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3.7.2 Due Diligence-Bericht

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Die Ergebnisse der Due Diligence in den jeweiligen Bereichen werden in jeweils einen Due Diligence-Bericht einfließen. Hier soll der Blick auf einen typischen Legal Due Diligence Report gelenkt werden.

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Früher waren sehr ausführliche Berichte üblich. Sie begannen im inhaltlichen Berichtsteil mit einer Executive Summary, wurden mit einer Beschreibung der Zielgesellschaft fortgesetzt, an die sich, nach den relevanten Rechtsbereichen entsprechend der Reihenfolge des Due Diligence Questionnaires bzw. des Datenraumindex geordnet, detaillierte Beschreibungen der geprüften Rechtsverhältnisse, mit der Transaktion verbundener (Chancen und) Risiken und anderer Besonderheiten anschloss (die oft auf anliegende Tabellen, in denen wesentliche Vertragsdaten zusammengefasst wurden, verwiesen). Heute sind solche ausführlichen Berichte regelmäßig nur dann üblich, wenn der Erwerb fremdfinanziert wird und der Bericht finanzierenden Banken vorgelegt werden, er also „bankable“ sein muss. Insbesondere bei ausführlichen Berichten ist immer darauf zu achten, dem Berichtsempfänger deutlich zu machen, weshalb die im Bericht enthaltene Information für ihn im Kontext der Transaktion relevant ist („So What“-Test). Dafür ist – wie auch für die spätere Vertragsgestaltung – ein genaues Verständnis der Transaktionsziele unerlässlich. Lange deskriptive Abschnitte („Datenfriedhöfe“338) sind zu vermeiden. Die Lesbarkeit des Berichts sollte regelmäßig dadurch erleichtert werden, dass, wo möglich, Detailinformationen in Anlagen ausgelagert werden. Die Executive Summary sollte so geschrieben werden, dass sie insbesondere auch ein Nicht-Jurist versteht und ihm deutlich wird („So What“-Test), welche Bedeutung die Information für ihn im Kontext der Transaktion hat.

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Bei Due Diligence-Berichten, die nicht „bankable“ sein oder W&I-Versicherern zur Verfügung gestellt werden und deshalb regelmäßig „fully-fledged“/„fully scoped“ sein müssen,339 vereinbaren der Auftraggeber und der Berater heute oft die Abgabe sog. „Red Flag Due Diligence“-Berichte, in denen nur für die Kaufentscheidung besonders wesentliche Themenfelder und Aspekte (Letztere ggf. mit Hilfe eines Schwellenwertes konkretisiert) dargestellt werden.340 Ausnahmsweise sind Due-Diligence-Prüfungen auch auf ausgewählte Informationsabfragen und darauf bezogene Antworten und Prüfungen begrenzt, durch die der (oft strategische) Kaufinteressent seinen Eindruck selektiv festigen möchte (Light Due Diligence).341

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Im Rahmen der Due Diligence identifizierte Probleme sollten eingeordnet werden (Schadensersatzrisiken, Reputationsrisiken) und nicht ohne Lösungsvorschlag oder Empfehlung bleiben (Heilung möglich oder nicht, Risikobegrenzung möglich oder nicht, Kaufpreisabschlag angezeigt oder nicht, Freistellung geboten oder nicht).

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Insbesondere bei fremdfinanzierten Transaktionen ist die Berichtssprache regelmäßig englisch, damit der Bericht von ausländischen Banken gelesen werden kann.

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Eingerahmt wird der inhaltliche Berichtsteil regelmäßig von einer Art „Disclaimer“,342 also:

 – der genauen Bestimmung des Zwecks der Due Diligence,

 – der geplanten Transaktion,

 – der genauen Darstellung des Due Diligence-Auftrags, also etwa der Definition des Adressaten (in der Regel der Auftraggeber) verbunden mit dem Hinweis, dass Dritte nicht auf den Inhalt des Berichts vertrauen dürfen und der Bericht nur für die Zwecke des Adressaten erstellt wurde,

 – der Bestimmung der zu prüfenden Rechtsgebiete bzw. Daten,

 – der Bestimmung der Prüfungs- und Darstellungstiefe (durch Einführung von Wesentlichkeitsschwellen, der Bestimmung der Berichtsform etwa als Red Flag-Bericht),

 – einem Hinweis auf die Umstände und ggf. auf etwaige (verkäuferbedingte) Schwierigkeiten bei der Durchführung der Due Diligence,

 – einem Hinweis darauf, dass die Vollständigkeit und Richtigkeit der im Datenraum offengelegten Informationen nicht überprüft werden konnte, und ggf.

 – einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung (die aber nur verbindlich ist, wenn sie mit dem Auftraggeber auch vereinbart ist).

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Um zu dokumentieren, welche Unterlagen geprüft worden sind, werden die geprüften Dokumente am Ende des Berichts regelmäßig aufgelistet.343

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Hier als Beispiel eine Inhaltsübersicht über einen typischen Legal Due Diligence Report:

Einleitung, insbesondere:

 – Definition der beabsichtigten Transaktion

 – Bestimmung des Adressaten des Berichts, Eingrenzung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Berichts ausschließlich für die spezifischen Zwecke der Transaktion, Ausschluss des Zwecks und Rechts Dritter, auf den Bericht zu vertrauen, Verpflichtung des Adressaten, den Bericht ohne Zustimmung des Erstellers Dritten nicht zur Verfügung zu stellen

 – Definition des Umfangs des Berichts, einschließlich der Bestimmung– der Informationen, auf denen der Bericht beruht, wie beispielsweise Informationen in einem Fact Book, „Vendor’s Due Diligence“-Bericht, im Datenraum, aus einer Managementpräsentation, dem Q&A-Process, Expertengespräche (Expert Sessions) oder Standortbesichtigungen (Site Visits) (jeweils mit exakten Verweisen)– der Informationen, die man ausgewertet hat, mit exaktem Verweis insbesondere auf den Datenraumindex

 – der Gebiete, die nicht Gegenstand der Due Diligence sind mit ausdrücklichem Ausschluss rechtstatsächlicher Prüfungshandlungen

 – der Wesentlichkeitsschwelle, unterhalb derer entweder keine Prüfungshandlungen durchgeführt werden oder nicht berichtet wird

 – des Ausstellungsdatums mit den Klarstellungen, (i) dass sich der Bericht nicht auf Informationen bezieht, die nach einem hier bestimmten Datum in den Datenraum gestellt oder anderweitig dem Aussteller zur Verfügung gestellt wurden und (ii) dass der Aussteller nicht verpflichtet ist, den Bericht zu aktualisieren

 – bestimmter Annahmen (Assumptions) (regelmäßig mit Verweis auf einen Anhang, in dem die zahlreichen Annahmen aufgeführt werden), insbesondere in Bezug auf– die Richtigkeit und Vollständigkeit der zur Verfügung gestellten Informationen– die Echtheit von Unterschriften unter geprüften Dokumenten– die Übereinstimmung von Kopien mit Originalen– die Wirksamkeit vorgelegter Dokumente, die Abwesenheit von Verzichten, Änderungen oder Kündigungen oder sonstiger Maßnahmen oder Erklärungen zur Beendigung– die Richtigkeit und Vollständigkeit von übersetzen Dokumenten im Datenraum

 – Hinweis, dass der Bericht vertrauliche Informationen enthalten kann, die Gegenstand von Vertraulichkeitsverpflichtungen der Zielgesellschaft gegenüber Dritten sind, deren Verletzung Schadensersatzansprüche oder Kündigungsrechte auslösen kann

 – Haftungsbegrenzung (entweder Hinweis auf gesondert vereinbarte Haftungsbegrenzung oder mit Bitte um Gegenzeichnung zum Zeichen des Einverständnisses)

Definitionen

Executive Summary

Berichtsteil

 – Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse

 – Gruppeninterne Verträge und Schnittstellen zum Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen (Separation Issues)

 – Verträge mit Kunden, Lieferanten und Vertrieb

 – Regulatorische Aspekte

 – Intellectual Property Rights, Copyrights, IT

 – Management, Arbeitnehmer, betriebliche Altersversorgung

 – Grundstücke, Mietverträge

 – Produktionsstätten und Anlagen

 – Subventionen, Beihilfen

 – Versicherungen

 – Wettbewerbsrecht

 – Prozesse, Schiedsverfahren, behördliche Verfahren

 – Compliance

Annex mit den Annahmen (Assumptions)

Annex mit einer Liste der geprüften Dokumente (mit exaktem Verweis auf den Datenraumindex)

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Soweit aus kommerziellen oder kartellrechtlichen Gründen im Rahmen der Due Diligence Informationen nur in einem Datenraum gegenüber einem externen Clean Team offengelegt werden und dort erhobene Informationen an den Mandanten des Käuferanwalts oder anderer Berater nur in aggregierter, vom Verkäufer gebilligter Form weitergegeben werden dürfen, empfiehlt es sich, die Ergebnisse dieser Due Diligence in einem gesonderten Bericht zusammenzufassen. Das erleichtert dem Verkäufer die Durchsicht und Freigabe vor Überlassung an den Erwerber und verhindert die Offenlegung der übrigen Due Diligence-Ergebnisse gegenüber dem Verkäuferanwalt.

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Auch bei der Erstellung von Due Diligence-Berichten kommt es zunehmend zum Einsatz von LegalTech.344 Früher wurde an einem Due Diligence-Bericht typischerweise zwar parallel und koordiniert gearbeitet, gegen Ende der Berichtsabgabefrist musste aber viel Zeit damit verbracht werden, die verschiedenen Berichtsteile zusammenzufügen, um daraus ein einheitliches, lesbares und aufeinander abgestimmtes Produkt zu erstellen. Heute ist der Einsatz von Kollaborationsplattformen möglich und zunehmend üblich. Bei ihrer Nutzung für die Erstellung eines Due Diligence-Berichts345 fließen die Ergebnisse in einen Due Diligence-Bericht ein, der sozusagen in Echtzeit auf der Kollaborationsplattform entsteht und an dem die Mitglieder des Due Diligence-Teams parallel, also in einem Dokument, schreiben können. Dies erleichtert auch Kontrolle und Einhaltung vorgegebener Budgets.346

3.7.3 Reliance-/Non-Reliance-Letter
(a) Non-Reliance-Letter (Überblick)

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Sollen Dritte, etwa die finanzierenden Banken oder ein Co-Investor, mit dem Bericht in Berührung kommen, ist zu entscheiden, ob sie auf den Inhalt vertrauen dürfen sollen oder nicht. Je nachdem ist mit dem Dritten ein sog. Non-Reliance-Letter oder ein sog. Reliance-Letter zu vereinbaren. Auch Bieter, denen im Rahmen eines Bieterverfahrens „Vendor’s Due Diligence“-Berichte oder Fact Books zur Verfügung gestellt werden, erhalten diese nur nach Unterzeichnung eines Non-Reliance-Letters.

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Ziel eines Non-Reliance-Letters ist es insbesondere, im Interesse des Mandanten sicherzustellen, dass der Dritte den Inhalt des Berichts vertraulich hält, und im Interesse des Ausstellers jegliche Haftungsrisiken gegenüber dem Dritten auszuschließen. Letzteres ist insbesondere auch deshalb wichtig, weil die Offenlegung gegenüber dem Dritten nicht nur einen weiteren möglichen Haftungsgläubiger entstehen lassen könnte, sondern auch den Schaden vervielfältigen kann: Der Dritte hat andere Interessen als der ursprüngliche Adressat, bei ihm können andere Schäden entstehen.347

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Entgegen seiner Bezeichnung ist der Non-Reliance-Letter nicht bloß ein Brief, sondern eine Vereinbarung. Er ist daher vom Dritten zum Zeichen seines Einverständnisses gegenzuzeichnen.348

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Als Anspruchsgrundlagen des Dritten kommen vor allem ein Auskunftsvertrag, die Einbeziehung des Dritten in die Schutzwirkung des Mandatsverhältnisses sowie die Vertrauenshaftung nach § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht. Wenn im Bericht allerdings – wie zumeist – ausdrücklich geregelt wird, wer Adressat des Berichts ist, dass der Bericht nur den spezifischen Zwecken des Adressaten für die konkrete beabsichtigte Transaktion dient, die Weitergabe an Dritte ohne Zustimmung des Anwalts ausgeschlossen wird und Dritte auf dessen Inhalt nicht vertrauen dürfen, dann wird damit hinreichend deutlich, dass gerade kein Vertrauenstatbestand für den Dritten begründet werden soll und dass der Aussteller gerade nicht bereit ist, den Dritten in den Schutzzweck des Mandatsverhältnisses einzubeziehen.349 Dass kein Auskunftsvertrag zustande kommt, ist schließlich ausdrücklich Gegenstand der Regelungen des Non-Reliance-Letters. Höchstrichterliche Rechtsprechung dazu fehlt allerdings. Zudem hat der BGH bei einem einem Dritten offengelegten Wertgutachten trotz des Hinweises „nur für den Auftraggeber“ die Einbeziehung in den Schutzzweck angenommen.350 Daher kann in der Praxis ohne Abschluss eines NonReliance-Letters das Risiko einer Haftung nicht ausgeschlossen werden. Deshalb ist der Abschluss eines Non-Reliance-Letters vor Offenlegung des Berichts an Dritte unbedingt zu empfehlen.

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Im Kern sind in einem Non-Reliance-Letter drei wichtige Punkte zu regeln:351

 – Erstens die Vereinbarung (Bestätigung), dass zwischen dem Aussteller und dem Dritten kein Vertragsverhältnis (Mandatsverhältnis oder Auskunftsvertrag) zustande kommt und auch kein Rechtsrat erteilt wird.

 – Zweitens die Verpflichtung zur Vertraulichkeit, das Verbot der Weitergabe an Dritte sowie – ggf. mit Qualifikationen – die Verpflichtung zur Rückgabe.

 – Drittens eine Trias von Regelungen zur Haftungsvermeidung, nämlich:(1) Ein expliziter Hinweis darauf, dass (i) der Dritte auf den Inhalt des Berichts und dessen Richtigkeit und Vollständigkeit nicht vertrauen darf, (ii) der Zweck des Berichts vom (ursprünglichen) Adressaten festgelegt worden ist und der Bericht daher die anderen Ziele und Zwecke des Dritten nicht erfüllen muss und (iii) der Bericht deshalb keine eigene Due Diligence des Dritten ersetzen kann und für den Dritten möglicherweise wesentliche Aspekte bestimmungsgemäß nicht zum Gegenstand hat (Zweck war die Prüfung aus der Perspektive des Käufers und Mandanten und dessen mit der Transaktion verfolgten Ziele).(2) Den Ausschluss jedweder Verpflichtung gegenüber dem Dritten, Änderungen, Klarstellungen, Fehlerbereinigungen oder Aktualisierungen des offengelegten Berichts, die im Bericht an den Adressaten zwischenzeitlich vorgenommen wurden, auch gegenüber dem Dritten „nachzuziehen“ oder den Dritten darüber zu informieren.(3) Den Ausschluss jeglicher Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Berichts, den Ausschluss jeglicher Haftung (beides in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB) sowie eine Freistellungsverpflichtung des Dritten.

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Ist der Aussteller des Berichts ein Anwalt, könnte ein vollständiger Haftungsausschluss aus berufsrechtlichen Gründen unwirksam und eine Haftungsbeschränkung nur in den engen Grenzen des § 51a BRAO zulässig sein. Da ein Mandatsverhältnis gerade nicht besteht, kommt allenfalls eine analoge Anwendung in Betracht. Sie dürfte schon an mangelnder Vergleichbarkeit der Interessenlage scheitern. Denn dem Dritten wird der Bericht unentgeltlich offen gelegt und das BGB sieht bei verschiedenen unentgeltlichen Verträgen (Schenkung, unentgeltliche Verwahrung, Rat, Auskunft und Empfehlungen nach § 675 Abs. 2 BGB) gerade selbst Haftungsbeschränkungen vor.352 Außerdem wird ein Vertrauensverhältnis, wie es für ein Mandatsverhältnis kennzeichnend ist, im Non-Reliance-Letter gerade ausgeschlossen.353 Allerdings verbleibt eine Unsicherheit, weil es dazu höchstrichterliche Rechtsprechung nicht gibt.354 Deshalb sind die unter (1) in der Trias von Regelungen zur Haftungsvermeidung aufgeführten Hinweise besonders wichtig.

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Handelt es sich bei den Klauseln des Non-Reliance-Letters und insbesondere denen zum Haftungsausschluss oder zur Haftungsbegrenzung um AGB, könnte der Haftungsausschluss nur für einfache Fahrlässigkeit und nicht hinsichtlich der Verletzung von Kardinalpflichten möglich sein. Allerdings wird durch den Non-Reliance-Letter gerade bestätigt, dass ein Vertragsverhältnis zwischen Aussteller und Drittem nicht begründet wird. Es wird gerade nicht eine anderenfalls (unbeschränkt) bestehende Haftung ausgeschlossen oder beschränkt. Mithin fehlt es schon an einem Gegenstand, der einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach §§ 305ff. BGB zugänglich wäre.355

(b) Reliance-Letter

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Der Reliance-Letter soll dem Dritten, dem der Bericht offengelegt wurde (oft den finanzierenden Banken des Käufers, die die Due-Diligence-Berichte der Berater des Kaufinteressenten bekommen, in Bietungsverfahren ggf. dem erfolgreichen Bieter, der „Vendor’s Due Diligence“-Berichte der Berater des Verkäufers bekommt356), ermöglichen, auf den Bericht zu vertrauen. In Bietungsverfahren wird dem erfolgreichen Bieter oft verkäuferseitig angeboten, die ursprünglich auf Basis eines Non-Reliance-Letters erhaltenen „Vendor’s Due Diligence“-Berichte oder Fact Books im Falle des Erwerbs „mit Reliance“ zu bekommen.

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Auch er ist trotz der anderslautenden Bezeichnung eine Vereinbarung, die daher vor Offenlegung des Berichts vom Dritten zum Zeichen seines Einverständnisses gegenzuzeichnen ist.

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Wie beim Non-Reliance-Letter ist ein Regelungsschwerpunkt die Sicherstellung, dass die offengelegten Informationen vertraulich bleiben. Während beim Non-Reliance-Letter der weitere Regelungsschwerpunkt, die Haftungsvermeidung, dadurch gekennzeichnet ist, dass der Aussteller sich bestätigen lässt, dass kein Vertragsverhältnis zustande kommt und der Empfänger gerade nicht auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Berichts vertrauen darf, ist beim Reliance-Letter die exakte Bestimmung, in welchem Umfang er vertrauen darf und der Aussteller haftet, Kern der Regelungen. In dem Zusammenhang wird der Aussteller insbesondere Wert darauf legen,

 – ausdrücklich auf den möglicherweise für den Dritten nicht passenden Zweck des Berichts, den der (ursprüngliche) Adressat festgelegt hat und der die Ziele und Zwecke des Dritten nicht erfüllen muss, hinzuweisen und sich dies bestätigen zu lassen,

 – verbunden mit dem Hinweis darauf, dass der Bericht deshalb keine eigene Due Diligence des Dritten ersetzen kann und für den Dritten möglicherweise wesentliche Aspekte bestimmungsgemäß nicht zum Gegenstand hat (Zweck war die Prüfung aus der Perspektive des Käufers und Mandanten und dessen mit der Transaktion verfolgten Ziele).

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Außerdem wird er jedwede Verpflichtung, Änderungen, Klarstellungen, Fehlerbereinigungen oder Aktualisierungen des offengelegten Berichts, die im Bericht an den Adressaten zwischenzeitlich vorgenommen wurden, auch gegenüber dem Dritten „nachzuziehen“ oder den Dritten darüber zu informieren, ausschließen.

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Schließlich wird er auf die im Verhältnis zum ursprünglichen Adressaten aufgenommenen Beschränkungen und Qualifikationen des Berichts hinweisen und sich bestätigen lassen, dass sie auch im Verhältnis zum Dritten zu beachten sind.

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Ergänzt werden diese Regelungen regelmäßig durch die Vereinbarung eines Haftungshöchstbetrags und andere Haftungsbegrenzungen (z.B. Ausschluss von Folgeschäden, etwa entgangenem Gewinn, Verjährungsregelung). Solche Haftungsbegrenzungen sind richtigerweise in den Grenzen des § 276 Abs. 3 BGB wirksam.357 Sollten die Bestimmungen des Reliance-Letters nicht ausgehandelt, sondern AGB sein, ist beim Reliance-Letter die Haftungsübernahme Hauptleistungspflicht und damit einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle entzogen.358 Beschränkungen aus oder analog § 51a BRAO sind bei Reliance-Letters von Anwaltskanzleien nicht einschlägig, weil kein Mandatsverhältnis begründet wird und es an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit fehlt.359

3.7.4 Grenzen und Anforderungen aus vertraglichen oder gesetzlichen Verpflichtungen zu Vertraulichkeit und Offenlegungs- oder Weitergabeverboten im Rahmen der Due Diligence

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Vertragliche und gesetzliche Verpflichtungen zur Vertraulichkeit sowie gesetzliche Offenlegungs- oder Weitergabeverbote im Rahmen der Due Diligence spielen im heutigen M&A-Markt eine noch prominentere Rolle als früher. Dies gilt insbesondere (seit der Geltung der Datenschutz-Grundverordnung) für Verbote, die aus dem Datenschutzrecht folgen, und für Grenzen, die das Kartellrecht fordert. Auch das Verfahren, in dem M&A-Transaktionen durchgeführt werden, ist Gegenstand von Compliance-Anforderungen.360 Verstöße dagegen können sanktioniert werden.

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Pflichten zur Vertraulichkeit, zum Datenschutz und zur Beachtung der kapitalmarkt- und kartellrechtlichen Grenzen werden auf unterschiedlichen Ebenen und in unterschiedlicher Hinsicht relevant:

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So müssen sich zum einen die Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer der Zielgesellschaft die Frage stellen, ob sie überhaupt eine Due Diligence zulassen dürfen und wenn, unter welchen Voraussetzungen bei einer Due Diligence vertrauliche Informationen des Unternehmens, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, offengelegt werden dürfen.

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Sie müssen sich weiter fragen, ob sie auch Informationen offenlegen dürfen, deren Offenlegung gegenüber Dritten aufgrund vertraglicher Vertraulichkeitsverpflichtungen oder in bestimmten Branchen bestehender gesetzlicher Vorschriften, insbesondere nach § 203 StGB oder Insiderrecht (MAR), verboten ist.

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Des Weiteren ist darauf zu achten, dass durch die Due Diligence keine personenbezogenen Daten unbefugt übermittelt werden.

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Schließlich ist sicherzustellen, dass keine wettbewerblich sensiblen Informationen in unzulässiger Weise offengelegt werden.