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3.2 Normas generales complementarias del ordenamiento portuario

• La Constitución Política del Perú de 1993, en especial los artículos 54 y 73, que tratan sobre el territorio del Estado —incluido el dominio marítimo— y el dominio público, respectivamente. También es importante el contenido del título III, concerniente al régimen económico.

• La Ley marco de las asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo y que dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (LMAPP) —Decreto Legislativo 1012—. Modificada por el Decreto Legislativo 1016 y la Ley 29771, regula las asociaciones público-privadas (APP) y constituye uno de los principales instrumentos que componen el régimen legal para la utilización del dominio público portuario.

• El Reglamento de la Ley marco de las asociaciones público-privadas. Aprobado por Decreto Supremo 146-2008-EF, fue modificado mediante Decreto Supremo 106-2011-EF y Decreto Supremo 226-2012-EF.

• El Reglamento del segundo párrafo de la nonagésima sexta disposición complementaria final de la Ley 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, que prioriza de manera excepcional y con carácter urgente las iniciativas privadas cofinanciadas destinadas a cubrir el déficit de infraestructura y de servicios públicos. Aprobado mediante Decreto Supremo 005-2013-EF, este reglamento complementa las iniciativas privadas cofinanciadas reguladas por el Decreto Legislativo 1012.

• La Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado —Decreto Legislativo 674—.Promulgada en 1991, declaró de interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.

• El Texto Único Ordenado (TUO) de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Aprobado por Decreto Supremo 059-96-PCM, refundió en un solo texto diversas normas con rango de ley que regulaban la promoción de la inversión privada en el ámbito de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.

Este TUO es otro instrumento integrante del régimen legal de utilización del dominio público portuario, junto con el Decreto Legislativo 1012.

• El Reglamento del TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Fue aprobado mediante Decreto Supremo 060-96-PCM.

• Las Normas relativas al Reglamento del TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos respecto a la naturaleza de las concesiones y el cofinanciamiento del Estado. Dichas normas fueron aprobadas mediante Decreto Supremo 108-2006-EF.

• El Decreto de Urgencia 054-2001. Dispone que la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) tome a su cargo los procesos de promoción de la inversión privada sobre infraestructuras, incluidas las de transporte y, por consiguiente, las portuarias.

• Las normas aplicables en el SPN, que son aprobadas por el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositrán), cuyo rol en materia de regulación económica atañe directamente a las actividades y los servicios portuarios, y que ejerce funciones que conciernen a la supervisión de los contratos de concesión portuaria, tarificación portuaria y acceso a las infraestructuras portuarias.

• Las normas que se refieren a Proinversión, cuando se trata de procesos de promoción de la inversión privada en los terminales portuarios. La LSPN estatuye que corresponde a la APN el fomento de la participación del sector privado, en lo que apoya Proinversión. La LSPN y el RLSPN disponen que corresponde a la APN la conducción de los procesos de promoción de la inversión privada en la infraestructura portuaria de alcance nacional, y para efectos de su ejecución deberá celebrar convenios de cooperación con dicha agencia.

• Si se trata de infraestructuras portuarias de alcance regional, conviene mencionar la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada —Ley 28059— y sus normas reglamentarias.

• También son importantes las normas sobre el procedimiento administrativo general —contenidas en la Ley 27944—, sobre competencia —recogidas en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina y en el Decreto Legislativo 1034—, sobre trato nacional a las inversiones extranjeras —Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina y Decreto Legislativo 662—, entre otras.

• Los convenios internacionales de los que el Perú es parte y las normas nacionales en materia ambiental que resultan aplicables en los puertos.

• En esta parte es oportuno mencionar la Ley del Trabajo Portuario — Ley 27866— y sus normas reglamentarias recogidas en Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 013-2004-TR. Si bien se trata de normas de carácter laboral, su aplicación comprende relaciones de naturaleza laboral-portuaria.

El bloque de normas que forman parte del ordenamiento portuario nacional, empezando por las que integran la LSPN —a partir de la cual se han aprobado todas las normas reglamentarias, incluido el PNDP—, son perfectibles, es decir, son susceptibles de ser mejoradas para permitir que tanto la Administración Pública como los administrados puedan aplicarlas de manera certera y así evitar las inconsistencias o antinomias que puedan resultar perniciosas para esa aplicación.

Reconocer que la LSPN es perfectible es un dato comprobable en la realidad, y ello no debe hacer suponer que todo el ordenamiento portuario sea defectuoso, pues la realidad demuestra todo lo contrario; de allí que la aplicación de normas del bloque normativo portuario vigente ha permitido ingresar a la modernidad en los puertos del Callao y de Paita mediante la participación del sector privado.

El proceso de perfeccionamiento de las leyes y los reglamentos es constante, y solo dependerá del compromiso que adopte la comunidad portuaria nacional para apoyar al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo en la adopción de normas que permitan profundizar la modernización portuaria.

Será necesario que la comunidad portuaria participe activamente en el esfuerzo por perfeccionar el ordenamiento portuario peruano, en especial los profesionales y técnicos especialistas de las diversas disciplinas que componen la gestión portuaria. Las fuerzas vivas portuarias, a las que deberán acompañar la academia y el compromiso de los políticos, permitirán reformar las normas en todo aquello que resulte necesario.

Como se anotó en la actualización del PNDP, deberíamos tomar como ejemplo el modelo español, pues su sistema portuario ha evolucionado enormemente en los últimos veinte años, hasta ubicarse como uno de los más sólidos de Europa, aun en plena crisis. Esa situación no podría haber sido posible si no se hubiese contado con normas portuarias modernas. Y, en España, la comunidad portuaria y los políticos cerraron filas desde 1992, para conseguir un ordenamiento legal consecuente con sus actividades portuarias, el que sucesivamente han ido perfeccionando hasta la reciente aprobación de la Ley 33/2010, sancionada en agosto del 2010 y que ha venido a constituir la tercera reforma sustancial a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992. Conviene recordar que la legislación portuaria española fue una de las fuentes principales para la elaboración de la LSPN.

4.Cuestiones de lege ferenda: el Decreto Legislativo 1022, que modifica la LSPN

El Decreto Legislativo 1022 —en los sucesivo, D. Leg. 1022— modifica la LSPN⁵ con el objeto de facilitar la promoción de la inversión privada en los puertos peruanos y con la finalidad de facilitar las actividades y los servicios portuarios en un contexto de facilitación del comercio. La sanción del decreto se dio en virtud de la delegación de facultades normativas que el Poder Legislativo le concedió al Poder Ejecutivo mediante la Ley 29157. Las modificaciones de la LSPN entraron en vigencia el 18 de junio del 2008. Estas líneas se escriben a fines de octubre del 2012, cuando aún no se han elaborado las normas reglamentarias que desarrollen las partes modificadas de la LSPN.

Como toda obra humana, el D. Leg. 1022 es perfectible, por lo cual exponemos algunas cuestiones de lege ferenda que podrían ser analizadas en una futura reforma de nuestra legislación portuaria.

El D. Leg. 1022 modifica los párrafos 2.1 y 2.3 del artículo 2; los párrafos 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 y 4.5 del artículo 4; el artículo 5; los párrafos 2, 3 y 5 del artículo 6; los párrafos 8.1 y 8.3 del artículo 8; el párrafo 9.1 del artículo 9; los párrafos 10.2, 10.3 y 10.5 del artículo 10; los párrafos 11.1, 11.2 y 11.3 del artículo 11; el párrafo 15.1 del artículo 15; el párrafo 16.1 del artículo 16; el artículo 17, así como la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN, y ha incluido la vigésima octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera y trigésima segunda disposiciones transitorias y finales de la LSPN. En lo sucesivo, cuando nos refiramos a párrafos o artículos, entiéndase que se trata de los nuevos textos de la LSPN, aprobados por el D. Leg. 1022.

• El ámbito de aplicación de la LSPN —y, por consiguiente, de las competencias de la Autoridad Portuaria Nacional (APN)— abarca las actividades y servicios portuarios realizados dentro de las zonas portuarias, así como las competencias y atribuciones de las autoridades vinculadas al Sistema Portuario Nacional (SPN)⁶ (párrafo 2.1. del artículo 2). De conformidad con el párrafo 2.3 del artículo 2, no están comprendidos en el ámbito de la LSPN los puertos y las infraestructuras e instalaciones portuarias a cargo de las Fuerzas Armadas, en cuanto cumplan fines propios de la Defensa Nacional, los que se regirán por sus normas pertinentes. Tampoco están comprendidos las marinas, fondeaderos, zonas de alije, muelles y embarcaderos dedicados a brindar facilidades a embarcaciones recreativas y/o deportivas pertenecientes a los clubes náuticos, asociaciones privadas, personas naturales; tampoco los muelles, embarcaderos, atracaderos e instalaciones privadas en los que no se realizan actividades ni servicios portuarios, ni los muelles artesanales pesqueros, ni los muelles pesqueros pertenecientes a empresas pesqueras, todos los cuales se regirán por la normativa correspondiente emitida por la Autoridad Marítima, es decir, la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, entidad de la Marina de Guerra del Perú.

Con relación a los fondeaderos y zonas de alije, y debido a una redacción poco feliz de la norma, debe precisarse que aquellos que estén en una zona portuaria se mantienen bajo competencia de la APN.

La norma comentada tiene como objetivo definir las competencias de la APN y la Autoridad Marítima. Se espera que los conflictos por competencia entre dichas entidades públicas cesen, pues son situaciones que crean incertidumbre y distorsionan el normal funcionamiento del SPN.

• La nueva redacción del párrafo 4.1 del artículo 4 de la LSPN estipula:

El Plan Nacional de Desarrollo Portuario es el documento técnico normativo elaborado por la Autoridad Portuaria Nacional que tiene como objetivo orientar, impulsar, ordenar, planificar y coordinar el desarrollo, modernización, competitividad y sostenibilidad del Sistema Portuario Nacional. Este Plan es aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Transportes y Comunicaciones en el marco de la política del sector transportes y comunicaciones.

El PNDP es el instrumento de planificación más importante del SPN; lo elabora la APN y lo aprueba el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). Los actos administrativos, autorizaciones, proyectos, actividades, inversiones, así como la celebración de contratos en general, deberán guardar concordancia con los lineamientos y estrategias básicas señalados en el PNDP (párrafo 4.2). La APN evalúa anualmente el cumplimiento de las metas establecidas en el PNDP e informa de ello al MTC. Como se ha mencionado, el nuevo PNDP se aprobó mediante Decreto Supremo 009-2012-MTC.

El párrafo 4.4 del artículo 4 de la LSPN dispone: “El Plan Nacional de Desarrollo Portuario articula los planes maestros elaborados por la Autoridad Portuaria Nacional de los terminales portuarios de titularidad y uso público de ámbito nacional y los planes maestros regionales de desarrollo portuario elaborados por las Autoridades Portuarias Regionales”. En realidad, el PNDP debería articular los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad pública, los planes regionales de desarrollo portuario —que serán elaborados por las autoridades portuarias regionales (APR)⁷ — y los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad privada, pues la dinámica del SPN así lo exige. En esa línea, el párrafo citado omite los planes maestros de los terminales portuarios de “titularidad privada”, que también integran el SPN.

Las APR informan anualmente a la APN sobre el cumplimiento de los planes maestros por parte de los administradores portuarios de los terminales portuarios de titularidad y uso público bajo su competencia, así como sobre los proyectos, programas y el presupuesto programado para la gestión del año siguiente, los que deberán encontrarse en concordancia plena con el PNDP (párrafo 4.5).

El PNDP recientemente aprobado se empezó a actualizar en el 2009, para lo cual la APN contó con la asesoría de la Fundación Valenciaport, de España. Conforme a los objetivos de dicho esfuerzo se buscó convertir al PNDP en un instrumento flexible, que proyecte las inversiones necesarias para modernizar los puertos peruanos y refleje —en lo posible— la demanda real de actividades y servicios portuarios, de tal forma que la comunidad portuaria pueda determinar qué infraestructuras y equipos portuarios se requieren para movilizar la carga generada por el hinterland de los puertos peruanos.

• El artículo 5 de la LSPN estatuye: “Son bienes de dominio público portuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones, incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso público”. En ese orden de ideas, la titularidad de los bienes de dominio público portuario corresponde al MTC en el caso de los puertos de alcance y ámbito nacional, y a los gobiernos regionales en el caso de los puertos de ámbito y alcance regional.

Consideramos que el ordenamiento portuario es inconsistente en cuanto al tratamiento que le da a la titularidad portuaria, pues al reconocer una titularidad privada, fija esta sin considerar que los puertos, al ser bienes de dominio público⁸ —demaniales—, no pueden ser objeto de apropiación particular. En todo caso, correspondería que la titularidad se vea no en su dimensión de titularidad-propiedad, sino en su dimensión de titularidad-administración; es decir, la titularidad debería reflejarse en la naturaleza del administrador portuario. Así por ejemplo, un terminal portuario de uso público, operado por un administrador portuario privado, sería de titularidad pública en la medida en que la propiedad de los bienes de dominio público es estatal, y, para efectos no vinculados con la propiedad, sería de titularidad privada en razón de que la empresa operadora —administradora— es de capitales de particulares. El hecho de que la LSPN reconozca una titularidad-propiedad de naturaleza privada, sobre bienes de dominio público portuario, podría incluso entenderse que vulnera principios constitucionales. Por otro lado, la coexistencia de una titularidad-administración pública y privada, dentro del SPN, se mantendrá en tanto existan administradores portuarios estatales como Petro Perú y ENAPU.

• Se modifica, parcialmente, la clasificación de los puertos y terminales portuarios de la siguiente manera (artículo 6): por su uso u ocupación: uso general o público, y uso exclusivo o privado. Son de uso general o uso público cuando existe obligación de poner los bienes portuarios a disposición de cualquier solicitante, y son de uso exclusivo o de uso privado cuando el propietario los destina para sus propios fines. Los terminales portuarios de titularidad y uso privado podrán ofrecer sus servicios a terceros, bajo el mismo tratamiento que aquellos de uso público, según los parámetros establecidos en el Reglamento de la LSPN y para el tipo de carga determinada en la habilitación portuaria correspondiente, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 9 de la LSPN, cuya estructura normativa se verá más adelante. Por la actividad esencial que se desarrolla en los puertos y terminales portuarios, estos pueden ser multipropósito o especializados, y dentro de estos últimos se pueden distinguir puertos o terminales portuarios comerciales, turísticos, industriales, minero-industriales, pesqueros y marinas. Son multipropósito los que pueden atender demandas portuarias diversas, mientras que son especializados los que principalmente operan para un fin portuario predeterminado. Por otro lado, por su alcance y ámbito, los puertos y terminales portuarios son nacionales y regionales, que serán determinados según los criterios establecidos en el Reglamento de la LSPN. Los puertos y terminales portuarios de alcance nacional son de competencia exclusiva de la APN.

• La última parte del numeral 5 del artículo 6 de la LSPN establece: “Basta con que en un puerto exista un terminal portuario de titularidad y uso público que cumpla con los criterios para ser considerado como nacional, para que dicho puerto sea considerado también como de alcance nacional” . Esta norma guarda cierta incongruencia debido a las deficientes definiciones de puerto y terminal portuario adoptadas por la LSPN. Si el puerto, como lo señala el cuestionable glosario de términos de la LSPN, es la “Localidad geográfica y unidad económica de una localidad donde se ubican los terminales, infraestructuras e instalaciones, terrestres y acuáticas, naturales o artificiales, acondicionadas para el desarrollo de actividades portuarias”, en esa localidad geográfica podrían coexistir terminales portuarios de alcance nacional y de alcance regional como unidades económicas independientes y sujetas a la jurisdicción de la APN o de la APR que corresponda. Esta situación se hace patente porque el modelo portuario peruano respecto a las competencias de las autoridades portuarias arrastra la clasificación que tengan los terminales portuarios a la jurisdicción de alguna de esas entidades. Una correcta acotación de la zona portuaria y las áreas de desarrollo portuario en el PNDP no solo abonaría en beneficio de una mejor asignación de competencias en el SPN, sino también serviría para deslindar atribuciones que pretendan arrogarse instituciones públicas carentes de competencias portuarias.

• El párrafo 8.1 del artículo 8 de la LSPN estatuye:

Las autorizaciones de uso de área acuática y franja ribereña son de dos clases: temporales y definitivas. La autorización temporal permite a su titular realizar los estudios correspondientes para la futura construcción de infraestructura portuaria. Para obtener una autorización definitiva, el solicitante debe acreditar la posesión de las áreas terrestres adyacentes a la franja ribereña, donde se construiría la infraestructura portuaria. La Autoridad Portuaria Nacional o la Autoridad Portuaria Regional, según sea el caso, evalúa las solicitudes de autorizaciones temporales y definitivas de uso de área acuática y franja ribereña para el desarrollo de actividades portuarias, comprobando previamente la idoneidad técnica de los proyectos presentados y su conformidad con los lineamientos de Política Portuaria Nacional y el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. Constituye el requisito previo para las habilitaciones portuarias. La Autoridad Portuaria competente emitirá pronunciamiento mediante un informe técnico aprobado por su Directorio, respecto al otorgamiento de autorizaciones de uso temporales y definitivas de área acuática y franja ribereña, el cual deberá ser elevado al MTC.⁹

Esta norma contiene un error sustancial, pues antepone las autorizaciones de uso de áreas acuáticas y franjas ribereñas —que en realidad constituyen concesiones de espacios acuáticos y de franjas ribereñas que corren desde la línea de la pleamar hasta los 50 metros tierra adentro— a la habilitación portuaria. En puridad, los proyectos de infraestructura portuaria deberían desarrollarse únicamente sobre las denominadas áreas de desarrollo portuario;¹⁰ así se evitaría la dispersión en el desarrollo y construcción de infraestructuras portuarias, que podría resultar perjudicial para el mercado y para el SPN, pues se podrían entorpecer procesos de conformación de economías de escala, que, en proyectos que contemplan inversiones hundidas, son tan necesarios. En este orden de ideas, esas áreas de desarrollo portuario serían espacios habilitados, donde los particulares podrían desarrollar y construir infraestructuras portuarias. El hecho de que para obtener una concesión portuaria se deban dar hasta cuatro actos administrativos (habilitación, autorización temporal, autorización definitiva y licencia) constituye una exigencia administrativa que no se condice con la realidad. Además, como se sabe, en general, la Administración siempre habilita un espacio —acuático o terrestre— antes de conceder cualquier autorización administrativa.

• La última parte del párrafo 8.1 del artículo 8 de la LSPN dispone: “El MTC otorgará la autorización temporal o definitiva siempre que el proyecto se encuentre conforme con las políticas, lineamientos y con lo señalado en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. La autorización definitiva será por un periodo no mayor a 30 años”. Este plazo se ha equiparado con el establecido en los procesos de concesión, y puede resultar reducido si se considera el hecho de que las inversiones portuarias son intensivas en capital y el inversionista debería contar con un tiempo prudente para recuperar sus gastos y obtener utilidades —tasa de retorno—. El Reglamento de la LSPN establecía un plazo de 60 años.

• La APN o las APR, según corresponda, autorizan el inicio de obras de construcción o ampliación de un puerto. El cambio de uso de exclusivo a general o el cambio de actividad del terminal portuario requieren, como señala el D. Leg. 1022, “[...] de la modificación de la habilitación [...]”, la que se efectúa según los criterios que señale el procedimiento establecido en el Reglamento de la LSPN. La autoridad portuaria que corresponda, una vez terminada la obra, debidamente habilitada, verificará el cumplimiento del proyecto y procederá a otorgar la licencia portuaria para operarlo. La autoridad portuaria competente podrá denegar la prestación de servicios a terceros en determinados terminales portuarios de titularidad y uso privado, si ello afectara el desarrollo de los proyectos contenidos en el PNDP para terminales portuarios de titularidad y uso público (párrafo 9.1). Lo relativo al tratamiento legislativo de la habilitación portuaria, como se señaló, es perfectible.

• El párrafo 10.2 del artículo 10 de la LSPN establece:

De conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, y con arreglo a los procesos y procedimientos establecidos por la Ley aplicable a los bienes del Estado y el fomento de la inversión privada, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y en relación con las competencias que la presente Ley otorga a la Autoridad Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectivamente, podrán otorgar temporalmente la administración de una infraestructura al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumento contractual reconocido en esta Ley; sin uso exclusivo de dicho bien para la prestación de servicios portuarios esenciales, regulados en la normativa de la materia, que se presten en libre competencia, por lo que la explotación económica de dichos bienes no puede impedir el acceso de los usuarios intermedios a la infraestructura portuaria que estos requieren necesariamente para proveer sus servicios, salvo lo previsto en el numeral 11.3 del artículo 11 de esta Ley. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Autoridad Portuaria competente podrán definir, en cada caso, la conveniencia de otorgar el Uso Exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se otorgará en administración al sector privado.

El uso exclusivo a que se refiere este párrafo, como veremos más adelante, es sinónimo de monooperación o integración vertical en la prestación de ciertos servicios portuarios.

• La infraestructura portuaria, según el párrafo 10.3, podrá ser entregada en administración al sector privado hasta por treinta años.¹¹ Entre las modalidades que la LSPN contempla para que los terminales portuarios de titularidad pública puedan ser administrados por particulares están: la asociación en participación, el arrendamiento, la concesión, el riesgo compartido, la gerencia, además de otras modalidades establecidas en la legislación peruana. Todas ellas, en la actualidad, se enmarcan como asociaciones público-privadas (APP).

La última parte del párrafo 10.3, al establecer que el MTC y la autoridad portuaria competente podrán definir la conveniencia de otorgar el uso exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se da en administración a los particulares, utiliza una frase que puede llevar a confusión con el denominado “uso exclusivo o privado” del terminal portuario —distinto del “uso general o público”—, que consiste en operar la infraestructura para movilizar la carga propia del operador o de una empresa vinculada con él¹² y no la carga generada por terceros no vinculados. El uso exclusivo a que se refiere la norma, como se mencionó, es la posibilidad de que el administrador portuario integre verticalmente la prestación de algunos servicios portuarios básicos, lo que se conoce también como monooperación. Algunos sectores han criticado con insuficiente sustento que el Estado pueda otorgar la administración de infraestructura portuaria existente a un particular en régimen monooperador.¹³

Los contratos que se suscriban con el sector privado, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 10.3, tienen como objetivo el desarrollo de infraestructura portuaria nueva, la ampliación, modernización y/o equipamiento de infraestructura portuaria existente y/o mejora sustancial de esta,¹⁴ de acuerdo con los requerimientos del PNDP, y el incumplimiento de los compromisos de inversión es causal de resolución de los contratos (párrafo 10.5). La ejecución de obras de infraestructura portuaria nueva, en que intervengan inversores particulares, se puede realizar a través de las modalidades antes mencionadas o mediante el mecanismo de las autorizaciones de uso que culminan con la licencia portuaria, que, como se indicó, constituyen en puridad procesos de concesión de espacios acuáticos y franjas ribereñas que permiten a los empresarios privados construir y explotar comercialmente infraestructuras portuarias.

• El párrafo 11.1 del artículo 11 de la LSPN establece:

Los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva de titularidad y uso público deben encontrarse previstos en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. En el caso de compromisos suscritos con el sector privado, la inversión comprometida se establece, conjuntamente con sus plazos, proporcionalidades, y modalidades, en el respectivo contrato. Los contratos prevén que las obras de infraestructura efectivamente se ejecuten y que los programas de inversión se cumplan, para lo cual se establecen las respectivas cláusulas penales y otras, entre las que se incluye la pérdida del beneficio de estabilidad tributaria, entre otras. La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales cuentan con el apoyo del organismo competente encargado de la promoción nacional de la inversión privada.

Esta norma enfatiza, con acierto, que los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva deben estar recogidos en el PNDP. En esa línea, no sería técnicamente viable proyectar infraestructuras que no estén contempladas en el PNDP, pues ello, además de ser ilegal, podría distorsionar el SPN. La norma estipula algo que puede resultar obvio: que los contratos prevean que las obras se ejecuten, y que contengan penalidades y cláusulas resolutorias.

• En el párrafo 11.2 se dispone: “Los bienes inmuebles que se incorporen al patrimonio público portuario como consecuencia de las inversiones contempladas en los compromisos contractuales con el sector privado, son de titularidad pública en todo momento”. El patrimonio público portuario es el dominio público portuario, frase, esta última, más técnica y usada, además, en otras partes de la LSPN. Líneas atrás nos referimos a la titularidad pública de los puertos y terminales portuarios. Con respecto a los bienes muebles, el párrafo citado dispone que aquellos que se incorporen al dominio público portuario se someterán a lo establecido en el contrato que celebre el Estado con el particular.

• La norma contenida en el párrafo 11.3 estipula que la APN y las APR, conforme a lo establecido en la LSPN, celebran compromisos contractuales con el sector privado para la explotación de un área de desarrollo portuario o un área dentro de una zona portuaria, con la finalidad de que se desarrolle, construya y equipe, por cuenta y riesgo del titular del contrato, una infraestructura portuaria nueva, en cuyo caso, dice la norma, “[...] se podrá otorgar al sector privado el Uso Exclusivo de dicha infraestructura”.