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4. ALGUNOS CONCEPTOS CLAVES
Se requiere una aclaración terminológica en relación a algunos conceptos claves usados a lo largo del trabajo antes de concluir este capítulo. En contraste con el derecho, su creación y la disciplina jurídica, el uso del concepto de “política”, el “orden político” y el “material político” en este trabajo gira en torno a un rango más restringido de significados. Esta restricción se debe, en primer lugar, a la construcción de mapas de las diferentes teorías jurídicas contemporáneas en la relación de derecho y política. En este trabajo, los criterios principales para clasificar las diferentes teorías jurídicas contemporáneas bajo diferentes tipos ideales son las propias diferencias en lo que respecta a lo que las diversas teorías quieren decir cuando hablan del derecho, de su creación y de la disciplina jurídica, en particular, en su relación con la política.
Por el contrario, se presume que “la política”, el “orden político”, el “material político” tienen casi que significados únicos en las diferentes teorías jurídicas. De este modo, es entonces posible distinguir las teorías en los diferentes modelos de acuerdo al lugar que dan al derecho, a su creación y a la disciplina jurídica con respecto a los lugares asumidos-como-estáticos por los conceptos políticos.
Esta elección metodológica de fijar los conceptos políticos en un muy estrecho rango de significados también es reforzada por la percepción de las ideas que las diferentes teorías jurídicas contemporáneas tienen del fenómeno político. Si bien es cierto que los significados asignados al derecho por los diversos académicos del derecho varían radicalmente, también es cierto que los diferentes movimientos jurídicos tienden a percibir el fenómeno político de una manera similar. Así, es posible dar una definición nuclear de cómo la política, el orden político y el material político son entendidos y usados por el mundo jurídico, esto es, definiciones compartidas por la gran mayoría de los movimientos jurídicos y, dentro de ellos, la gran mayoría de académicos44.
El significado comúnmente aceptado de política tal como se percibe en el mundo jurídico es que se trata de un conjunto de valores (de naturaleza econó-mica, social o moral), así como de procesos a través de los cuales dichos valores son escogidos e implementados en la comunidad, usando la creación del derecho por una maquinaria pública con autoridad.45 Los valores, a su turno, son “lo que sea que los seres humanos consideren como las razones subyacentes a las razones más inmediatas para la acción, para aprobar actuaciones y para preferir ciertos modos de acción y estados de cosas sobre otros. Los valores, como tales, no requieren ser respaldados por razones ulteriores o más de fondo46.
La política en este sentido se puede rastrear, por ejemplo, en los EJC (por ejemplo, David Kairys) al igual que en los realistas jurídicos (por ejemplo, Ross) o en los positivistas jurídicos (por ejemplo, Kelsen o Raz)47. Como consecuencia de esta definición de la política, podemos encontrar dentro de la misma forma de considerar sus ideas de cómo el derecho se relaciona con la política, por ejemplo en el modelo de la incorporación, tanto las teorías que reclaman la importancia de la moral para el derecho, tal como las teorías del derecho natural, así como aquellas que niegan completamente ese papel de la moral, tal como la escuela del Derecho y la Economía, la cual sin embargo considera los valores (económicos) y la producción de valores como una parte constitutiva del derecho, su creación y de la disciplina jurídica.
El orden político es el complejo de actores, tanto en sus formas institucionalizadas como en su forma menos articulada de grupos de interés, y sus relaciones en lo que se refiere a la producción de la política, es decir, de los valores que deben implementarse en la comunidad usando la creación del derecho. Este orden es caracterizado, en terminología weberiana, por tener el criterio primario de acción, el “empeño por una participación en el poder o por tener influencia en la distribución del poder”48. En esta definición del orden político, el “poder” es visto como si estuviere desprendido de cualquier relevancia normativa, por ejemplo, no se refiere ni a la posibilidad jurídica de influenciar los comportamientos de otros ni al concepto de Hart sobre el poder como una competencia jurídica de crear o modificar los deberes u obligaciones conferidos por las reglas secundarias49. En contraste, el poder en esta definición se refiere simplemente a la capacidad concreta de forzar a las personas a hacer cosas que de otro modo no querrían hacer50.
El material político es tanto datos conceptuales como datos ideológicos moldeados por los actores políticos (por ejemplo, en los programas de partidos políticos), pero también aquellos creados y usados por académicos para entender, explicar y criticar los valores escogidos y los procesos que han llevado a su selección (por ejemplo, científicos políticos, trabajos en filosofía moral, estudios en políticas económicas).
En conclusión, es necesario notar que, de ahora en adelante “política”, “político”, la “política del derecho” y la “política jurídica” son términos usados como sinónimos y, si no se especifica lo contrario, todas estas nociones se refieren a los diferentes aspectos del fenómeno político tal como se ve desde la perspectiva de los actores jurídicos. Más aún, en particular cuando hablamos de la “relación derecho-política”, el término “política” es algunas veces usado como sinónimo del fenómeno político en general, es decir, que también incluye aquello que se ha definido como orden político o material político.
5. CONCLUSIÓN
Este capítulo define las bases metodológicas y terminológicas a partir de las cuales se construyen los siguientes capítulos. La metodología de investigación y sistematización de las teorías jurídicas contemporáneas y sus posiciones en cuanto a las relaciones del derecho y la política se han construido sobre dos grandes plataformas. Las teorías están divididas de acuerdo con las respuestas que dan a tres aspectos: el aspecto estático, o aquello que distingue al concepto de derecho de la política; el aspecto dinámico, o cómo la creación del derecho y el orden político se relacionan entre sí; y el aspecto epistemológico, es decir, el grado en el que la disciplina jurídica toma en consideración el material político. Más aún, basadas en sus posiciones respecto a estos asuntos, las diferentes teorías jurídicas contemporáneas se agrupan entonces bajo tres modelos ideales al estilo de la metodología weberiana: autónomo, de incorporación y de intersección. Los límites de esta metodología han sido notados, en particular aquellos que se derivan de los modelos como tipos-ideales (que no describen sino interpretan la realidad) y como aparatos heurísticos (no fines sino herramientas para un trabajo de investigación).
Finalmente, este capítulo provee una explicación terminológica de varios de los conceptos-clave usados en este trabajo. Los significados amplios se han adscrito a ciertos conceptos (derecho, creación del derecho y disciplina jurídica), mientras que para otras nociones, se han ofrecido definiciones más específicas, en particular, gracias a la naturaleza teórico-jurídica de la presente investigación (política, orden político y material político). El análisis de diferentes teorías jurídicas contemporáneas y sus posiciones en lo que se refiere a la relación entre el fenómeno jurídico y político puede ahora iniciar apoyado en esta metodología y aparato conceptual.
CAPÍTULO 2 El modelo de la autonomía
Este capítulo explora la relación entre derecho y política tal como es considerada e interpretada por algunas de las más importantes escuelas contemporáneas de teoría jurídica. Basándose en la metodología tal como quedó descrita en el capítulo 1, la siguiente parte de este estudio investiga y clasifica los movimientos jurídicos contemporáneos de acuerdo a los tres tipos ideales respecto a la relación que atribuyen al derecho y la política. Este capítulo se concentra en el primero de estos modelos, es decir, el modelo autónomo, mientras que los capítulos 3 y 4 exploran los modelos de la incorporación e intersección respectivamente. El posicionamiento de las teorías jurídicas contemporáneas bajo uno u otro modelo está basado en su posición respecto a los siguientes asuntos: ¿Cómo interactúa el derecho con la política? (aspecto estático) ¿Cómo se relaciona la creación del derecho con el orden político? (aspecto dinámico) Y, finalmente, la posición del derecho como una rama de estudio, como una disciplina académica en relación con el material político (aspecto epistemológico).
El positivismo jurídico, y en particular la jurisprudencia analítica, son considerados en este capítulo como ilustrativos de las relaciones entre derecho y política que cada uno de estos ámbitos tienden a considerar como fenómenos autónomos. La naturaleza rígida del derecho, el carácter cerrado de la creación del derecho y la pureza de la disciplina jurídica hacia la política, el orden político y el material político respectivamente, moldean las características del fenómeno jurídico como un espacio autónomo respecto del mundo político.
1. AUTONOMÍA DEL FENÓMENO JURÍDICO HACIA LA POLÍTICA
Una de las tareas más frecuentemente asumidas por los académicos del derecho desde la segunda mitad del siglo XIX y durante todo el siglo XX ha sido la categorización del fenómeno jurídico como un fenómeno específico. En esta búsqueda, muchos académicos han acogido lo que puede denominarse como el modelo autónomo cuando se trata de la relación entre derecho y política. Dicha relación trata dos fenómenos, procesos de creación y disciplinas autónomas. La autonomía, en este contexto, no significa que estas teorías pueden sostener la ausencia de contacto alguno entre los dos órdenes1. Sostener el modelo autónomo simplemente implica que a pesar de reconocer la presencia de contactos entre el derecho y la política, la naturaleza propia del derecho y su funcionamiento (y en consecuencia su análisis) solamente pueden ser descritos en términos y categorías particulares y específicas del propio derecho, con contactos mínimo con sistemas no-jurídicos, en particular con el sistema político. Dentro de las escuelas adoptando este tipo ideal para la descripción del derecho y la política se encuentran el positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica2.
En décadas recientes se ha hecho una distinción entre el positivismo jurídico “incluyente” y “excluyente”. Empezando principalmente desde el trabajo de Hart, el primero de ellos enfatiza en mayor grado la adherencia a la tesis social, es decir, la idea de que las condiciones básicas de validez jurídica se derivan de hechos sociales. Por el contrario, el positivismo jurídico excluyente basa sus construcciones teóricas en la tesis de la separación, es decir, que se sostiene que hay una separación conceptual entre el derecho y la moralidad3. Estos desarrollos dentro del positivismo jurídico, en particular el de la vertiente incluyente, no afectan de manera significativa la idea que se defiende en este trabajo en el sentido de considerar, en términos generales, que el positivismo jurídico puede ilustrar la tendencia de la autonomía del fenómeno jurídico frente al fenómeno político. Cuando se trata del asunto de la relación entre derecho y política, tanto el positivismo jurídico incluyente como excluyente parecen estar anclados en la idea general positivista de que el derecho es algo per se diferente al fenómeno político y al tipo de valores morales, económicos y culturales que este último expresa4.
Tal como lo afirma un positivista jurídico incluyente, “los principios morales pueden ser jurídicamente vinculantes solamente en la medida en que el derecho reconozca su papel de un modo relativamente determinado, por ejemplo, a través de una promulgación expresa […]. Los principios morales relevantes adquieren su estatus jurídico cuando adquiere el linaje apropiado”, es decir, que ello se producirá si y solo si se convierten en una categoría jurídicamente relevante5. En consecuencia, tanto la creación del derecho como las disciplina jurídicas deben ser consideradas, respectivamente, como ramas y procesos autónomos6.
Aunque no se examinan en este trabajo, es relevante mencionar que otra escuela jurídica importante adopta el modelo autónomo: la aproximación autopoiética al derecho de Luhmann, y en particular su pleno desarrollo dentro del mundo jurídico como lo expone Teubner7.
Kelsen, Hart, la aproximación autopoiética e incluso los desarrollos más recientes del positivismo jurídico convergen por consiguiente en una posición similar, donde todo ellos “enfatizan el carácter cerrado y la autonomía de un sistema jurídico impermeable a los principios extrajurídicos”8. Vale la pena resaltar, tal como se verá a continuación, que esta impermeabilidad a los principios políticos no significa que estas teorías nieguen la presencia del espacio donde se encuentran los fenómenos políticos y jurídicos. Por el contrario, la presencia de dicho espacio es la principal razón detrás de la escogencia del rótulo de autónomo y no de “independiente” de este tipo ideal que incluye al positivismo jurídico y jurisprudencia analítica. El término “independiente” hubiera resaltado la cualidad de un sistema que fuese no solo completamente autónomo pero también autosuficiente en la creación de sus propios insumos.
La visión de orden jurídico como autónomo es usada en este trabajo para caracterizar las ideas de Kelsen y Hart sobre el derecho y la política. Este rótulo enfatiza el hecho de que la ley y su sistema tienden a funcionar de acuerdo a sus propias dinámicas, aunque aún existan espacios donde interactúan con otros sistemas. Tal como se señalará, sin embargo, las dos teorías jurídicas cubiertas por el modelo autónomo reconocen la existencia de espacios donde el derecho se encuentra con la política.
Ni Kelsen ni Hart niegan el hecho de que el derecho, en particular en la era contemporánea, es producido por actores políticos, esto es, por actores institucionales cuyo fin primario es ver que sus valores sean implementados en una comunidad. Lo que es característico del positivismo jurídico y de la jurisprudencia analítica no es que nieguen dichos espacios de contacto entre el derecho y la política, sino el hecho de que reducen al máximo su extensión y frecuencia (por ejemplo, limitando dichos contactos a la norma fundante básica)9.
Más aún, conviene anotar aquello afirmado en el capítulo anterior, donde la atención se dirigió hacia la naturaleza ideal de los modelos usados para clasificar las diferentes teorías jurídicas. El modelo autónomo, tal como los otros modelos, no pretende afirmar que las teorías de Kelsen y Hart adopten una idea de un derecho rígido, una creación del derecho cerrada y una disciplina jurídica pura. Simplemente apunta a señalar hacia cuáles características ideales (del derecho, su creación y la disciplina jurídica) tienden el positivismo jurídico y la filosofía analítica, al describir las relaciones entre derecho y política.
2. LA RIGIDEZ DEL DE RECHO
Un punto de partida común para cada una de estas escuelas y académicos es el hecho de que el derecho es considerado, más o menos, como una herramienta quirúrgica, estable y precisa, mientras que la política es vista, al menos desde un punto de vista normativo, como un conjunto poco claro e inestable de ideologías, valores y procesos en conflicto, los cuales compiten entre ellos por fuera del mundo jurídico por el control y establecimiento de los fines que las herramientas jurídicas pretenden lograr10.
Aquello que caracteriza al positivismo jurídico y a la filosofía analítica del derecho es que ven al derecho como estructuralmente rígido en contraste con la política. La rigidez del derecho implica que el derecho, en su definición, está basado en formas y estructuras que tienden a permanecer constantes sin importar el contenido político que se les dé o al ambiente político en el que operan. El derecho no pierde su naturaleza solamente porque se le llene de contenidos inhumanos, como las órdenes de un dictador, en lugar de hacerlo por medio de decisiones racionales tomadas por un legislativo democráticamente elegido. El derecho es el derecho por el mero hecho de que su rasgo más característico, su normatividad (esto es, el hecho de que su expresión formal conlleve autoridad), solamente puede derivarse apropiadamente desde una perspectiva jurídica interna11.
Naturalmente, esto no implica que de acuerdo con estas teorías, el derecho no pueda verse desde una perspectiva política o sociológica. En contraste con la aproximación interdisciplinaria tal como es sostenida por los académicos del derecho que se incluyen en el modelo de la incorporación, las teorías del modelo de la autonomía enfatizan en el hecho de que las perspectivas no-jurídicas (como la psicología o la sociología) son incapaces de ayudar a la disciplina jurídica en su recorrido de descubrir el núcleo duro de los fenómenos jurídicos, esto es, su propia dimensión del “deber ser”* como algo autónomo del mundo de los valores12.
2.1. EL DERECHO Y LA POLÍTICA EN KELSEN
Kelsen resalta el hecho de que el derecho tiene la cualidad específica de ser un concepto de autoridad, esto es, se propone “dirigir el comportamiento humano imponiendo obligaciones cuyo incumplimiento acarrearía una sanción”13. Reconoce que el derecho y la política tratan de que las personas se comporten de una manera, siendo el derecho “un orden social, lo cual equivale a decir que es un orden regulando el comportamiento mutuo de los seres humanos”14. Más aún, ambos, el derecho y la política, tienen la misma característica en la medida en que tratan de establecer un puente entre dos elementos (por ejemplo, el homicidio y la pena de prisión) que no se conectan por una relación de causaefecto típica del mundo natural. De acuerdo con Kelsen, la ley de imputación (si alguien comete un homicidio, entonces él o ella debe/tiene que ser castigado con pena de prisión) está en juego tanto en el derecho como en la política, no la ley de causalidad (si alguien comete homicidio, la persona va a morir)15.
Para Kelsen, la esencia del derecho como fenómeno diferenciado de la política puede rastrearse hasta la distinción entre el significado subjetivo y objetivo de los postulados jurídicos. Tal como la anota Stanley L. Paulson, ya en las primeras formulaciones de Kelsen sobre su teoría jurídica, “la intención del legislador de aprobar una ley a partir de un proyecto de ley –en términos tradicionales, la voluntad de un órgano estatal individual– es esencialmente diferente de la expresión a la ‘voluntad legislativa’ que se encuentra en el proyecto”16.
La diferencia fundamental es el hecho de que los elementos constitutivos básicos de la dimensión política del derecho son los significados subjetivos del derecho en sí mismo, esto es, los significados que se le atribuyen al postulado jurídico por el actor que lo crea en términos de órdenes o requerimientos. La dimensión política del derecho consiste en los sentimientos expresados en los significados subjetivos (“el aborto tiene que ser castigado”) dirigidos a la comunidad. Las declaraciones políticas son declaraciones que promocionan los valores que alguien desea implementar en la comunidad a través del uso de herramientas jurídicas17. Por ejemplo, el legislador promulga una ley o el juez profiere una sentencia porque quieren satisfacer el valor f.
Kelsen aclara el significado subjetivo con el fin de evitar la pulverización subjetiva del concepto colectivo de la moral y la política. Por “significado subjetivo” no se refiere “a que cada individuo tiene su propio sistema de valores. De hecho, muchos individuos están de acuerdo en sus juicios de valor”18. El significado subjetivo simplemente indica que el significado no está relacionado con una realidad externa sino con impresiones, orientaciones y sentimientos individuales (difundidos a través de clase o grupos)19.
Aquello que resulta relevante como derecho, sigue Kelsen, no es este significado fáctico del postulado jurídico, esto es, el significado dado a dicho postulado por actores que viven en la dimensión espacio-temporal. Lo que es importante para futuros legisladores o futuros jueces que se enfrentan con la ley o el precedente judicial son sus significados jurídicos objetivos, esto es, el significado que se les da en términos del deber ser propio del derecho o, en otras palabras, el significado dado a la ley o al precedente judicial al ser un escalón en la Stufenbau20. Por ejemplo, este puede ser el escalón judicial de resolver una disputa de acuerdo con una ley o el escalón legislativo de promulgar normas de rango legal que no sean contrarias a la Constitución. Ambos escalones, más aún, son tomados por actores cuyo poder de actuar en esta dirección se atribuye a ellos por el derecho.
El derecho, en contraste con la política, comprende un sistema de normas (“Una persona que comete homicidio debe ser castigada con x años de prisión”). Este conjunto de normas tiene significados objetivos que no le están dados por la voluntad subjetiva de quien la promulga (por ejemplo el actor político) sino por el lugar donde esas normas se producen en una construcción (jerárquica) más amplia de otras normas jurídicas. Los significados de las normas jurídicas son objetivos en la medida en que solamente pueden derivarse de una construcción ubicada fuera de las perspectivas subjetivas del legislador, juez, académico o político: la realidad normativa del deber ser (Sollen, en alemán), la realidad del sistema jurídico21. De acuerdo con Kelsen, una “realidad normativa” en este caso comprende normas jurídicas que seguramente pueden considerarse como un sistema que cualifica el comportamiento humano. Sin embargo, las normas jurídicas en sí mismas tienen que ser estudiadas por los científicos del derecho como si perteneciesen a una realidad distinta a la del comportamiento humano (el ser, dominio propio de ciencias como la sociología jurídica): la realidad del deber ser.
La separación kelseniana del derecho frente a la política ocurre al nivel estructural, no al nivel material. Kelsen está bien consciente de que el contenido del derecho (por ejemplo, los mensajes enviados por los actores políticos con una ley o una decisión jurídica proferida por un juez o una autoridad administrativa) depende de consideraciones políticas22. Sin embargo, reconoce esta dependencia solo en lo que se refiere al contenido de los significados objetivos que constituyen el sistema de normas, no en lo que respecta a su naturaleza.
En últimas, el derecho está estructuralmente separado de la política porque “tiene como peculiaridad regular su propia creación, aplicación y ejecución”23. Una característica del derecho, el que es formado por un tipo específico y peculiar de mecanismo (las normas jurídicas), mantiene su estructura interna independientemente de la variación de mensajes políticos con los que se cargue durante su formación o aplicación a casos concretos. Kelsen pretende “mostrar que, considerando que es imposible asegurar un acuerdo en principios morales y políticos, el derecho puede ser considerado como un sistema autónomo de control social, independiente de la moral y la política”24.
Esta tendencia hacia la separación del derecho y la política puede extenderse a todas las teorías jurídicas que dicen adoptar una aproximación iuspositivista al fenómeno jurídico. Por ejemplo, la figura del líder del positivismo jurídico excluyente (o ‘duro’), es decir Raz, señala que, en últimas, “el derecho consta de consideraciones positivistas de autoridad que son aplicables por los jueces”25. Raz pone de presente bajo la sombra del mundo del derecho las ontologías de todos los elementos constitutivos de lo que el derecho es, es decir autoridad jurídica, consideraciones jurídicas y tribunales jurídicos26.
Incluso, la versión más moderada del movimiento iuspositivista actual, la teoría institucional, parte del supuesto de la diversidad estructural entre el derecho y el mundo de los valores: “El derecho es institucional, heterónomo y tiene autoridad, en contraste con el carácter personal y controversial, discursivo y autónomo esencial a la moralidad”27.
MacCormick afirma de forma más clara en otro artículo: “La política no es derecho, y el derecho tampoco es política, a pesar de las afirmaciones ocasionales que indican lo contrario desde las murallas de los estudios jurídicos críticos”28.
