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2.4 Der Käufer verpflichtet sich, sicherzustellen, dass Hoch Vertrauliche Informationen ausschließlich durch ihn selbst oder die Clean Team Prüfer verwendet werden und dies ausschließlich in Verbindung mit der Transaktion und der Durchführung der Due Diligence („Chinese Walls“).
2.5 Der Käufer hat sicherzustellen, dass die Clean Team Prüfer sämtliche Hoch Vertraulichen Informationen sicher, vertraulich und von anderen Informationen, Akten oder Dokumenten getrennt aufbewahren. Die Clean Team Prüfer werden die erforderlichen Maßnahmen ergreifen und der Käufer ist verpflichtet, dies sicherzustellen, damit die ihnen zur Verfügung gestellten Hoch Vertraulichen Informationen oder die auf die Hoch Vertraulichen Informationen gestützten Analysen gegen den Zugang von Mitgliedern der Geschäftsleitung oder Mitarbeitern, die nicht Clean Team Prüfer sind, geschützt sind.
2.6 Der Käufer verpflichtet sich, sicherzustellen, dass kein Clean Team Prüfer, der beim Käufer oder einem verbundenen Unternehmen des Käufers angestellt ist („Interner Clean Team Prüfer“), (i) in die laufenden Geschäfte des Käufers eingebunden ist und (ii), sofern die Transaktion nicht mit dem Käufer vollzogen werden sollte, für die Dauer von 18 Monaten ab dem letzten Tag, an dem die Internen Clean Team Prüfer Zugang zu den Hoch Vertraulichen Informationen hatten, kein Interner Clean Team Prüfer in die laufenden Geschäfte des Käufers eingebunden werden wird.“
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Verfolgt der Verkäufer einen Dual Track,236 sollte die Vertraulichkeitsvereinbarung zusätzlich einen Hinweis auf das Verbot von Insidergeschäften nach Art. 14 Marktmissbrauchs-Verordnung237 (nachfolgend auch „MAR“) und vergleichbare Verbote ausländischen Rechts enthalten. Zwar kann wegen des sog. Konsistenzgebots, nach dem alle wesentlichen Informationen, die einem potenziellen Erwerber im Rahmen des M&A-Tracks zugänglich gemacht wurden, auch im Prospekt aufgenommen werden müssen (Art. 22 Abs. 5 b) Prospekt-VO), nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass nach der Veröffentlichung des Börsenprospekts noch Insiderinformationen vorliegen. Ganz ausschließen lässt sich das jedoch nicht.238 Zudem ist es üblich, eine sog. Standstill-Vereinbarung aufzunehmen. Darin verpflichtet sich der potenzielle Erwerber auf dem M&A-Track, nach einer etwaigen Absage des M&A-Tracks und einem Börsengang für einen bestimmten Zeitraum nach dem Börsengang keine Aktien zu erwerben. Der Zeitraum liegt in der Praxis zwischen drei und zwölf Monaten.239 Dadurch sollen für den Fall, dass in der Due Diligence Insiderinformationen offengelegt wurden, die keinen Eingang in den veröffentlichten Börsenprospekt gefunden haben, Insidergeschäfte verhindert werden. Für den wahrscheinlicheren Fall, dass alle Insiderinformationen im Börsenprospekt veröffentlicht worden sind, soll der Aktienerwerb aus „hygienischen Gründen“240 vermieden werden.
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Laufzeiten von Vertraulichkeitsvereinbarungen variieren in der Praxis zwischen zwei und fünf Jahren. Über die Dauer sollte die Dauer des Schutzbedürfnisses des Verkäufers und der Zielgesellschaft (für welchen Zeitraum kann der Empfänger Vorteile aus den Informationen ziehen) entscheiden. Manche Kaufinteressenten verlangen zudem, dass die Laufzeit der Vertraulichkeitsverpflichtung durch den Abschluss des Unternehmenskaufvertrags begrenzt ist. Dagegen ist dann nichts einzuwenden, wenn der Unternehmenskaufvertrag mit der Gesellschaft abgeschlossen wird, die auch Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung ist.241 Denn der Unternehmenskaufvertrag wird ohnehin eigene Vertraulichkeitsverpflichtungen enthalten, die solche aus der Vertraulichkeitsvereinbarung ersetzen.
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Enthält ein Informationsmemorandum oder der Datenraum fehlerhafte oder unvollständige Informationen, kann daraus eine Haftung des Verkäufers und ausnahmsweise, bei Inanspruchnahme besonderen Vertrauens, auch der Zielgesellschaft und deren Repräsentanten nach §§ 311 Abs. 2,280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB begründet sein. Der Verkäufer wird daher versuchen, schon in der Vertraulichkeitsvereinbarung seine Haftung, soweit möglich (also nicht bei eigenem vorsätzlichen Verhalten, wohl bei vorsätzlichem Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen, § 278 Satz 2 BGB), auszuschließen. Sind die Klauseln der Vertraulichkeitsvereinbarung nicht mit den Bietern individuell ausgehandelt worden und als AGB zu qualifizieren, dann wäre auch ein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit unwirksam und aufgrund des Verbots geltungserhaltender Reduktion von AGB insgesamt unwirksam.242 Handelte es sich bei den Aufklärungspflichten des Verkäufers gegenüber dem Käufer um Kardinalpflichten, wie das in der Literatur für möglich gehalten wird, wäre insoweit sogar ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam.243 Ob es sich um AGB handelt, ist eine Frage des Einzelfalls.244 Formularmäßig für sämtliche im Auktionsverfahren offengelegten Informationen die Haftung auszuschließen, soll einem Ausschluss der grundlegenden Aufklärungspflicht des Verkäufers gleichkommen können und jedenfalls unwirksam sein.245 Gegenüber dem Käufer ist eine Unwirksamkeit der Vertraulichkeitsverpflichtung praktisch von keiner großen Relevanz, weil der spätere Unternehmenskaufvertrag regelmäßig einen individuell ausgehandelten und wirksamen Haftungsausschluss enthalten wird.
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Auch Kontakt- und Abwerbeverbote (sowohl in Bezug auf Mitarbeiter wie auch auf das Management der Zielgesellschaft und deren Kunden und Lieferanten) sind üblich. Aus Sicht des Verkäufers dürfte es oft sachgerecht sein, dies auf verbundene Unternehmen des Verkäufers zu erstrecken. Der Kaufinteressent wird dies oft als nicht praktisch handhabbar ablehnen. Kontakt- und Abwerbeverbote unterliegen allerdings denselben rechtlichen Grenzen wie Kontakt- und Abwerbeverbote in Unternehmenskaufverträgen.246 Ausnahmen werden oft dahingehend vereinbart, dass z.B. finanzierende Banken (die bei einer Syndizierung in der Lage sein müssen, auch eine auf Verkäuferseite tätige Bank anzusprechen247) oder Portfoliogesellschaften von Private Equity-Fonds diesem Verbot nicht unterliegen.
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Rückgabe- und Vernichtungsverpflichtungen sehen oft eine Ausnahme für den praktisch sehr relevanten Fall vor, dass bei Rückgabe und Vernichtung Aufbewahrungspflichten (etwa aus internen Compliance-Richtlinien) nicht erfüllt werden können und dass die Daten technisch in den IT-Systemen des Kaufinteressenten nur sehr schwer oder gar nicht gelöscht werden können.248 Akzeptiert der Verkäufer solche Ausnahmen, wird er umgekehrt oft darauf Wert legen, dass sich entweder die Vertraulichkeitsvereinbarung auch über deren Laufzeit auf solche Informationen erstreckt oder solche Informationen nach Ablauf der Vertraulichkeitsverpflichtung nur zum Zweck der Speicherung verwendet werden dürfen.249 Ist der Kaufinteressent zur Rückgabe/Vernichtung verpflichtet, erschwert dies im Streitfall den Nachweis, welche Unterlagen und Informationen er bekommen hat bzw. umgekehrt nicht erhalten hat.250
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Auch ohne ausdrückliche Regelung begründet die Verletzung der Vertraulichkeitsverpflichtung (bei einem Schaden) Schadensersatz- und Unterlassungsansprüche.251 Allerdings sind Kausalität und ein bezifferbarer Schaden oft praktisch kaum darzulegen und zu beweisen,252 sodass Schadensersatzansprüche nur äußerst selten prozessual durchgesetzt werden können. Abhilfe böten Vereinbarungen zu pauschaliertem Schadensersatz und Vertragsstrafen, die wiederum im Verhandlungswege selbst in Bieterverfahren regelmäßig nicht durchsetzbar sind253 und zudem den Begünstigten nur vom Nachweis des Schadens, nicht vom Nachweis der Verletzung befreit.254 Eine Verpflichtung der Organe der Zielgesellschaft, eine Vertragsstrafe zu vereinbaren, besteht – wie gesehen – im Regelfall nicht.255 Vertragsstrafen (Penalties) können im anglo-amerikanischen Rechtskreis und Geltung dessen Vertragsstatuts anders als pauschalierter Schadensersatz (Liquidated Damages) zudem prozessual schwer durchsetzbar sein.256 Allerdings hat es im englischen Recht jüngst eine Annäherung an das deutsche Recht gegeben. Danach sind Vertragsstrafen grundsätzlich nicht mehr unwirksam.257 Für NDAs unter amerikanischem Vertragsstatut wäre aber nach wie vor ein pauschalierter Schadensersatzanspruch (Liquidated Damages) empfehlenswert (wenn er verhandelt werden kann). Bereits nach dem (allerdings bei Individualvereinbarung dispositiven258) § 340 Abs. 2 BGB findet eine Anrechnung der Vertragsstrafe auf den Schadensersatzanspruch statt und bleibt die Geltendmachung eines weitergehenden Schadens möglich, was die Parteien in der Praxis oft nochmals klarstellen.259
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Realistischer in Verhandlungen durchsetzbar erscheint grundsätzlich eine Vereinbarung, die die Beweislast für die Verletzungshandlung umkehrt, sofern ernsthafte Anhaltspunkte dafür bestehen.260
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Unternehmenskaufverträge sehen regelmäßig vor, dass frühere Vereinbarungen der Parteien zu der Transaktion (wie etwa eine Vertraulichkeitsvereinbarung) durch die Regelungen des Kaufvertrags abgelöst werden. Daher erscheint es ratsam, genau zu prüfen, ob sämtliche Regelungen der Vertraulichkeitsvereinbarung, die für eine Partei bzw. die Parteien wichtig sind, auch im Unternehmenskaufvertrag enthalten sind. Dies dürfte für die Vertraulichkeitsverpflichtungen regelmäßig der Fall sein. Etwa für eine Haftungsbegrenzung in Bezug auf die Fehlerfreiheit und Vollständigkeit von offengelegten Informationen dürfte dies nicht der Regelfall sein und wäre durch den Unternehmenskaufvertrag sicherzustellen.
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Zuständig sollten im Streitfall die ordentlichen Gerichte sein, die eine strikte Durchsetzung der Vertraulichkeitsverpflichtung erleichtern.261 Aus Verkäufersicht kann es ratsam sein, auch am Sitz des Beklagten einen Gerichtsstand zu begründen, um so Schwierigkeiten im Falle der Vollstreckung zu vermeiden.262
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Praxistipps:
Ausgehend vom Inhalt einer typischen Vertraulichkeitsvereinbarung, sollte sich der Verkäufer fragen:
– Wird auf Seiten des Kaufinteressenten die richtige Gesellschaft Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung? Sollte die Konzernobergesellschaft Partei werden? Soll sie verschuldensunabhängig dafür Sorge tragen, dass die erwerbende Konzerngesellschaft und andere Konzerngesellschaften ihre Verpflichtungen aus der Vertraulichkeitsvereinbarung erfüllen?
– Soll es dem Kaufinteressenten erlaubt sein, sich mit anderen Bietern in einem Bieterkonsortium an dem Bieterverfahren zu beteiligen?
– Soll es dem Kaufinteressenten erlaubt sein, seine Finanzierungspartner exklusiv zu binden?
– Bedarf es im Hinblick auf kartellrechtlich sensible Informationen besonderer Regelungen, etwa zum Kreis der zugelassenen Personen, zu eingeschränkten Verwendungszwecken, „Chinese Walls“? Oder sogar einer gesonderten Clean-Team-Vereinbarung?
– In dem Bewusstsein, dass es regelmäßig äußerst schwierig ist, sie zu vereinbaren: Ist sorgfältig abgewogen worden, ob im konkreten Einzelfall eine Vertragsstrafe oder pauschalierter Schadensersatz realistische Mittel der Wahl sind, um Geschäftsgeheimnisse zu schützen?
– Enthält die Vertraulichkeitsvereinbarung eine Beweislastumkehr zugunsten des Verkäufers?
Eine auf einem typischen Muster einer Vertraulichkeitsvereinbarung aufsetzende Fragenliste für den Kaufinteressenten sollte einschließen:
– Sind auf Käuferseite diejenigen, die – auch vermittelt – Zugang zu vertraulichen Informationen bekommen müssen, von der Definition erfasst? Also etwa die Gesellschafter und Organmitglieder des Kaufinteressenten, verbundene Unternehmen, Investoren und Co-Investoren, finanzierende Banken, W&I-Versicherungen, Berater, Portfolio-Unternehmen eines Private Equity-Kaufinteressenten, hinzustoßende Mitglieder eines Bieterkonsortiums?
– Ist es nach internen Compliance-Regeln und anderen Aufbewahrungspflichten erlaubt, die in der Due Diligence erworbenen und dokumentierten Informationen auf Verlangen des Verkäufers zu vernichten? Ist es technisch möglich, in der IT gespeicherte Informationen zu löschen? Was gilt insoweit hinsichtlich eingeschalteter Berater?
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Fehlt es ausnahmsweise an einer Vertraulichkeitsvereinbarung, besteht dennoch eine gesetzliche Vertraulichkeitsverpflichtung, deren Reichweite allerdings schwierig zu bestimmen sein kann.263 Aus dem durch die Aufnahme von Verhandlungen begründeten vorvertraglichen Vertrauensverhältnis lässt sich die Verpflichtung ableiten, die im Rahmen der Verhandlungen offengelegten Informationen vertraulich zu behandeln, Dritten nicht zugänglich zu machen sowie sie nicht zum Nachteil des Verhandlungspartners zu verwenden.264 Auch die Verhandlungen als solche sind vertraulich zu behandeln, wenn die Weitergabe dieser Informationen an einen Dritten zu einer Schädigung des anderen Verhandlungspartners führte.265 Zu einer Preisgabe grundsätzlich vertraulicher Informationen ist der Empfänger bei einem sachlichen Grund berechtigt.266
208 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903. 209 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903: „... nicht selten eher stiefmütterlich behandelt ...“ 210 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 8. 211 BGBl. I, S. 466. 212 Vgl. zu den Auswirkungen des GeschGehG auf Vertraulichkeitsvereinbarungen Jansen/Hofmann, BB 2020, 259ff. 213 Vgl. Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 32 m.w.N.; dafür: Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 138; dagegen: Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 20. 214 Dass es sich um eine unternehmerische Entscheidung handelt, ist freilich seit Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) vom 26.4.2019 nicht mehr unbestritten. So vertreten Apel/Walling, DB 2019, 891, 895, nur bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe stelle eine Vertraulichkeitsvereinbarung eine angemessene Geheimhaltungsmaßnahme i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 b) GeschGehG dar; dagegen zu Recht: Jansen/Hofmann, BB 2020, 259, 264: Findet keine Stütze im Gesetzeswortlaut oder der Gesetzgebungshistorie. Durch die Qualifikation als „angemessen“ scheiden Sicherungsmechanismen, die praktisch nicht zumutbar und durchsetzbar sind, aus. 215 Insbesondere ist hier der Beschluss der EU-Kommission vom 24.4.2018, ABl. C 315 vom 7.9.2018, S. 11–19 – Altice/PT Portugal, zu nennen. 216 Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224, 229. 217 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 218 So für den Stand 2010 bereits von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 219 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 mit Klauselbeispiel. 220 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2908f. mit Klauselbeispiel. 221 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 und 2909. 222 Dazu Rn. 133ff. 223 So unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG München Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N. 224 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N.; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2904 mit Klauselbeispiel. 225 Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 4; kritisch zur Auswahl der Beratungsgesellschaft als Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung: von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905. 226 Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 4. 227 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905. 228 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 229 Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 636. 230 Dazu unten Rn. 1181ff. 231 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2906ff. 232 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 und 2909. 233 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N.; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2904 mit Klauselbeispiel. 234 Vgl. Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224ff.; Bischke/Brack, NZG 2018, 696ff. 235 Dazu unten Rn. 121. 236 Dazu oben Rn. 12. 237 VO (EU) Nr. 596/2014. 238 So auch Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 60. 239 Vgl. Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 61. 240 So Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 61. 241 So auch von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 242 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1338 und 1339. 243 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 13. 244 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1336; Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450. 245 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1342. 246 Dazu unten 1389ff. 247 Vgl. Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 647. 248 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2909. 249 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2909. 250 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 13. 251 Zu den Rechtsfolgen und den prozessualen Durchsetzungsmöglichkeiten ausführlich: Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 16ff. und 21ff. 252 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 16. 253 Vgl. nur von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2910; Jansen/Hofmann, BB 2020, 259, 264. 254 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 20. 255 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, in: Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 20. 256 Kösters, NZG 1999, 623, 625. 257 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 420 (S. 95) unter Verweis auf die Entscheidung Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67, Lords Neuberger and Sumption; Vertragsklausel kann bedenkenlos mit „Penalty“ überschrieben werden. Zu der Entscheidung Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi: Faber/Groß, NZBau 2016, 538; Metzger, GRUR 2019, 1015; Ostendorf, ZEuP 2017, 165; Fritzemeyer/Kriechbaumer, RIW 2017, 777. 258 Vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 340 Rn. 3. 259 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 21. 260 Vgl. die Musterklausel bei Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. I. 1 § 13. 261 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 262 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 263 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9. 264 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9 m.w.N. 265 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9 m.w.N. 266 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 9.
3.5 Informationsmemorandum
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Nach Abschluss der Vertraulichkeitsvereinbarungen erhält der Bieter das Informationsmemorandum, in dem im Vergleich zum Teaser der Name der Zielgesellschaft offengelegt wird und die für die Abgabe eines indikativen Angebots (mit Kaufpreisindikation) erforderlichen Informationen erteilt werden. Dazu gehören etwa
– (in der Regel aggregierte) Finanzkennzahlen (und zwar nicht mehr nur aus öffentlich zugänglichen Quellen, sondern oft auch aus Zwischenabschlüssen oder betriebswirtschaftlichen Auswertungen, den sog. Management Accounts), und zwar bezogen auf die Vergangenheit wie auf die Zukunft (Planungszahlen und deren Ableitung),
– ein Überblick über die rechtliche Struktur der Zielgesellschaft, deren Geschäftsbereiche und Produkte, Lieferanten und Kunden, Management und Personal,
– die Stellung der Zielgesellschaft am Markt (die dem Bieter ermöglichen soll, etwaige kartellrechtliche Schranken zu identifizieren) sowie
– etwaige Problemfelder und Risiken, auf die ein Bieter nach den Umständen bereits zu diesem Zeitpunkt hingewiesen werden sollte.267
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Sind im Bieterkreis Wettbewerber, ist es empfehlenswert, kartellrechtlich zu prüfen, ob das Informationsmemorandum wettbewerblich sensible Daten enthält, die (jedenfalls in einer so frühen Phase) einem Wettbewerber nicht zur Verfügung gestellt werden dürfen. Das kann insbesondere bei nicht aggregierten oder anonymisierten aktuellen Angaben zu Preisen, Mengen, Margen, Kosten, Nachfrage, Lieferanten und Kunden der Fall sein. Als Daumenregel wird man allerdings davon ausgehen können, dass solche Daten typischerweise nicht schon im Informationsmemorandum aufgeführt werden.
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Auch wenn das Informationsmemorandum das Interesse potenzieller Bieter wecken soll, ist aus juristischer Sicht darauf zu achten, dass die darin enthaltenen Informationen zutreffend sind. Anderenfalls kommt schon bei Fahrlässigkeit eine Haftung des Verkäufers insbesondere gegenüber später ausscheidenden Bietern (deren potenzieller Schaden frustrierte Aufwendungen sein können) nach §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB in Betracht. Das Verhalten seiner Berater (also etwa des M&A-Beraters des Verkäufers) muss sich der Verkäufer nach § 278 BGB zurechnen lassen, wenn dies nicht vertraglich ausgeschlossen worden ist. Angaben des Verkäufers ohne hinreichende Tatsachengrundlage „ins Blaue hinein“ werden von der Rechtsprechung als bedingt vorsätzlich angesehen.268 Insoweit wäre auch ein Haftungsausschluss im Informationsmemorandum nach § 276 Abs. 3 BGB unwirksam. Empfehlenswert und üblich ist es, bereits in der Vertraulichkeitsvereinbarung die Haftung des Verkäufers so weit wie möglich auszuschließen. Sind die Klauseln der Vertraulichkeitsvereinbarung nicht mit den Bietern individuell ausgehandelt worden und als AGB zu qualifizieren, dann wäre auch ein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit unwirksam und aufgrund des Verbots geltungserhaltender Reduktion von AGB insgesamt unwirksam.269 Ob es sich um AGB handelt, ist eine Frage des Einzelfalls, dürfte aber bei Haftungsausschlüssen im Informationsmemorandum näher liegen, da diese Klauseln üblicherweise mit den Bietern nicht verhandelt werden.270
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Eine Haftung des Verkäufers (der sich im Rahmen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB Äußerungen seiner Berater zurechnen lassen muss271) gegenüber dem späteren Käufer nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB scheidet hingegen richtigerweise aus. Denn ein Informationsmemorandum, das einem ausgewählten Kreis von Bietern auf der Grundlage von Vertraulichkeitsvereinbarungen zur Verfügung gestellt wird, ist keine öffentliche Äußerung im Sinne dieser Vorschrift.272 Das unterscheidet ein Informationsmemorandum z.B. von einem Immobilien-Exposé, das regelmäßig gerade für eine unbestimmte Zahl von – nicht zur Vertraulichkeit verpflichteten – Interessenten erstellt wird, oft auch öffentlich, insbesondere auf der Homepage eines Maklers, einsehbar ist und das in der obergerichtlichen Rechtsprechung als öffentliche Äußerung qualifiziert worden ist.273 Nach der Gegenauffassung, die § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auch bei Informationsmemoranden für anwendbar hält, soll jedenfalls durch sorgfältige und einzelfallbezogene Ausgestaltung des Disclaimers im Informationsmemorandum die Eignung der öffentlichen Äußerung zur Beeinflussung der Kaufentscheidung ausgeschlossen werden können,274 sodass dies in der Praxis vorsorglich geschehen sollte. Allerdings dürfte der mit dem Käufer abgeschlossene Unternehmenskaufvertrag regelmäßig die gesetzliche Gewährleistungshaftung wirksam ausschließen. Zudem dürfte der Käufer regelmäßig im Rahmen der Due Diligence mit detaillierteren Informationen als denen im Informationsmemorandum ausgestattet werden und die Angaben im Informationsmemorandum im Rahmen seiner Due Diligence kritisch hinterfragen (und deshalb gerade nicht seiner Kaufentscheidung zugrunde legen), sodass seine Kaufentscheidung nur selten ausschließlich auf Informationen des Informationsmemorandums beruhen dürfte. Daher scheidet eine Verkäuferhaftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB wegen unzutreffender Informationen im Informationsmemorandum letztlich regelmäßig aus und hat keine große praktische Bedeutung.
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Deshalb hat auch eine rechtlich mögliche Eigenhaftung des Beraters (also etwa einer Investmentbank), der das Informationsmemorandum erstellt hat,275 nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB keine große praktische Bedeutung erlangt.276 Sie kommt theoretisch in Betracht, wenn der Berater persönliches Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat. Es kommt darauf an, ob aufgrund der Expertise des Beraters eigene Prüfungen (hier des Bieters) entbehrlich werden.277 Dies ist aber gerade beim Informationsmemorandum nicht der Fall. Denn das Informationsmemorandum macht aus Sicht eines verständigen Bieters eigene Prüfungen gerade nicht entbehrlich. Allerdings ist das Informationsmemorandum eine Grundlage dafür, zu entscheiden, ob der Bieter in eine vertiefte Prüfung einsteigt. Ausnahmsweise mögen daher Ansprüche eines Bieters, der im Vertrauen auf Informationen frustrierte Aufwendungen für die Fortführung des Bieterprozesses veranlasst, denkbar sein.278
267 Vgl. Rosengarten, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 3 Rn. 10; Jaques, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C. Phase 2, Rn. 51. 268 Dazu unten Rn. 277, 279. 269 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1338 und 1339. 270 Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1336; Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 450. 271 Dazu im Rahmen des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135, 1139 und allgemeiner Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 10. 272 Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445, 446. A. A. etwa Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135, 1139. 273 OLG Hamm, Urt. v. 29.4.2010 – 22 U 127/09, NJW-RR 2010, 1643. 274 Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135, 1139 mit einem entsprechenden Formulierungsvorschlag. 275 Dazu ebenfalls Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135, 1139. 276 So zu Recht Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 10. 277 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 10 m.w.N. in Fn. 23. 278 Schöne/Uhlendorf, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 7 Rn. 10.
