposición inmediatamente anterior añadió una cláusula que remite a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, como un límite que debe respetar el texto de la nueva Constitución. Junto a dichos tratados, el artículo 135 de la CPR menciona el carácter de república del Estado de Chile, su régimen democrático, y las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas. Como indica el artículo 136 de la CPR, el procedimiento de reclamo tiene por objeto exclusivo velar por las reglas de procedimiento y “en ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración”, añadiendo en su inciso final que “no podrá interponerse la reclamación a que se refiere este artículo respecto del inciso final del artículo 135”.
4.1. El control de constitucionalidad y regularidad reglamentaria de los actos de la Convención Constitucional o de sus órganos: limitación a los vicios formales
La norma que constituye el hoy artículo 135 de la CPR no fue considerada en las iniciativas que dieron origen a la Ley N° 21.200, que reformó la Carta Fundamental: ni en su mensaje, ni en sus mociones. Esta no estaba considerada en el texto del Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución de 15 de noviembre de 2019, y se incorporó con la indicación sustitutiva que se presentó durante el primer trámite constitucional. Desde luego, el artículo 135 de la CPR parece querer limitar el ejercicio del poder constituyente originario de un modo similar al que la Ewigkeitklausel, o cláusula de eternidad, restringe el poder de reforma en la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, también conocida como Ley Fundamental de Bonn. El artículo 135 de la CPR no es, con todo, una cláusula pétrea tradicional, en la medida en que ella no aspira a restringir el poder de revisión o reforma, sino el poder originario. Hay entonces una distinción inicial entre la infracción de normas sustantivas e infracción de normas de procedimiento. La primera categoría podría ser descrita recurriendo al concepto de vicios de fondo, mientras que la segunda a los vicios de forma. El procedimiento de reclamo se referiría a este último tipo de vicios, pero no a los primeros. Por esta razón, la Corte Suprema debería concentrarse en el escrutinio de aquellos elementos rituales que contiene el epígrafe “Del procedimiento para elaborar una Nueva Constitución de la República”, que contengan las futuras normas reglamentarias que se dé la propia Convención Constitucional.
4.2. Objeto y objetivo del control jurisdiccional del artículo 136 de la CPR
Lo que se busca controlar son los actos atribuibles a la Convención; los actos no atribuibles a esta, como cuerpo colegiado, pero sí a una de sus partes; y las propias normas reglamentarias que apruebe la Convención constituyente, las que naturalmente deben respetar los procedimientos fijados por la propia Constitución y están, por lo tanto, subordinadas a ella. Respecto de los actos atribuibles a la Convención, se trata de una atribución material, en la medida en que el acto respectivo pretenda ser una manifestación de voluntad del órgano constituyente. Como es lógico, cuando se impugne una decisión adoptada por un órgano incompetente o por una mayoría insuficiente, el objeto del proceso buscará precisamente declarar el acto irregular y por lo tanto derribar esa atribución, la que inicialmente se presume como consecuencia de la presunción de conformidad de los actos.
Aplicando los criterios generales de las nulidades procesales, administrativas y electorales, el artículo 136 de la CPR exige que la reclamación indique el vicio, “que deberá ser esencial”, así como “el perjuicio que se causa”. En esas sedes, los vicios esenciales hallan su domicilio en la ley que los declara así o en su naturaleza. Sin embargo, en el caso de un acto vinculado a un proceso constituyente, como sucede con los actos legislativos, los trámites esenciales no siempre son de fácil discernimiento, como tampoco lo es el perjuicio que la infracción genera. En efecto, el diseño del procedimiento debe distinguir y asumir previamente si él es un procedimiento de adjudicación para la defensa de intereses que lesiona el acto impugnado o derechos subjetivos, o, en cambio, un procedimiento de defensa de la legalidad objetiva. Aunque la exigencia del perjuicio pareciera inclinar la naturaleza del proceso hacia el primer tipo de procedimientos, tiendo a pensar que la mayor envergadura del cometido aconseja concebirlo como un procedimiento de control de la legalidad objetiva, donde el perjuicio, más que la lesión a un derecho o interés particular, se predica respecto de un interés que es colectivo o de la definición de un resultado que habría sido sin el vicio, como sucede en materia electoral.
4.3. El control sustantivo de los actos de la Convención y del texto que se someta a plebiscito: estándares internacionales
Ya se ha dicho que el control del texto no forma parte de la competencia revisora de la Corte Suprema, ni de ningún otro órgano doméstico.79 En este aspecto, la Convención Constitucional es soberana, y su reconocimiento del carácter de república democrática, de las sentencias judiciales firmes y de los tratados internacionales vigentes queda solo sujeto al control político ciudadano, que aprobará o rechazará ese texto, y al control que pudieren ejercer los organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o la CorteIDH. Salvo que se produjera una improbable terminación de los tratados, estas últimas instancias, a las cuales se añade la Asamblea General de la OEA, en conformidad con su Carta Democrática, mantienen sus competencias sobre el Estado80 y la Convención Constituyente, que en última instancia actúa como parte del Estado. No debe olvidarse que sobre constituciones y procesos constituyentes hay práctica en la región.81 Cobran sentido entonces los estándares internacionales de participación, separación de poderes, Estado de derecho, pluralismo político, transparencia, responsabilidad y rendición de cuentas82 que la literatura, los órganos de tratados y algunas autoridades internacionales han identificado a partir de los tratados y declaraciones, y que debe cumplir el producto que la Convención Constituyente ofrecerá a la ciudadanía. En lo sustantivo, entre los tratados y las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada hay una coincidencia parcial, pues la cosa juzgada es parte del derecho al debido proceso y, como tal, está contenido en los tratados de derechos humanos. La norma, sin embargo, no distingue y se refiere a los tratados internacionales en general.
Por último, cabe comentar que la limitación anotada, al haber sido validada por una mayoría importante en el plebiscito nacional del 26 de octubre de 2020, adquiere una suerte de legitimación popular que caracteriza limitadamente el encargo que recibe la Convención Constituyente de la CPR y del pueblo. Este encargo, en sí mismo, no es un encargo desvinculado de la voluntad popular. Es, por el contrario, una responsabilidad fiduciaria.
CONCLUSIÓN
Walter Benjamin asoció la pérdida del aura de la obra de arte y la irrepetibilidad de objeto y su experiencia a la reproducción masiva. En los tiempos de la globalización y la internacionalización, el ejercicio del poder constituyente fue despojado de esa aura y de los rituales que lo fundamentaban. Las constituciones han comenzado a abandonar, junto con las pretensiones de totalidad, la aspiración de ser el depósito exclusivo de la voluntad soberana, libre y total del poder constituyente ilimitado. Con ello, al tiempo que se promueve cierta forma de convergencia constitucional, se reduce el valor épico que tuvieron los instrumentos dados en pleno apogeo de la doctrina del poder constituyente. Como se ha dicho en este trabajo, citando a Anne Peters, el poder constituyente también es un poder constituido por el derecho internacional. Este conjunto de normas jurídicas es el que con mayor densidad orienta la forma de gobierno, la distribución territorial del poder y el sistema de derechos humanos. De este modo, la identidad constitucional resulta de la combinación de estos elementos, y de las opciones que se tomen respecto de aquellos aspectos en los que hay libertad de acción. En otras palabras, no es solo producto del poder constituyente ni es únicamente obra de estándares internacionales que operen de manera automática. Desde esta perspectiva, el proceso constituyente que comenzó con la reforma constitucional que introdujo de la Ley N° 21.200, y el plebiscito que la sucedió, abre tanto la observación de la renovación de la identidad constitucional, donde me ubico, como la disputa política por la conformación de esa identidad, donde parecen querer estar varios colegas. El resultado del proceso constituyente, comparado con los parámetros que ofrece el derecho internacional y el derecho comparado, nos permitirá constatar cuán fuerte o espesa es la identidad de la nueva Carta Fundamental en el plano normativo. La identidad real solo la podremos observar cuando los operadores de la nueva Constitución la pongan en marcha.
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Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998
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Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas de 2016
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§ 2. LA INSTITUCIONALIDAD CHILENA DE RELACIONES EXTERIORES
MARTÍN LOO GUTIÉRREZ
INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se describirá la organización de las instituciones que intervienen en las relaciones exteriores de Chile, con el objeto de someterla a un examen crítico de cara a una nueva Constitución Política. Para ello, se pondrá atención al equilibrio entre las tareas encomendadas a este respecto al Presidente de la República y al Congreso Nacional, buscando determinar si la institucionalidad actualmente en vigor respondería adecuadamente a un eventual fortalecimiento de las competencias del Parlamento chileno en este tema. A este fin, el trabajo se dividirá en cuatro secciones. En primer término, analizaré concisamente las competencias constitucionales del Presidente en materia de relaciones exteriores, recordando aquellas que le correspondían de acuerdo con las Constituciones Políticas de la República de Chile de 1833 y de 1925. En seguida, se efectuará un recuento histórico de la regulación del Ministerio de Relaciones Exteriores, también conocido como Cancillería, analizándose especialmente las reformas introducidas a su organización por la Ley N° 21.080 de 2018. En la sección siguiente, pondré de relieve la labor que desempeña, más o menos informalmente, el Congreso Nacional a través de las comisiones parlamentarias y de la así llamada “diplomacia parlamentaria”. Finalmente, se realizarán una serie de reflexiones de lege ferenda.83
A modo de conclusión, este capítulo plantea que, en atención a la extendida y consolidada tradición presidencialista chilena en el campo de las relaciones exteriores, reforzada por la regulación establecida en la Constitución Política de la República de Chile (CPR) y consolidada por las modificaciones de la mencionada Ley N° 21.080, se deberá ser cautelosos al momento de diseñar un eventual nuevo estatuto constitucional, especialmente si se pretende alterar el protagonismo del que siempre ha gozado el Presidente de la República en la conducción de las relaciones exteriores.
1. LAS COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES DEL PRESIDENTE EN MATERIA DE RELACIONES EXTERIORES
En la CPR, el papel rector de las relaciones exteriores compete, sin contrapeso alguno, al Presidente de la República, quien en su calidad de jefe de Estado, diseña y dirige estas. Su protagonismo en esta área de la vida nacional, y de tantas otras, es indiscutible.84 Las múltiples y amplias competencias que la CPR asigna a nuestro jefe de Estado permite ubicar al sistema de gobierno chileno dentro de los regímenes presidencialistas. En Chile, la política exterior “ha sido un campo de tradicional predominio del Ejecutivo […]. La Constitución de 1980 y sus sucesivas reformas no mermaron el papel central del Jefe de Estado en materias internacionales”.85
A pesar de que la literatura politológica desaconseja formarse una opinión acerca del funcionamiento de un sistema institucional recurriendo únicamente al análisis de las disposiciones constitucionales86, la preponderancia del jefe de Estado en esta materia se hace evidente con la sola lectura de las normas atributivas de potestades presidenciales. Y si se comparan dichas facultades con las competencias del Congreso Nacional sobre la misma materia, no cabe duda de que a este último le cabe desempeñar solo un papel de segundo plano en la conducción de las relaciones exteriores de Chile. En efecto, basta considerar los artículos 32 N°s 8 y 15 de la CPR para percatarse de la preeminencia del Presidente en esta materia. El último de estos numerales del artículo 32 establece como una de las atribuciones especiales de nuestro jefe de Estado la de “conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso”. Esta facultad de “conducción de las relaciones políticas” se traduce, en la práctica, en la formulación exclusiva de la política exterior del Estado chileno. Cabe recordar que en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) se discutió el rol que debería tener el Senado en esta área, idea que finalmente no prosperó. Incluso se pensó en darle un rol más importante, asignándole la función de asesorar al Presidente de la República en esta tarea. Como señalara entonces el comisionado Sergio Diez:
[l]a dirección de la política internacional que la Carta de 1925 entrega al Presidente de la República en el nuevo ordenamiento constitucional debe quedar sujeta al Consejo y el conocimiento previo del Senado”, para lo cual “la Comisión de Relaciones Exteriores de esa Cámara deberá tener más atribuciones que las que tuvo en el pasado, porque los problemas son cada día más complejos”.87
La facultad de conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras no es una novedad de la CPR, toda vez que ella ya se encontraba presente, en términos bastante similares, en las Constituciones Políticas de 1833 y 1925. De acuerdo al artículo 73 de la carta de 1833: “son atribuciones especiales del Presidente: 19.° Mantener las relaciones políticas con las potencias extranjeras, recibir sus ministros, admitir sus cónsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones”. De la misma manera, conforme al artículo 72 de la Carta de 1925: “son atribuciones especiales del Presidente: 16ª Mantener las relaciones políticas con las potencias extranjeras, recibir sus Agentes, admitir sus Cónsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones”. Respecto al texto de estas normas constitucionales, corresponde indicar que el Presidente de la República se encontraba facultado para “mantener” las relaciones políticas con las potencias extranjeras. En la CPR, en cambio, se refuerza el rol presidencial al encomendársele la labor de “conducir” dichas relaciones. Dicho fortalecimiento de las potestades presidenciales en materia de relaciones exteriores se aprecia, también, en la facultad de designación de los representantes de Chile en el extranjero, tarea en la que actualmente no cabe participación alguna de ningún otro órgano. Como señala el artículo 32 N° 8 de la CPR, el Presidente debe “designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos internacionales”. Estos son funcionarios de su exclusiva confianza, por lo que el cuerpo legislativo no participa en su designación o remoción.88
A este respecto, hay una importante diferencia entre la CPR y las cartas de 1833 y 1925. En el artículo 73 N° 6 de la Constitución Política de 1833, se contaba entre las atribuciones del Presidente la de:
Nombrar y remover a su voluntad a los Ministros del Despacho y oficiales de sus secretarías, a los Consejeros de Estado de su elección, a los Ministros diplomáticos, a los Cónsules y demás agentes exteriores, a los Intendentes de provincia y a los Gobernadores de plaza.
El nombramiento de los Ministros Diplomáticos deberá someterse a la aprobación del Senado, o en su receso, al de la Comisión Conservadora.89
Acerca de esta facultad, José Victorino Lastarria sostuvo que:
Los ministros diplomáticos i cónsules, sin embargo de que los primeros son representantes de la nación en el extranjero, se consideran ajentes del Ejecutivo en cuanto este se halla encargado de mantener las relaciones internacionales, i es propio encomendarle el nombramiento de aquellos funcionarios, porque teniendo la responsabilidad de este negociado, es también el único que tiene interés i capacidad para apreciar las cualidades de las personas que elija.90
Por su lado, el artículo 72 N° 5 de la Constitución Política de 1925 disponía que el Presidente debía:
[…] nombrar a su voluntad a los Ministros de Estado y Oficiales de sus Secretarías, a los Agentes Diplomáticos, Intendentes y Gobernadores. El nombramiento de los Embajadores y Ministros Diplomáticos se someterá a la aprobación del Senado; pero éstos y los demás funcionarios señalados en el presente número, son de la confianza exclusiva del Presidente de la República y se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella.
La vasta competencia presidencial en materia de relaciones exteriores en Chile se apoya en un aparato burocrático que ha sido calificado como “avasallador, dotado de numerosas capacidades para controlar la agenda [… por parte de…] la presidencia, sus ministerios y sus instituciones relacionadas”.91 Como se puede apreciar de las normas transcritas, el Presidente de la República es el encargado de conducir las relaciones exteriores y de designar al personal que colaborará en tal tarea, para lo cual cuenta con la colaboración de la Cancillería y sus organismos dependientes y relacionados.
En fuerte contraste con este protagonismo del Presidente, el Parlamento solo tiene facultades residuales y más bien circunscritas en este ámbito. De esta manera, el artículo 54 N° 1 de la CPR encomienda al Congreso Nacional “aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación”. De acuerdo con esta norma constitucional, el Parlamento solo puede “sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional” y no participará en modo alguno en la elaboración de los tratados celebrados por el Presidente en ejercicio de la potestad reglamentaria. Las limitadas atribuciones del Congreso Nacional en materia de relaciones exteriores tienen como efecto que este mantiene “un bajo perfil, cumpliendo un papel de colaboración y asesoría con las instancias del Ejecutivo, principalmente, mediante sus comisiones parlamentarias”.92
No es de extrañar que, para la doctrina nacional:
el Presidente de la República constituye ‘el verdadero rector de la política internacional del país, y quien fija sus líneas directrices, estando facultado, en consecuencia, para imprimir el curso que él desee a su accionar hacia el exterior’. Lo anterior se fundamenta en que ‘[…] para la conducción de los asuntos externos se requiere unidad de propósitos, discreción en su desarrollo, agilidad y eficiencia en su ejecución, tenacidad para ir salvando con paciencia las diversas etapas de las negociaciones y permanencia en la realización de los fines propuestos, cualidades todas que se han considerado siempre más probables de reunirse en una sola persona que en un cuerpo colegiado’.93
A la luz de esta aseveración, corresponde analizar el brazo institucional que permite este protagonismo presidencial: el Ministerio de Relaciones Exteriores.
2. ORÍGENES Y ACTUAL REGULACIÓN ORGÁNICA DE LA CANCILLERÍA
2.1. El nacimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores
La Cancillería es el órgano de la administración pública encargado de colaborar con el Presidente en la formulación y ejecución de la política exterior de Chile. Su regulación orgánica ha tenido una larga evolución. Originalmente, la tarea de mantener las relaciones exteriores correspondió al Congreso Nacional. En este sentido, la disposición tercera del Reglamento para el Arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria en Chile, de 14 de agosto de 1811, dispuso que “las relaciones exteriores son privativas del Estado en su entable, cuya representación sólo reside en el Congreso; por consiguiente y para atender tan delicado objeto con el interés a que empeña, deberá corresponder al Congreso la apertura de la correspondencia exterior, llevándola al Poder Ejecutivo, como la interior del reino que consultará sólo en los casos de gravedad”. Poco más de un año después, el artículo 3° del Reglamento Constitucional Provisorio, de 26 de octubre de 1812, radicó las relaciones exteriores del país en la Junta de Gobierno, en estos términos: “su Rey [de Chile] es Fernando VII, que aceptará nuestra Constitución en el modo mismo que la de la Península. A su nombre gobernará la Junta Superior Gubernativa establecida en la capital, estando a su cargo el régimen interior y las relaciones exteriores”.
Los Reglamentos Constitucionales de 1811 y 1812 no solo encomendaron a autoridades colegiadas el mantenimiento de las relaciones exteriores, sino que ninguno de estos creó una secretaría de Estado o ministerio encargado de proveer dichas funciones. No fue sino hasta la dictación del Reglamento para el Gobierno Provisorio, de 17 de marzo de 1814, que se produjeron dos fenómenos simultáneos: se concentró la autoridad ejecutiva en la figura unipersonal del Director Supremo y se crearon, en virtud del artículo 10 de dicho Reglamento, las secretarías “de Gobierno, Hacienda y Guerra”. No obstante, la concentración de facultades en el Director Supremo, este debía consultar al Senado en lo relativo a las relaciones con las potencias extranjeras. En este sentido, es muy expresivo el artículo 2° del Reglamento para el Gobierno Provisorio que, en relación con el Director Supremo, establecía que “sus facultades son amplísimas e ilimitadas, a excepción de tratados de paz, declaraciones de guerra, nuevos establecimientos de comercio, y pechos o contribuciones públicas generales, en que necesariamente deberá consultar y acordarse con su Senado”.
La Constitución Provisoria para el Estado de Chile de 1818 es la primera en contener una regulación sobre las secretarías de Estado, estableciendo tres en su artículo 1°: Estado, Hacienda y Guerra. Con posterioridad, el artículo 124 de la Constitución Política del Estado de Chile de 1822 establecería “tres Ministros Secretarios de Estado para el despacho de los negocios, de Gobierno y Relaciones Exteriores, de Hacienda, de Guerra y Marina”. Como se puede advertir, en las Constituciones de 1818 y de 1822, las relaciones exteriores se encontraban radicadas en el Ministerio de Gobierno. Igual situación se habría de repetir en la Constitución Política y Permanente del Estado de Chile de 1823 y en la Constitución Política de la República de Chile de 1828. Fue la Constitución Política de 1833 la primera en encomendar al legislador la determinación del número y las competencias de los ministerios. Así, el artículo 84 de esta Carta estableció que “el número de los Ministros i sus respectivos Departamentos serán determinados por la lei”. De esta forma, por medio de la Ley Orgánica de Ministerios, de 1 de febrero de 1837, se establecieron cuatro carteras: Interior, Justicia, Hacienda y Guerra. El artículo 2° encomendó al Ministerio del Interior el mantenimiento de las relaciones exteriores, disponiendo que este:
abraza los ramos de gobernación interior, relaciones esteriores, policía y todos los que no estén espresamente señalados en esta resolución a los otros Ministerios. Por consecuencia, corresponde a su despacho: 1.° Todo lo relativo a mantener las relaciones políticas con las potencias estranjeras, al recibimiento de sus Ministros diplomáticos, i a la admisión de sus cónsules i otros ajentes comerciales; 2.° La formación, observancia i ejecución de todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos i otras cualesquiera convenciones con las potencias estranjeras; 3.° La propuesta y publicación de la declaración de guerra; 4.° La correspondencia con los embajadores, Ministros residentes, cónsules y demás ajentes diplomáticos o comerciales de las potencias estranjeras cerca del Gobierno de la República, i del Gobierno de la República cerca de los gobiernos estranjeros; 5.° El nombramiento de Ministros, cónsules i demás ajentes esteriores diplomáticos, o comerciales, i de todos los individuos destinados al servicio de las legaciones chilenas; 6.° Los permisos para residir en país estranjero por más de diez años, con arreglo a lo prevenido en la parte quinta, artículo 11 de la Constitución; 7.° La legalización de los documentos que deben obrar en el esterior.
