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X. Vorverfahren

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Gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO sind vor Erhebung der Anfechtungsklage die Rechtmäßigkeit – und bei Ermessensentscheidungen zudem auch die Zweckmäßigkeit – des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen.[263] Für Verpflichtungsklagen gilt nach § 68 Abs. 2 VwGO Entsprechendes, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist (Versagungsgegenklage; Rn. 155).

JURIQ-Klausurtipp

In der Fallbearbeitung kann das Vorverfahren in zwei Konstellationen zu prüfen sein: Zum einen als Zulässigkeitsvoraussetzung einer der von § 68 VwGO erfassten Klagen, zum anderen als selbstständige Klausurfrage, in der die Erfolgsaussicht, d.h. die Zulässigkeit (Rn. 302 ff.) und Begründetheit (Rn. 359), eines Widerspruchs zu untersuchen ist.[264]

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Dieses auch sog. Widerspruchsverfahren dient zum einen dem Rechtsschutz des Bürgers, indem dieser zusätzlich zur gerichtlichen Kontrolle – und bzgl. der Zweckmäßigkeitskontrolle sogar noch darüber hinaus (vgl. § 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO mit §§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5, 114 S. 1 VwGO) – die Möglichkeit erhält, den Verwaltungsakt durch die Verwaltung überprüfen zu lassen; zudem hemmt ein ordnungsgemäß erhobener Widerspruch den Eintritt der Bestandskraft des mit diesem angefochtenen Verwaltungsakts (Rn. 356), begründet grundsätzlich die Entscheidungszuständigkeit der nächsthöheren Behörde (Devolutiveffekt; Rn. 328) und entfaltet regelmäßig aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt; Rn. 500). Zum anderen kommt dem Vorverfahren die Funktion einer (internen) Selbstkontrolle der Verwaltung zu. Bevor ein Gericht mit der Sache befasst wird, hat die Verwaltung die Gelegenheit, ihre Entscheidung nochmals in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu überdenken und etwaige Fehler zu korrigieren. Damit dient das Vorverfahren schließlich auch der Entlastung der Gerichte („Filterfunktion“). Letzteres ist häufig selbst dann der Fall, wenn der Widerspruch keinen Erfolg hat. Denn ein sorgsam begründeter Widerspruchsbescheid (vgl. § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO) führt nicht selten dazu, dass der Widerspruchsführer von der Erhebung einer wenig aussichtsreichen Klage absieht. Verfassungsrechtlich geboten ist das Vorverfahren allerdings nicht.

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Hinweis

Entsprechend seiner „Doppelfunktion“[265] als dem Verwaltungsprozess vorgeschaltetes Verwaltungsverfahren und als grundsätzliche Zulässigkeitsvoraussetzung der in Rn. 304 genannten Klagen sind die auf das Vorverfahren anwendbaren Rechtsvorschriften sowohl im (L-)VwVfG als auch in der VwGO (bzw. dem jeweiligen AGVwGO, L-JustG etc.) enthalten und in folgender Prüfungsreihenfolge zu ermitteln:[266]

1.	Spezialregelungen (z.B. § 70 VwVfG), siehe § 79 Hs. 1 (L-)VwVfG a.E.;
2.	§§ 68–73 VwGO (inkl. des jeweiligen AGVwGO, L-JustG etc.), siehe § 79 Hs. 1 (L-)VwVfG;
3.	das jeweilige (L-)VwVfG (z.B. §§ 11 ff. VwVfG), siehe § 79 Hs. 2 (L-)VwVfG;
4.	die übrigen Vorschriften der VwGO (ggf. über § 173 S. 1 VwGO i.V.m. ZPO), sofern die Voraussetzungen für eine Analogie vorliegen (z.B. §§ 40 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 VwGO; Rn. 303, 324 f.).

Speziell zur umstrittenen Frage, welche Vorschriften für die Berechnung der Widerspruchsfrist maßgeblich sind, siehe Rn. 353.

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Als Zulässigkeitsvoraussetzung der Klagen i.S.v. § 68 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2 VwGO muss das – letztlich erfolglose – Vorverfahren lediglich richtig eingeleitet worden sein.[267] Fehler im Vorverfahren, die dem Widerspruchsführer nicht zuzurechnen sind, führen demgegenüber nicht zur Unzulässigkeit der Klage, sondern vielmehr zur Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheids („Sphärentheorie“). Dies wiederum ist im Rahmen der Begründetheitsprüfung der Klage von Bedeutung. Handelt es sich um die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (z.B. Nichtdurchführung des Abhilfeverfahrens, Entscheidung über den Widerspruch durch eine unzuständige Behörde, Unterbleiben der Anhörung nach § 71 VwGO, Fehlen der Begründung nach § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO) und beruht der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung (so z.B. bei einer Ermessens-, nicht dagegen bei einer gebundenen Entscheidung), so gilt dies gem. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO als eine zusätzliche Beschwer. Dies hat zur Folge, dass der Widerspruchsbescheid alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein kann, § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO (Rn. 136); § 46 VwVfG wird insofern verdrängt.

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Aus dem Vorstehenden ergibt sich für die Prüfung der Zulässigkeit eines Widerspruchs das nachfolgende Schema:[268]

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Widerspruch

A.Zulässigkeit

I.Ordnungsgemäße Widerspruchserhebung

II.Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

öffentlich-rechtliche Streitigkeit(Rn. 76 ff.)

III.Statthaftigkeit des Widerspruchs, § 68 VwGO

Verwaltungsaktqualität der angegriffenen Maßnahme(Rn. 129 ff.)

Unstatthaftigkeit des WiderspruchsRn. 306 ff.

IV.Widerspruchsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

subjektiv-öffentliches Recht des Klägers(Rn. 250 ff.)

V.Erhebung bei der zuständigen Behörde, § 70 Abs. 1 VwGO

VI.Widerspruchsfrist, § 70 VwGO

Fristberechnung(Rn. 342 ff.)

VII.Widerspruchsinteresse

B.Begründetheit

I.Rechtswidrigkeit oder Zweckwidrigkeit (ggf. der Ablehnung) des Verwaltungsakts und dadurch

II.Verletzung des Widerspruchsführers in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte (Rn. 359)

1. Auslegung

301

Noch vor der Prüfung der Zulässigkeit des Widerspruchs ist das vom Widerspruchsführer mit dem Widerspruch verfolgte Ziel zu ermitteln (Anfechtungs- oder Verpflichtungswiderspruch?), wobei dieser allerdings nicht zwingend als solcher bezeichnet werden muss; Falschbezeichnungen wie „Beschwerde“ oder „Einspruch“ (vgl. § 77 Abs. 1 VwGO) sind unschädlich. Ausreichend ist vielmehr, dass die abgegebene Erklärung analog §§ 133, 157 BGB dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Betroffene die förmliche Nachprüfung und Aufhebung bzw. Änderung einer bestimmten oder zumindest bestimmbaren Behördenentscheidung begehrt und es ihm nicht bloß um die Einlegung eines formlosen Rechtsbehelfs geht (Rn. 4 ff.). Im Zweifel ist von der Einlegung des für den Betroffenen rechtsschutzintensivsten Rechtsbehelfs, also des Widerspruchs, auszugehen (vgl. Rn. 39). In der Erhebung einer Klage liegt allerdings kein Widerspruch. Im Anfechtungswiderspruch kann zugleich der – ggf. konkludente – Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung analog § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO enthalten sein (Rn. 137). Bei inhaltlicher Teilbarkeit des Verwaltungsakts ist die Erhebung nur eines Teilwiderspruchs möglich (vgl. Rn. 126).

2. Ordnungsgemäße Widerspruchserhebung

302

Der Widerspruch ist nach § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO schriftlich (nicht: mündlich), in elektronischer Form nach § 3a Abs. 2 VwVfG oder zur Niederschrift zu erheben. Eine gesetzliche Pflicht zur Begründung des Widerspruchs besteht nicht.

I.S.v. § 3a Abs. 1 VwVfG hat der Empfänger einen Zugang für die Übermittlung elektronischer Dokumente dann eröffnet, wenn „in objektiver Hinsicht bei dem Empfänger der Übermittlung eine vorhandene technische Kommunikationseinrichtung – ein Zugang – gegeben ist und subjektiv der Empfänger diesen Zugang durch entsprechende [unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zu ermittelnde] Widmung ausdrücklich oder konkludent für die Übermittlung elektronischer bzw. elektronischer schriftformersetzender Dokumente eröffnet“ (z.B. durch einen diesbezüglichen Hinweis in der Rechtsbehelfsbelehrung).[269]

3. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

303

Da die ordnungsgemäße Durchführung des Widerspruchsverfahrens gem. § 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO Zulässigkeitsvoraussetzung der in Rn. 304 genannten verwaltungsgerichtlichen Klagen ist, muss es sich ebenso wie bei deren jeweiligem Gegenstand auch bei demjenigen des Vorverfahrens[270] (a.A.: bei dem des nachfolgenden Klageverfahrens[271]) um eine den allgemeinen VGen zugewiesene Streitigkeit handeln – sei es aufgrund spezieller gesetzlicher Zuweisung oder in analoger Anwendung des sich direkt nur auf verwaltungsgerichtliche Klagen beziehenden § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die diesbezüglichen Ausführungen in Rn. 53 ff. gelten im vorliegenden Zusammenhang grundsätzlich entsprechend. Eine Ausnahme besteht allerdings hinsichtlich des allein auf Gerichtsverfahren anwendbaren § 17a Abs. 2 S. 1 GVG, so dass im Fall der Nichteröffnung des Verwaltungsrechtswegs der Widerspruch mangels Verweisungsmöglichkeit als unzulässig zurückzuweisen ist.

4. Statthaftigkeit des Widerspruchs

304

Der Widerspruch ist statthaft, wenn er Zulässigkeitsvoraussetzung für eine spätere Klage ist, d.h. das Gesetz die Durchführung eines Vorverfahrens anordnet. Grundsätzlich ist dies gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO vor Erhebung einer Anfechtungsklage (Anfechtungswiderspruch) und gem. § 68 Abs. 2 VwGO vor Erhebung einer Verpflichtungsklage in Gestalt der Versagungsgegenklage (Rn. 155; Versagungs- bzw. Verpflichtungswiderspruch) der Fall. Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Widerspruchs ist damit stets, dass es sich bei der betreffenden Maßnahme um einen Verwaltungsakt handelt, vgl. § 42 Abs. 1 VwGO; auf die diesbezüglichen Ausführungen in Rn. 129 ff. wird verwiesen. Darüber hinaus muss im Ausgangspunkt auch vor Erhebung einer Fortsetzungsfeststellungsklage ein Vorverfahren durchgeführt werden. Denn bei dieser handelt es sich doch um nichts anderes als um die Verlängerung der ursprünglichen Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage (Rn. 167, 169). Abweichendes gilt nach h.M. allerdings in Bezug auf einen vor Klageerhebung und vor Ablauf der Widerspruchsfrist erledigten Verwaltungsakt (kein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch; siehe Übungsfall Nr. 2).

305

Unstatthaft ist ferner ein „Widerspruch gegen den Widerspruchsbescheid“[272] und der „vorbeugende Widerspruch“ gegen einen noch nicht bekannt gegebenen Verwaltungsakt. Auch vor Erhebung aller übrigen Klagen wie der Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage (kein Untätigkeitswiderspruch; Rn. 313), der allgemeinen Leistungsklage und der allgemeinen Feststellungsklage ist die Durchführung eines Vorverfahrens prinzipiell unstatthaft, d.h. ein gleichwohl erhobener Widerspruch wäre unzulässig. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind in § 126 Abs. 2 S. 1 BBG und § 54 Abs. 2 S. 1 BeamtStG (Rückausnahme: § 54 Abs. 2 S. 3 BeamtStG i.V.m. z.B. § 103 Abs. 1 S. 1 LBG NRW) vorgesehen. Danach ist vor „allen“ Klagen aus dem Beamtenverhältnis ein Vorverfahren gem. §§ 68 ff. VwGO durchzuführen. Insoweit gibt es also Leistungs- und (Fortsetzungs-)Feststellungswidersprüche. Hierdurch soll sichergestellt werden, „dass Beamte vor der Anrufung der VGe den Dienstherrn mit ihren Anliegen befassen. Dem Dienstherrn soll stets die Möglichkeit eröffnet werden, einen gerichtlichen Rechtsstreit zu vermeiden, sei es durch Abhilfe, durch gütliche Einigung, soweit dies rechtlich möglich ist, oder durch nähere Begründung seines Rechtsstandpunktes.“[273]

306

Einer Nachprüfung der Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren bedarf es abweichend vom Grundsatz des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ausnahmsweise allerdings dann nicht, d.h. ein gleichwohl erhobener Widerspruch ist mangels Statthaftigkeit unzulässig und stattdessen unmittelbar Klage zu erheben, wenn

307

•

ein (förmliches Bundes- oder Landes-)Gesetz dies bestimmt, § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO. Neben dem in einzelnen Rechtsgebieten, d.h. punktuell, bestehenden Ausschluss des Vorverfahrens (z.B. nach § 11 AsylVfG, § 25 Abs. 4 S. 2 JuSchG, §§ 70, 74 Abs. 6 S. 3 VwVfG) haben in jüngerer Zeit zahlreiche Bundesländer aus Gründen v.a. der Kostenersparnis und der Entbürokratisierung das Widerspruchsverfahren

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– z.T. nur noch fakultativ vorgesehen, siehe Art. 15 Abs. 1 bay. AGVwGO, § 13a AGGerStrG MV;

– mitunter bereichsspezifisch bzw. weitgehend ausgeschlossen, siehe § 15 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 3 AGVwGO BW, Art. 15 Abs. 2 bay. AGVwGO, § 4 Abs. 2 AGVwGO Bln., Art. 8 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 AGVwGO Brem., § 6 Abs. 2 AGVwGO Hbg., § 16a Abs. 1, Abs. 2 S. 1 HessAGVwGO, § 13b Abs. 1 AGGerStrG MV, § 80 Abs. 1, 4 NJG, § 110 Abs. 1 JustG NRW[274], § 27a SächsJG, § 8a Abs. 1 S. 1 AGVwGO LSA, §§ 8a,b, 9 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ThürAGVwGO.

310

Ob § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO eine ausreichende Grundlage für eine vollständige Abschaffung des Widerspruchsverfahrens durch die Länder bietet, ist trotz des zwischenzeitlichen Wegfalls der vormals in § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO a.F. enthaltenen Einschränkung „für besondere Fälle“ umstritten.[275]

311

•

der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde (z.B. einem Bundesministerium; nicht: Bundesoberbehörde nach Art. 87 Abs. 3 GG wie z.B. das Bundesverwaltungsamt) oder von einer obersten Landesbehörde (jeweilige Regierung bzw. Regierungsmitglieder wie z.B. Minister) erlassen worden ist (§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO), außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt (so z.B. § 126 Abs. 2 S. 2 BBG, § 54 Abs. 2 S. 2 BeamtStG, § 9 Abs. 4 S. 2 IFG, § 6 Abs. 2 UIG) oder

312

•	der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält, sei es in Bezug auf den Widerspruchsführer (reformatio in peius; Rn. 339) oder einen Dritten (Verwaltungsakt mit Drittwirkung), § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO („kein doppeltes Widerspruchsverfahren“[276]).

313

Über die Fälle des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO hinaus ist ein Vorverfahren überhaupt (bzw. dessen ordnungsgemäße Durchführung, vgl. § 75 S. 1 Alt. 1 VwGO) ferner auch dann nicht statthaft,[277] wenn die Behörde über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat, § 75 S. 1 Alt. 2 VwGO (kein Untätigkeitswiderspruch; anders: § 347 Abs. 1 S. 2 AO). Vielmehr ist der Betroffene in diesem Fall gehalten, unmittelbar Verpflichtungsklage in Form der in § 75 VwGO näher geregelten Untätigkeitsklage zu erheben (Rn. 158). Diese dient i.S.v. Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG der Beschleunigung des Verwaltungsrechtsschutzes.

314

Hinweis

Bei der Untätigkeitsklage handelt es sich nicht etwa um eine eigene Klageart. Vielmehr wird mit diesem Begriff die prozessuale Situation der Erhebung einer Klage ohne abgeschlossenes Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahren gekennzeichnet. I.d.R. wird es sich um eine Verpflichtungsklage i.S.v. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO handeln (Verpflichtungs-Untätigkeitsklage). Doch erfasst § 75 VwGO auch die Anfechtungs-Untätigkeitsklage.[278]

315

Ist der Widerspruch statthaft, d.h. liegt einer der in Rn. 304 genannten Fälle vor, ohne dass zugleich eine der in Rn. 306 ff. erwähnten Ausnahmen eingreift, und wird er gleichwohl nicht erhoben, so ist die betreffende Klage grundsätzlich unzulässig. Abweichendes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Durchführung des an sich notwendigen Vorverfahrens im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie entbehrlich ist. In welchen Konstellationen genau das Vorverfahren entbehrlich und eine Klage auch ohne die Erhebung des statthaften Widerspruchs zulässig ist, wird außerhalb bestimmter Fälle wie

316

•	der angefochtene Verwaltungsakt ersetzt oder wiederholt einen vorangegangenen Verwaltungsakt ganz oder zum Teil, gegen den schon ein Vorverfahren durchgeführt worden war und der dieselbe Sach- und Rechtsfrage zum Gegenstand hatte (so z.B. im Fall der Klageänderung nach § 91 VwGO),

317

•	einer von mehreren Klägern (subjektive Klagehäufung; z.B. Miteigentümer eines Grundstücks), die aus demselben Rechtsgrund in Anspruch genommen werden, hat das Vorverfahren bereits durchgeführt,

in Literatur und Rechtsprechung allerdings unterschiedlich beantwortet. So hält Letztere[279] die Durchführung des Vorverfahrens beispielsweise auch dann für entbehrlich, wenn

318

•	sich der beklagte Hoheitsträger im gerichtlichen Verfahren zur Sache äußert, ohne das Fehlen des Vorverfahrens zu rügen,

319

•	der Beklagte das Fehlen des Vorverfahrens zwar rügt, sich hilfsweise aber dennoch auf die Klage einlässt und deren Abweisung als sachlich unbegründet beantragt,

320

•	die Ausgangs- zugleich Widerspruchsbehörde ist und sie durch die zuständige Aufsichtsbehörde zu ihrer Entscheidung verbindlich angewiesen worden ist,

321

•	sich aus dem Verhalten der Widerspruchsbehörde bereits vor Erhebung des Widerspruchs ergibt, dass ein Widerspruch keinen Erfolg hätte oder

322

•	die Behörde irrtümlich annimmt, ein Vorverfahren sei nicht erforderlich, weil dessen Zweck – die Überprüfung der Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO) – entweder schon auf andere Art und Weise erreicht worden ist oder aber nicht mehr erreicht werden kann.

323

An dieser Rechtsprechung wird in Teilen der Literatur[280] insbesondere kritisiert, dass es sich bei den Regelungen betreffend das Vorverfahren um zwingendes Recht handele, welches nicht zur Disposition der Beteiligten stehe. Dem weiteren Einwand, dass nämlich in den vorgenannten Fällen dem Kläger die Widerspruchsbehörde als weitere Entscheidungsebene genommen würde, wird dadurch begegnet, dass im Fall von Ermessensentscheidungen die Einlassung des beklagten Verwaltungsträgers nur dann zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens führe, wenn die Widerspruchsbehörde ihm angehört.

Hinweis

Die Entbehrlichkeit des (statthaften) Widerspruchs ist von dessen Unstatthaftigkeit streng zu unterscheiden. Während in den Fällen der letztgenannten Art ein Widerspruch stets unzulässig ist (Rn. 306), kann der Betroffene im Fall der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens selbst entscheiden, ob er zunächst den als solchen statthaften, aber eben nicht zwingend notwendigen Widerspruch erhebt oder ob er sofort klagt. Klausurrelevant ist dies nur für solche Klagen, in denen der an sich statthafte Widerspruch nicht erhoben wurde. Dann ist zu prüfen, ob die jeweilige Klage nicht ausnahmsweise auch ohne ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren aufgrund von dessen Entbehrlichkeit zulässig ist. Für die Zulässigkeit eines Widerspruchs ist dessen etwaige Entbehrlichkeit dagegen ebenso ohne Bedeutung wie für eine nachfolgende Klage, siehe Übungsfall Nr. 2.[281]

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