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cc) Einschränkung des Betriebs
(1) Herabsetzung der Leistungsfähigkeit

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Bei dieser Variante geht es um die Einschränkung des ganzen Betriebs, wobei die Abgrenzung zu den anderen Fallvarianten oft unscharf bleiben wird. Das Gesetz selbst macht weder Vorgaben zum Umfang noch zur Dauer der Einschränkung.

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Einschränkung bedeutet nach h.M., dass die Betriebsorganisation an sich erhalten bleibt, aber die Leistungsfähigkeit auf Dauer oder zumindest nicht absehbare Zeit herabgesetzt wird.43 Saisonale Schwankungen oder auch arbeitskampfbedingte Produktionsunterbrechungen genügen nicht.44

(2) Varianten der Einschränkung

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Die Einschränkung kann sowohl durch eine Verringerung der sächlichen Betriebsmittel als auch durch Einschränkung der Zahl der Arbeitnehmer bedingt sein.45

(a) Verringerung sächlicher Betriebsmittel

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Unter Entzug/Stilllegung sächlicher Betriebsmittel fällt zuvorderst die (ersatzlose) Stilllegung oder Veräußerung von Betriebsanlagen. Ob die Abschaffung einer Schicht „bis auf weiteres“ eine Einschränkung im hiesigen Sinne darstellt, ist strittig.46 Kurzarbeit fällt wegen des vorübergehenden Charakters nicht unter Ziff. 1.47 Bei Outsourcing ist zu unterscheiden: Die Fremdvergabe von Hilfsfunktionen wie Reinigung oder Kantinenbetrieb in einem Betrieb, der einen anderen Betriebszweck hat, führt nach h.M. nicht zu einer Einschränkung im Sinne der Ziff. 1,48 sondern ggf. zur Bejahung von Ziff. 4 oder des allgemeinen Betriebsänderungsbegriffs nach Satz 1. Betrifft die Fremdvergabe aber Vor- oder Teilprodukte bezogen auf den Betriebszweck, so ist dies hier zu werten.49 Der Entzug von Betriebsmitteln kann auch dadurch erfolgen, dass ein Teilbetriebsübergang erfolgt.50 Maßnahmen, die die Auslastung der Betriebsanlagen verringern, gehören nach hiesiger Auffassung auch zu den möglichen Varianten einer Betriebseinschränkung, wobei diese dann natürlich nicht nur vorübergehend sein dürfen.51

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Welche Dimension der nicht nur vorübergehende Entzug von sächlichen Betriebsmitteln haben muss, um als Betriebsänderung im Sinne einer Betriebseinschränkung zu gelten, bleibt in Rechtsprechung und Literatur bisher größtenteils unentschieden. Früher wurde teils noch fehlerhaft vertreten, dass die Voraussetzungen des Satz 1 auch bei den Katalogtatbeständen zusätzlich zu prüfen sind. Diese Auffassung wird, soweit ersichtlich, nicht mehr ernsthaft aufrechterhalten. Es wird aber vertreten, dass die Anforderung der möglichen „wesentlichen Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft“ des Satz 1 als „Interpretationshilfe“52 bzw. Interpretationsmaßstab53 herangezogen werden kann. Fitting fordert im Kontext der Betriebseinschränkung durch Entzug sächlicher Mittel gar das Hinzutreten der Entlassung von Arbeitnehmern, ohne dies genauer zu beschreiben.54 Das ist systematisch gesehen nicht nachvollziehbar und falsch. Selbst wenn man dies bejahen würde, müsste eine etwa geforderte Quote des Personalabbaus bei der Variante der Betriebseinschränkung durch Entzug sächlicher Mittel denklogisch niedriger anzusetzen sein als bei „reinem“ Personalabbau, nachdem dem dort die „Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau“55 gegenübergestellt wird. Auch das Arbeitsgericht Hamburg begeht den systematischen Fehler, zunächst richtigerweise die beiden Varianten anzuerkennen, dann aber die Betriebsänderung wegen Entzug sächlicher Betriebsmittel deswegen abzulehnen, weil nicht genügend Arbeitnehmer betroffen seien.56

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Die Notwendigkeit einer gewissen Erheblichkeit ist jedoch im Ergebnis zu bejahen. Zuzugeben ist Oetker,57 dass es der Systematik des § 111 BetrVG widersprechen würde, wenn jede geringfügige Leistungseinschränkung bereits zur Bejahung einer interessenausgleichs- und sozialplanpflichtigen Betriebsänderung führen würde. Um die unwiderlegbare Vermutung der möglichen wesentlichen Nachteile für zumindest erhebliche Teile der Belegschaft auszulösen, wird man eine gewisse Erheblichkeit fordern müssen. In der Praxis wird man die Erheblichkeit regelmäßig über die Auswirkung auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer begründen, wobei hier nicht die gleichen Anforderungen gestellt werden dürfen wie bei der Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau, da es sonst die hier diskutierte Variante gar nicht bräuchte.

(b) Personalabbau

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Dass auch ein reiner Personalabbau unter Beibehaltung der sächlichen Betriebsmittel eine Betriebseinschränkung im Sinne des § 111 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG sein kann, ist seit langem herrschende Rechtsprechung.58 Die Einführung des § 112a Abs. 1 BetrVG mit Wirkung ab 1.5.1985 hat gegenteiligen Stimmen in der Literatur endgültig den Boden entzogen. Dort ist der Fall geregelt, dass abweichend zu den sonstigen Regelungen bei Betriebsänderungen im Sinne von Ziff. 1, welche ausschließlich aus der Entlassung von Arbeitnehmern besteht, eine Sozialplanpflicht nur gegeben ist, wenn die Schwellenwerte des § 112a Abs. 1 BetrVG erreicht werden. § 112a BetrVG ist aber bei der Frage, ob eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG vorliegt, (noch) nicht heranzuziehen.

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Dass auch bei der Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau eine gewisse Erheblichkeit zu fordern ist, ist allgemeine Auffassung. In ständiger Rechtsprechung erklärt das BAG, dass eine Betriebseinschränkung i.S.v. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, die als Betriebsänderung (§ 111 Satz 1 BetrVG) gilt, auch in einem bloßen Personalabbau liegen kann, wenn erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind. Richtschnur sind die Zahlen und Prozentangaben in § 17 Abs. 1 KSchG.59 Die dortigen zeitlichen Einschränkungen und Handlungsvorgaben sind nicht zu beachten, es geht nur um die Übernahme der Zahlenwerte Dass es sich nur um eine Richtschnur handelt, kann nur bedeuten, dass ein geringfügiges Unterschreiten des jeweiligen Schwellenwerts einer Betriebseinschränkung nicht entgegensteht.60

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Richtwerte für die Bestimmung erheblicher Teile der Belegschaft:

(in Anlehnung an § 17 KSchG)

1. Betriebe mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern:	mehr als 5 Arbeitnehmer
2. Betriebe mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern:	10 Prozent der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer
3. Betriebe mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern:	mindestens 30 Arbeitnehmer
aber	mindestens 5 %

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Für Großbetriebe61 wird diese Staffel eingeschränkt. Dort ist eine Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG erst bei einem Personalabbau von mindestens 5 % der Gesamtbelegschaft62 anzunehmen.

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Für Kleinbetriebe, für die es keinen Wert in § 17 Abs. 1 KSchG gibt, fordert das BAG63 unter Verweis auf § 112a BetrVG fälschlich die Betroffenheit von mindestens sechs Arbeitnehmern. Es verkennt dabei, dass § 112a BetrVG nur die Funktion hat, die Sozialplanpflicht bei Betriebsänderungen im Sinne von § 101 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ausnahmsweise auszuschließen. Der Ausschluss der Sozialplanpflicht im Einzelfall belässt aber systematisch gesehen die Interessenausgleichspflicht. Damit ist es systemwidrig, die Zahlenwerte des § 112a BetrVG dafür heranzuziehen, eine Betriebsänderung insgesamt auszuschließen. Oetker spricht sich mit guter Begründung in gedanklicher Fortschreibung der Werte des § 17 Abs. 1 KSchG für eine Mindestbetroffenheit von drei Arbeitnehmern aus.64 Andere Autoren fordern 30 % oder ein Drittel.65

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Unabhängig von der Frage, welchen konkreten Mindestwert man im Kleinbetrieb annimmt, ist er zumindest prozentual höher als in größeren Betrieben. Betreibt nun ein Unternehmen eine Vielzahl von Kleinbetrieben statt mehrerer größerer Betriebe, so würde es im Hinblick auf die Interessenausgleichs- und Sozialplanpflicht begünstigt. Daher ist in solchen Fällen bei parallelen Abbaumaßnahmen in mehreren Kleinbetrieben aufgrund einer gemeinsamen Planung ergänzend zu hinterfragen, ob bei Nichterreichen der hohen Schwellenwerte im Kleinbetrieb nicht eine Zusammenfassung derselben und Anwendung der sich dann ergebenden Werte doch eine Interessenausgleichs- und Sozialplanpflicht ergäbe. In diesen Fällen ist eine Nachjustierung durch insoweit verfassungskonforme Auslegung der §§ 111ff. BetrVG vorzunehmen und die Betriebsänderung zu bejahen.66

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Die Zählung der vom Abbau Betroffenen geht zunächst von der Planung aus. Eine Reduktion des geplanten Abbaus im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen lässt die danach zunächst bestehende Interessenausgleichs- und Sozialplanpflicht nicht nachträglich entfallen. Gezählt werden die aus betrieblichen Gründen zu kündigenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, aber auch solche, die im Hinblick auf die geplante Betriebsänderung einen Aufhebungsvertrag abschließen oder eine arbeitgeberveranlasste Eigenkündigung erklären. Ebenso werden diejenigen gezählt, welche in einen anderen Betrieb versetzt werden oder bei einer Änderungskündigung das Angebot geänderter Arbeitsbedingungen ablehnen.67 Auch diejenigen, die infolge eines Teilbetriebsübergangs den Betrieb verlassen, sind zu werten, da die Arbeitsplätze ja dadurch planmäßig dauerhaft entfallen.68 Gezählt wird nach Köpfen und nicht etwa nach Vollzeitäquivalenten oder Mitarbeiterkapazitäten.69

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Fälschlich von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ausgenommen von der Zählung sind Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen oder wegen Befristung endet, wie auch insgesamt die natürliche Fluktuation.70 Hier wird unzulässig die Frage, wer später welche Ansprüche aus einem Sozialplan geltend machen können soll, mit der Frage vermengt bzw. vertauscht, ob eine signifikante betriebliche Veränderung vorliegt. Es geht hier aber erst einmal um den Vergleich, wie der Betrieb vorher und wie er nachher aussieht. Werden etwa nach zehn verhaltensbedingten Kündigungen die entsprechenden Arbeitsplätze nicht mehr wieder besetzt, dann ist das für die hier relevante Betrachtung nichts anderes, als wenn zehn Arbeitnehmer betriebsbedingt gekündigt worden wären.71

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Richtigerweise sind auch abzubauende Arbeitsplätze zu zählen, welche regelmäßig mit Leiharbeitnehmern besetzt werden. Das BAG hat bereits bei der Frage der Bewertung der Leistungsfähigkeit des Unternehmens zugunsten der Zählung der Leiharbeitnehmer entschieden.72 Wie bereits bei der Frage der Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Sinne von Satz 1 prägen auch nicht nur vorübergehend durch Leiharbeitnehmer besetzte Arbeitsplätze einen Betrieb. Auch § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG bestimmt mittlerweile, dass soweit „Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes mit Ausnahme des § 112a, des Europäische Betriebsrätegesetzes oder der aufgrund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen, (...) Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen (sind).“ Falsch ist die von Ludwig/Hinze73 aufgestellte These, dass die Heranziehung der Werte des § 17 KSchG damit gerade ausgeschlossen wäre, da nicht im Betriebsverfassungsgesetz verankert. Die Heranziehung der Werte des § 17 KSchG erfolgte zur Interpretation des Betriebsverfassungsgesetzes und nicht in direkter Normanwendung. Umgekehrt kann man eher argumentieren, dass die konkrete Ausnahme von § 112a BetrVG dafür spricht, dass es gerade andere Ausnahmen nicht geben soll. Bei der Betriebseinschränkung durch reinen Personalabbau mag sich die Frage stellen, ob ein eventuelles Ausscheiden der Sozialplanpflicht nach § 112a BetrVG ohne Wertung der Leiharbeitnehmer zu entscheiden ist. Das gilt dann aber noch lange nicht für die Bestimmung der Betriebsänderung nach Nr. 1 oder erst recht nicht für andere Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG.74

(c) Kombination

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In der Praxis am häufigsten vorkommend wird der Fall sein, dass Betriebseinschränkungen dadurch zustande kommen, dass sowohl sächliche Betriebsmittel reduziert werden als auch das Personal. Zudem werden Teile des verbleibenden Personals sich veränderten Anforderungen und/oder veränderten Aufgaben gegenübersehen. Im personellen Bereich kommen daher nicht nur Kündigungen in Betracht, sondern auch Versetzungen, Arbeitsverdichtung, Qualifizierungsbedarf etc. Die Betroffenheit geht daher in aller Regel weit über den Kreis derer hinaus, die das Unternehmen verlassen müssen. Bei so einer Betriebsänderung, die aus verschiedensten Elementen besteht, müssen einerseits in die Berechnung der Richtwerte alle personellen Maßnahmen einbezogen werden, diese dürfen aber auch nicht als absolut und unverrückbar behandelt werden. Handelt es sich eben nicht nur um Personalabbau, so muss z.B. auch die Reduktion sächlicher Betriebsmittel bewertet werden mit der Folge, dass die Richtschnur der oben genannten Zahlen auch unterschritten werden kann.75

dd) Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils
(1) Stilllegung

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Ebenso wie die unter Rn. 22 beschriebene Betriebsstilllegung stellt auch die Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteils eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung dar. Insofern wird zur Frage, wann eine Stilllegung und nicht nur eine Unterbrechung gegeben ist, auf die obige Kommentierung verwiesen.

(2) Wesentlicher Betriebsteil – quantitative und qualitative Betrachtung

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Betroffen sein muss ein wesentlicher Betriebsteil. Zunächst ist also zu bestimmen, ob ein Betriebsteil vorliegt, um dann die Frage nach der Wesentlichkeit zu beantworten.

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Zur Bestimmung des Begriffs des Betriebsteils kann man auf § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zurückgreifen, wobei die dortigen weiteren Voraussetzungen der Verselbstständigungsfähigkeit nicht zu prüfen sind. Erforderlich ist eine betriebswirtschaftlich oder technisch abgrenzbare Organisation innerhalb der Betriebsorganisation.76 Nicht erforderlich ist, dass es sich um eine Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG handelt. Liegt eine solche vor, besteht aber auf jeden Fall ein Betriebsteil.

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Ob ein Betriebsteil wesentlich im Sinne des Gesetzes ist, wird in aller Regel quantitativ bestimmt, wobei auf die Interpretation zum Begriff des „erheblichen Teils der Belegschaft“ zurückgegriffen wird (Zahlenwerte des § 17 KSchG, mindestens 5 %).

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Ob ein Betriebsteil unabhängig von der quantitativen Betrachtung allein wegen seiner qualitativen Bedeutung für den Betrieb als „wesentlich“ i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG zu qualifizieren sein kann, hat das BAG bisher stets offengelassen, da selbst bei Bejahung der grundsätzlichen Möglichkeit im konkreten Fall der Betriebsteil nicht so herausragend war, dass Erheblichkeit gegeben wäre.77 In der Entscheidung vom 7.8.1990 hat es aber bereits erklärt, dass „die wirtschaftliche oder sonstige Bedeutung eines Betriebsteils mit in die Prüfung einbezogen werden könne“.

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Angesichts dessen, dass diese Option nicht apodiktisch verneint wurde, kann und sollte man im Einzelfall sehr wohl diesbezügliche Überlegungen anstellen und entsprechend argumentieren. Hat der Betriebsteil einen hohen Stellenwert für das betriebliche Gefüge, wird die Stilllegung bereits direkte Auswirkungen haben mit der Folge, dass gegebenenfalls andere Betriebsänderungstatbestände greifen. Sind die Auswirkungen nicht als direkt kausal zu fassen, was bei modernen, komplex aufgestellten Unternehmen zunehmend der Fall ist, so bietet sich hier die Möglichkeit, jenseits des reinen Köpfe-Zählens sehr wohl eine Betriebsänderung zu begründen. Zumindest wenn die bei rein quantitativer Betrachtung geforderten Zahlenwerte fast erreicht sind, wird man mit dem Argument, dass diese nur Richtschnur seien, verbunden mit einer Argumentation über die Wichtigkeit des Betriebsteils, gute Chancen haben, dass eine Betriebsänderung bejaht wird.78 Hilfsweise sollte man die Prüfung auch unter dem Gesichtspunkt der Generalklausel des Satzes 1 vornehmen (insb. wegen Auswirkung auf den restlichen Betrieb bzw. dessen Beschäftigte).

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Als systematisches Argument dafür, dass der wesentliche Betriebsteil nicht rein quantitativ bestimmt werden kann, ist die Tatsache anzuführen, dass bei rein quantitativer Bestimmung in aller Regel kein Unterschied zur Betriebseinschränkung durch Personalabbau bestünde. Es blieben dann nur noch Fälle, in denen der (rein quantitativ) wesentliche Betriebsteil an sich stillgelegt wird, dabei aber zumindest ein Teil der betroffenen Mitarbeiter im Betrieb verbleibt.

ee) Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils

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Überträgt man die vorgenannten Überlegungen auf den Tatbestand der Einschränkung eines wesentlichen Betriebsteils, so möchte man meinen, dass es in jedem Fall genügen muss, wenn ein hinreichender Teil des Betriebsteils abgebaut wird. Weit gefehlt. Die weit herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur fordert, dass die an § 17 Abs. 1 KSchG angelehnten Schwellenwerte nicht in Relation zum Betriebsteil zu prüfen sind, sondern bezogen auf den gesamten Betrieb.79 Im Einzelfall kann das dazu führen, dass ein Betriebsteil zahlenmäßig gerade eben die Wesentlichkeitsschwelle erreicht und dann eine Einschränkung nur akzeptiert wird, wenn faktisch eine Stilllegung erfolgt. Damit besteht im Hinblick auf quantitative Anforderungen in bestimmten Fällen kein Unterschied zur Fallgestaltung der Einschränkung des Betriebs. Das ist systematisch fehlerhaft. Eine Einschränkung kann denklogisch nicht zur Auflösung bzw. Stilllegung führen. Hier wird man Signifikanz fordern können, aber nicht die gleichen Werte, die Wesentlichkeit im Verhältnis zum Betrieb als Ganzes ergeben.

ff) Ausschluss der Sozialplanpflicht gem. § 112a Abs. 1 BetrVG

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§ 112a Abs. 1 BetrVG ist nicht als Voraussetzung einer Betriebsänderung zu prüfen, sondern als Ausschlusstatbestand für die Erzwingbarkeit eines Sozialplans. Das zeigt bereits die Formulierung der Norm eindeutig, die bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen nur die Abs. 4 und 5 des § 112 BetrVG betrifft, nicht jedoch dessen Abs. 1 und 2.

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Versuche, die Zahlenwerte des § 112a BetrVG als grundsätzliche Voraussetzung der Sozialplanpflicht für Betriebsänderungen zu definieren, sind vom Gesetz nicht getragen. Die zu § 17 KSchG abweichenden höheren Schwellenwerte des § 112a Abs. 1 BetrVG kommen nur zum Tragen, wenn ausschließlich ein Tatbestand des § 111 Satz 3 Ziff. 1 BetrVG gegeben ist und darüber hinaus ausschließlich Entlassungen stattfinden.80

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Werden bei dieser Ausnahmekonstellation die höheren Schwellenwerte nicht erreicht, ist nicht etwa das Vorliegen einer Betriebsänderung zu verneinen, sondern nur die Erzwingbarkeit eines Sozialplans. Die Pflicht zur Verhandlung eines Interessenausgleichs bleibt bestehen und auch die Pflicht, über einen Sozialplan zu verhandeln, einschließlich der Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen.81

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Sofern ein Betrieb an sich fortbesteht, wird man in der Praxis immer durch die Betriebsänderung resultierende Veränderungen jenseits der reinen Entlassungen finden können, sodass richtigerweise § 112a Abs. 1 BetrVG nicht einschlägig ist.82 Die Strukturen des verbliebenen Betriebs müssen in aller Regel angepasst werden, Betriebsmittel veräußert werden etc. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 112 Abs. 1 BetrVG ausnahmsweise zu bejahen wären, ist man natürlich nicht gehindert, einen freiwilligen Sozialplan abzuschließen.