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1.1. DERECHO Y POLÍTICA (ASPECTO ESTÉTICO)

Solamente pueden encontrarse algunas excepciones entre los académicos del derecho que afirman que el contenido del derecho es completamente independiente o completamente dependiente de la política, en especial después del ascenso del Estado nación y la globalización actual que ocurre en el proceso de crear el derecho. En cuanto al primer aspecto, el contenido del derecho no puede verse completamente independiente de la política porque la forma política organizativa del Estado nación está caracterizada, en parte, por el hecho de que el derecho (en particular en sus formas legislativas) es una herramienta disponible para que los Parlamentos y los Gobiernos (esto es, los actores políticos más importantes) lleven a cabo sus programas dentro de una comunidad determinada¹⁰.

En el otro extremo, el contenido del derecho generalmente no se diluye por completo en la política. El Estado nación ha traído consigo (al menos desde la segunda mitad del siglo XVIII) el principio de la separación de poderes. Desde el punto de vista institucional, ello implica que los actores que participan en la aprobación de las leyes no son los mismos que las aplicarán. Más aún, la creciente especialización y sofisticación de las categorías y conceptos jurídicos han hecho casi que obligatorio que los políticos y los legos utilicen personas que se han preparado particularmente en el arte de redactar leyes¹¹.

Teniendo en cuenta que este ha sido el ambiente en el que gran parte de los académicos del derecho viven y trabajan, es casi natural el que la mayoría de ellos sostengan que el contenido del derecho es un asunto que se distingue de o que se identifica con la política solamente hasta determinado punto. Luhmann, por ejemplo, es uno de los paladines más fuertes de una separación clara entre el derecho y la política. Admite, sin embargo, que el derecho como fenómeno concreto es solamente relativamente autónomo del ambiente que lo rodea. De hecho, el derecho y la política (rara vez) se interrelacionan entre ellos. Es solo cuando Luhmann aborda el problema desde una perspectiva sociológica, cuando introduce su “teoría de sistemas” y el “cerramiento” de los diferentes subsistemas (esto es, lo jurídico y lo político) como un campo de investigación para los sociólogos jurídicos¹².

A pesar de esta similitud, es posible encontrar una línea divisoria, en particular entre las principales escuelas, basándonos en el problema de si la sustancia o el mensaje político que siempre carga el derecho también afecta las estructuras y formas del propio derecho. Un ejemplo de este límite puede verse entre la visión propia del positivismo jurídico en el sentido de ver al derecho como una máquina más o menos neutral en manos de los políticos, y la afirmación de la teoría del derecho natural de que cierto “entendimiento” entre los gobernantes y los gobernados es necesario para poder hablar de la existencia del fenómeno jurídico. El famoso debate entre Lon L. Fuller y Herbert Hart es un ejemplo de las distancias que separan estas dos escuelas en lo que se refiere al tema del derecho y la política. Estos autores abordan la cuestión de si la influencia altamente política que el régimen Nazi tuvo sobre el derecho alemán afectó la propia naturaleza del fenómeno jurídico hasta el punto de convertirlo en algo distinto (Fuller); o si fue más una cuestión de llegar a fines políticos diferentes aunque moralmente lamentables (Hart) con las misma maquinaria jurídica utilizada en Inglaterra¹³.

La pregunta que provoca desencuentros termina siendo entonces, si el derecho es flexible por naturaleza, esto es, si tiende a adaptar sus formas y su naturaleza de acuerdo con la sustancia política que carga; o, en contraste, si el derecho es rígido, esto es, si tiende a conservar las mismas formas y mecanismos sin importar su contenido. La cuestión central es si el derecho, tal como lo perciben los actores jurídicos, cambia su forma y modo de funcionar de acuerdo con los valores políticos de los actores que pretenden implementarlo en una comunidad¹⁴.

1.2. LA CREACIÓN DEL D ERECHO Y EL ORDEN POLÍTICO (ASPECTO DINÁMICO)

Si nos movemos al segundo aspecto (dinámico) de la relación entre derecho y política, las escuelas jurídicas abordan el funcionamiento de la creación del derecho como un proceso alternativo o dependiente con respecto al orden político y sus procesos. Esto es particularmente cierto en lo que se refiere al propósito de la política de controlar la vida entera de una comunidad (todos los aspectos sociales, económicos y culturales). Este propósito es típico del Estado nación y llevado a su extremo por el Estado de bienestar y, aunque en formas muy diferentes por parte de los regímenes totalitarios, tal como el Estado nazi y el soviético. La creación del derecho en su funcionamiento parece ser cada vez más una parte integral de la maquinaria política. Se considera que el proceso de producción jurídica (tanto en una forma legislativa, judicial o académica), en lo que se refiere a la creación de normas, categorías y conceptos nuevos, está fuertemente afectado por el ambiente político¹⁵.

De otro lado, hay una tendencia a incrementar la especialización del mundo jurídico. Esto hace que sea más difícil la interferencia del mundo político en el trabajo de los jueces, abogados y académicos. Más aún, la adopción cada vez mayor del imperio del derecho ha eliminado la posibilidad de una completa libertad de acción a la esfera política, limitando las influencias políticas en el mundo jurídico y en los mecanismos de creación del derecho a ciertas áreas específicas por medio de particulares modalidades de actuación¹⁶.

Esta tendencia dual, general al interior de las relaciones modernas entre la creación del derecho y el orden político (esto es, la separación y la integración), también impacta a la teoría jurídica. Puede dibujarse una línea divisoria entre las teorías, de acuerdo con las soluciones que presentan la cuestión de si la creación del derecho, con sus propias lógicas internas, tiene una relación de pares con el orden político, esto es, la idea de una creación del derecho cerrada; o si la creación del derecho simplemente es una larga mano operativa del poder político, que refleja fielmente los modos de funcionamiento y la lógica que ocurre dentro del orden político, esto es, una idea de una creación abierta del derecho¹⁷.

Por supuesto, es difícil distinguir el aspecto estático del dinámico. Frecuentemente, es a través del aspecto dinámico que podemos definir el aspecto estático; para muchas teorías, el derecho es considerado como un campo distinto de la política porque nace a través de ciertos procedimientos. No obstante, el aspecto dinámico se preocupa por los procesos y mecanismos en la creación del derecho, mientras que el estático identifica el complejo de normas (esto es, el producto de dichos procedimientos) que son creadas.

1.3. LA DISCIPLINA JURÍDICA Y EL MATERIAL POLÍTICO (ASPECTO EPISTEMOLÓGICO)

El ensamblaje de las diferentes teorías jurídicas contemporáneas en un tipo ideal para relacionar el derecho y la política se ha hecho igualmente de acuerdo con las respuestas dadas a la tercera pregunta: ¿Hasta qué punto la disciplina jurídica toma en consideración el material político en su funcionamiento, esto es, el aspecto epistemológico de la relación entre derecho y política?¹⁸. Este asunto es típico, aunque no exclusivo, del ámbito de las teorías jurídicas contemporáneas. Con el crecimiento de la política como un objeto de investigación autónomo, una tendencia notoria empezando al final del siglo XIX con el ascenso de las facultades de ciencia política en varias universidades occidentales, los académicos del derecho empezaron a preocuparse por si era posible y hasta qué punto su disciplina era influenciada por categorías y conceptos desarrollados en ambientes académicos no jurídicos, esto es, en la ciencia política¹⁹.

El ambiente rodeando a las universidades y a los institutos de investigación complica esta pregunta epistemológica. De un lado, hay una realidad sociopolítica que siempre empuja hacia la integración del derecho en un contexto político más amplio e incentiva una aproximación más política al estudio del derecho, esto es, una aproximación orientada más hacia los fines del derecho que son externos al propio sistema jurídico (por ejemplo, los asuntos laborales). De otro lado, también hay una tendencia a incrementar la especialización tanto de la profesión legal como del aparato conceptual, que lleva al surgimiento de disciplinas, enfocándose solamente en asuntos puramente jurídico-técnicos, concentrándose solo en el lenguaje jurídico y dejando la política a los políticos (por ejemplo en el derecho tributario). En otras palabras, hay una tendencia hacia una burocratización weberiana de la profesión de los académicos del derecho²⁰.

Esta tensión ha generado dos aproximaciones distintas frente al asunto de la pureza de todo aquello que hace parte de la disciplina jurídica. La primera es el enfoque puro de los estudios jurídicos, incluyendo todas aquellas teorías que sostienen la posibilidad y la necesidad de una disciplina jurídica no contaminada por categorías y conceptos políticos (tales como “democracia” o “legitimación”). La segunda es el enfoque mixto de los estudios jurídicos, defendido por esas teorías y por académicos que afirman la necesidad de integrar a la disciplina jurídica los conceptos y las categorías que no pertenecen específicamente al lenguaje jurídico (en su mayoría producidas en la sociología, psicología, ciencias políticas y economía) y que son relevantes para entender integralmente el fenómeno jurídico contemporáneo²¹.

2. TIPOS IDEALES PARA CLASIFICAR LAS TEORÍAS JURÍDICAS

Luego de examinar las posiciones tomadas por las teorías jurídicas contemporáneas con respecto a estos tres aspectos, se presentará a continuación una tipología basada en tres modelos ideales: un “modelo de la autonomía”, un “modelo de la incorporación” y un “modelo de la intersección”²². Similar a la utilidad de los tipos ideales de Weber cuando se aplican a la complejidad de la realidad social, estos modelos pretenden ser un aparato heurístico útil para dibujar un mapa del complejo mundo de las teorías jurídicas contemporáneas y para revelar algunas formas fundamentales similares de entender la relación del derecho y la política, similitudes entre escuelas o movimientos jurídicos, que de lo contrario serían considerados como muy diferentes entre sí (por ejemplo, las similitudes entre el movimiento de Estudios Jurídicos Críticos y la escuela del Derecho y Economía)²³. Los tipos ideales se usan como “imanes heurísticos” con la capacidad de extraer el centro de hierro de cada una de las teorías jurídicas contemporáneas en los asuntos relacionados con la interacción entre el derecho y la política. En un sentido figurado, podríamos decir que en este trabajo, los tipos ideales juegan el mismo papel que la caverna jugaba en el caso ficticio de Lon L. Fuller: pretende señalar las diferencias fundamentales entre las teorías jurídicas contemporáneas en sus respuestas a asuntos altamente controversiales (en el caso de Fuller, se pretendía responder al asunto de la relación entre el derecho y la moral)²⁴.

Al hacer una referencia cruzada de estas dos metodologías (aspectos de la relación entre derecho y política y la construcción de modelos de tipos ideales), este trabajo tiene como finalidad llenar los espacios grises que se encuentran en la Tabla 1, con información sobre las características de cada modelo en lo que se refiere a su visión sobre cómo ocurre la interacción del fenómeno jurídico con el político. Esta investigación también identificará aquellas teorías jurídicas contemporáneas que pueden ser consideradas representativas de cada modelo y, en consecuencia, incluirlas bajo los rótulos de autonomía, incorporación o intersección.

En adición a los tres modelos presentados en este trabajo, puede formularse un cuarto. Este tipo ideal, siendo también de incorporación aunque en una dirección contraria, muestra cómo la política (esto es, tanto los valores a implementarse por medio del derecho y el proceso de selección de estos valores) está incorporada o integrada al derecho. Esto implica que las elecciones y procesos que se producen a nivel político pueden explicarse solamente haciendo uso del derecho (la flexibilidad de la política hacia el derecho). El orden político funciona solamente en conformidad (y en una relación de subalterno) con el proceso de creación del derecho. Las disciplinas políticas están entonces obligadas a usar las categorías y conceptos tal como se producen al interior del mundo jurídico para poder investigar lo que ocurre al interior del mundo político.

Es muy difícil encontrar adherentes a este modelo entre las teorías jurídicas contemporáneas y, por ello, el modelo de la incorporación de la política al derecho no es abordado más en este trabajo. Hay dos razones posibles para explicar la falta de atención de la teoría jurídica contemporánea en este cuarto modelo en el que la política se incorpora al derecho.

Primero que todo, los países occidentales han adoptado una forma democrática de Estado. En consecuencia, al menos teóricamente, la producción jurídica está, en últimas, en manos del pueblo a través de sus representantes, esto es, a través de actores políticos²⁵. La segunda razón es típica del Estado moderno y puede rastrearse incluso hasta Maquiavelo: se trata del crecimiento y la dominación de las razones y categorías políticas sobre casi cualquier otro tipo de discursos²⁶.

TABLA 1. ASPECTOS DE LAS RELACIONES ENTRE DERECHO Y POLÍTICA EN LAS TEORÍAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS

	Relación del derecho con la política (aspecto estático)	Relación entre la creación del derecho y el orden político (aspecto dinámico)	Relación entre la disciplina jurídica y el material político (aspecto epistemológico)
Modelo de la autonomía
Modelo de incorporación
Modelo de intersección

Otra objeción posible contra estas explicaciones es que la gran parte de las formas modernas del Estado están de hecho basadas en el principio alemán del Rechtstaat (o su variante del common law denominada el rule of law) en el que la política supuestamente está limitada por el derecho. Esta objeción, tal como señala Habermas, sin embargo, tiende a sobreestimar el poder del principio jurídico del Rechtstaat. Primero, en la tradición alemana, se supone que el Rechtstaat “solamente garantiza la autonomía privada y la igualdad jurídica de los ciudadanos”²⁷. Segundo, en países que adoptan el Rechtstaat,

[…] no es la forma jurídica como tal la que legitima el ejercicio de poder gubernamental (es decir, la política) sino solamente el lazo con el derecho legítimamente producido […]. En consecuencia el único derecho que cuenta como legítimo es el que puede ser racionalmente aceptado por todos los ciudadanos en un proceso discursivo de opinión y de formación de la voluntad²⁸.

En otras palabras, el derecho que legitima a la política a su turno necesita ser legitimado por el proceso político, convenciendo a la comunidad de las buenas razones o los valores inherentes para obedecer dicho derecho dirigido a controlar el ejercicio político del poder.

De modo similar, la idea del imperio del derecho propia del common law requiere aparentemente la subyugación de la política a las limitaciones del derecho. Sin embargo, tal como lo ha señalado de forma crítica Brian Tamanaha, el discurso político afecta en buena medida la propia forma en que el imperio del derecho es interpretado por legisladores y jueces²⁹. Como consecuencia, el imperio del derecho establece límites a la política, pero lo que en realidad significa “imperio del derecho” y dónde están esos límites son preguntas que se deciden, en última instancia, de acuerdo a las diversas ideologías políticas que han adoptado quienes crean el derecho: los jueces y los académicos³⁰.

3. LOS LÍMITES DE LA METODOLOGÍA

Naturalmente existen límites respecto al uso de los tres aspectos principales de la relación entre el derecho y la política, así como en lo que se refiere al uso de los modelos o tipos ideales como herramientas heurísticas, con el fin de clasificar las posiciones de diferentes escuelas con respecto a estos aspectos.

Primero, tal como demuestra la historia de la epistemología, el asunto de identificar el objeto de investigación (en nuestro caso, el establecimiento de límites del fenómeno jurídico respecto al político, es decir, el aspecto epistemológico) con frecuencia implica el mismo asunto ontológico de construir el propio objeto de investigación. Immanuel Kant, en su teoría del conocimiento, claramente señaló que la realidad como tal (Ding an sich o, en nuestro caso, el derecho per se) no puede conocerse mediante la investigación humana. Lo único que los seres humanos pueden hacer es crear el orden en el caos de las cosas tal como se nos presentan³¹.

En nuestro caso, la propia ordenación (o el establecimiento de límites a las disciplinas de investigación) del problema de la relación entre el derecho y la política puede en sí misma crear la relación. El asunto epistemológico de definir el campo de la competencia para la disciplina jurídica con respecto a la política tiende a volcarse hacia el asunto ontológico de constituir el propio objeto que pretende investigarse, es decir la especificidad del derecho y de la creación del derecho en relación con la política y el orden político respectivamente.

Puede rastrearse un ejemplo en el trabajo de Hart y hasta cierto punto en el de Kelsen. De acuerdo con Hart, el derecho es formado por un sistema de reglas, separado de la moral y la política, que se caracterizan por ser normativas en el sentido de ser percibidas por los actores jurídicos como objetivamente vinculantes³². Sin embargo, este carácter normativo del derecho como fenómeno implica cierta superposición con respecto al derecho como disciplina. El derecho es un fenómeno que ocurre solamente cuando y en la medida en que es percibido o conceptualizado como derecho por un grupo de actores. Es así como este propio proceso de conceptualización del derecho, por ciertos actores jurídicos (el derecho como disciplina jurídica), es el que crea el derecho que estos actores supuestamente describen y/o usan (el derecho como objeto de la disciplina jurídica)³³:

Lo que el derecho es, de manera exacta, depende obviamente de qué concepto está siendo usado, de modo que no podemos comparar, de una forma simple, los efectos en el derecho de diferentes conceptos posibles con, precisamente, el derecho³⁴.

No obstante, la respuesta a la pregunta epistemológica general de si los teóricos jurídicos contemporáneos (disciplina jurídica) de hecho crean, y en qué medida, su propio objeto de investigación (el derecho) a través de la definición del espacio ocupado por dicho objeto en su análisis (el concepto de derecho), está por fuera de los objetivos de este trabajo. Otra limitación surge del hecho de que la clasificación de acuerdo con las tipologías acá usadas está basada, en líneas muy generales, en la metodología de los tipos ideales de Weber: “El tipo ideal [es] esencialmente […] un constructo mental para el escrutinio y caracterización sistemática de los patrones concretos individuales que son significativos en su singularidad”³⁵.

Cuando se trata del académico individualmente considerado o, incluso, del más amplio (y por ende más variado) movimiento iusfilosófico, no es, en consecuencia, posible distinguir, de forma estricta, las teorías que se ubican en la versión “pura” del modelo de la incorporación o el que se ubica en la versión “pura” del modelo de la autonomía. Por el contrario, tal como los modelos son tipos ideales, la mayoría de las teorías jurídicas en la actualidad nunca encajan solamente en un modelo o en otro. Es más posible que puedan clasificarse entre uno y otro. Al abordar los asuntos del derecho y la política, los académicos del derecho contemporáneos tienden a acoger cierto modelo, pero casi siempre con una o más características de los otros. Un ejemplo revelador puede encontrarse en los cambios progresistas del positivismo jurídico, en particular, en sus formas “incluyentes” o “de incorporación” hacia posiciones explícitamente aceptadas por la teoría del derecho natural o los Estudios Jurídicos Críticos cuando reconocen la importancia de la moral y del ambiente político para el razonamiento judicial y el proceso legislativo³⁶.

Más aún, es posible encontrar muchos más casos de similitudes que se refieren a la relación entre derecho y política entre los autores que pertenecen a movimientos diferentes que entre autores que pertenecen al mismo movimiento. Por ejemplo, en lo concerniente a la función de la política dentro de la disciplina jurídica, las ideas del realista jurídico Alf Ross son más similares a aquellas expresadas dentro del positivismo jurídico que, por ejemplo, a las afirmadas por otro realista como Vilhelm Lundstedt³⁷.

Incluso, dentro del trabajo del mismo académico individualmente considerado, puede ser difícil rastrear una aceptación incondicional de un modelo por encima del otro. Simplemente hay demasiada conciencia de aquello que ha sido definido anteriormente como el “dilema del derecho”. La presencia explícita en las sociedades modernas de múltiples y a menudo conflictivas tendencias, donde el derecho es usado cada vez más por actores no-profesionales (como los políticos) pero, al mismo tiempo, es cada vez más una materia para expertos, suaviza las posiciones de los académicos más radicales. Un ejemplo que representa el modelo de la incorporación es el trabajo de John Finnis y su teoría del derecho natural. A pesar de las afirmaciones de Finnis de que el derecho, con el fin de que se pueda definir como tal, tiene que aceptar y satisfacer ciertos propósitos, también reconoce que la creación del derecho, y con ella la investigación jurídica, algunas veces tiende a transitar su propio camino, desviándose de aquel a través del cual se satisface “el bien de la comunidad”³⁸.

Aunque aceptando la validez sustancial de dichas objeciones metodológicas posibles, debemos también recordar que, en este trabajo, los tipos ideales se usan de acuerdo con Weber, como herramientas heurísticas, esto es, como herramientas y no como fines para la investigación³⁹. Los modelos aquí presentados no pueden ser considerados entonces como fotografías que representan fielmente la realidad de cómo las teorías jurídicas contemporáneas consideran las relaciones del derecho y la política⁴⁰. Por contraste, se parecen más a las pinturas surrealistas que pueden servirnos para iniciar un proceso de interpretación (y evaluación) de dicha realidad⁴¹.

Los modelos de los tipos ideales son constructos mentales que no son representativos, sino que por contraste deben usarse “para el escrutinio y la caracterización sistemática” de la realidad altamente fragmentada de las diferentes posiciones de las teorías jurídicas contemporáneas en la relación entre derecho y política. Cada modelo de los tipos ideales en su forma más pura encarna ciertas características de las formas como los académicos del derecho describieron la relación entre el derecho y la política. De este modo, a pesar de que no puedan adscribirse completamente y de forma particular a un académico, a una teoría, los modelos, no obstante, pueden ser útiles para revelar ciertas tendencias o corrientes que conectan (o diferencian) las diversas teorías jurídicas contemporáneas.

Puede trazarse un ejemplo en lo que se refiere a la idea de una disciplina jurídica, tal como lo desarrolla un movimiento usualmente considerado cercano al positivismo jurídico: la teoría institucionalista del derecho. Este movimiento considera a la disciplina jurídica como un campo que no es totalmente “puro” respecto de materiales no-jurídicos donde el “jurista también debe plantearse interrogantes que se refieren a la existencia social del derecho, su forma de operar en la sociedad y las relaciones entre el derecho y la sociedad”⁴². Sin embargo, esto debe ocurrir dentro de un marco general que pretende preservar la pureza de la disciplina jurídica, su “característica diferenciadora de basarse en un análisis lógico-normativo” por contraste con una consideración de “los elementos socialmente presentes” en el derecho⁴³.

El ensamblaje de las diferentes teorías jurídicas bajo el mismo rótulo (y de diferentes autores bajo el mismo movimiento) presenta entonces ciertas limitaciones, principalmente causadas por el hecho de que los tipos usados acá son ideales por definición. Los modelos presentados en este trabajo tienden a corresponder solamente hasta cierto punto al tratamiento de dichas teorías (y sus representantes), a la cuestión general de cómo interactúa (o no) el derecho con la política.