Читать книгу: «Realidades y tendencias del derecho privado», страница 4

1. Los problemas del sistema imperante

En la consecución de este objetivo sea lo primero hacer un balance general de las reglas existentes.

Al respecto, es destacable que en los últimos años la jurisprudencia se haya ocupado de esta problemática de un modo menos fragmentario al que adoptaba en el pasado. Ciertamente, es rescatable que se hayan presentado pronunciamientos encaminados a esbozar soluciones prácticas frente a problemas puntuales que enfrentaban las víctimas a la hora de reclamar las indemnizaciones correspondientes a los daños que padecían sobre su integridad psicofísica o sus derechos de la personalidad. En este contexto se han presentado interesantes avances como la matización del principio de congruencia, el análisis de la cosa juzgada⁸, el estudio de la cuantificación del perjuicio patrimonial, entre otras temáticas más.

También es destacable el progreso dogmático que ha mostrado la jurisprudencia. En efecto, mientras que hace algunos años las providencias se proferían desprovistas de cualquier referencia doctrinal, sin un análisis si quiera mínimo del derecho comparado o un estudio elemental del estado de la cuestión que se trataba, la intervención de ciertos magistrados en la Corte, como la realizada por Carlos Ignacio Jaramillo, ha permitido que hoy las sentencias sean menos tímidas en cuanto a las referencias académicas. Esto ha aparejado una mejor comprensión e incorporación de las ideas plasmadas en los fallos judiciales, lo que poco sucedía en otra época.

En cualquier caso, estos son solamente paliativos. Si bien existen aspectos dignos de destacar, subsisten multiplicidad de problemas que evidencian que los progresos no representan ni un mínimo porcentaje de los defectos. Defectos que van desde la concepción teórica del daño a la persona, hasta su vertebración práctica y su aplicación en el razonamiento judicial⁹.

Con el propósito de corroborar lo anterior, en el presente trabajo se hizo un análisis jurisprudencial de las sentencias proferidas por los Juzgados Civiles de Circuito y los Tribunales Superiores de Distrito Judicial situados en ciudades representativas de Colombia como Bogotá, Medellín, Cali, Cartagena, Santa Marta, Bucaramanga, Villavicencio, Yopal, Leticia y Quibdó, durante el periodo comprendido entre 2004 y 2014. El recuento arrojó un total de 524 fallos relacionados con indemnizaciones de lesiones a la persona originadas en distintos tipos de accidentes (i.e. accidentes de tránsito, situaciones derivadas del conflicto armado, accidentes en actividades de construcción, accidentes en actividades de transporte, entre otros).

Analizada esta muestra representativa a partir de varios criterios, se pudo confirmar que en el derecho nacional subsisten varias anomalías que justifican una intervención legislativa directa en el daño a la persona. Dentro de las más relevantes, se destacan:

1.1 La ausencia de una concepción clara en cuanto a la naturaleza del daño a la persona como un perjuicio o rubro autónomo

Un primer problema es la falta de claridad sobre la autonomía del daño a la persona como un perjuicio indemnizable. A pesar de que la jurisprudencia de la Corte Suprema no le ha dado este carácter, algunos fallos lo indemnizan como una tercera categoría paralela a los perjuicios patrimoniales y los extrapatrimoniales. Otros, por su parte, lo consideran una modalidad más de rubro extrapatrimonial (al nivel del daño moral y el daño a la vida de relación) o, incluso de rubro patrimonial (junto al daño emergente y el lucro cesante).

Esta falta de claridad repercute directamente en la reparación de las víctimas quienes, según la jurisdicción territorial de que se trate, enfrentarán mayores o menores dificultades para obtener la compensación de los perjuicios. La gráfica N.º 1 evidencia las divergencias de la rama judicial colombiana en esta materia.

La posición 1 (P1) representa aquellas providencias en las que se reconoce que el daño a la persona es un rubro autónomo que se indemniza como una tercera categoría paralela a los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales; P2 se refiere a las providencias en las que se le trata como un tipo de daño extrapatrimonial diferente al daño moral o al daño a la vida de relación –a pesar de que la jurisprudencia de la Corte Suprema no le ha dado este carácter–; P3 representa las sentencias en las que no se les da ninguna clase de autonomía como rubro indemnizable –que es la posición asumida por la jurisprudencia y, de contera, la que actualmente sería la jurídicamente admisible– y P4 los casos en los que se le ha dado el desconcertante tratamiento de un daño patrimonial paralelo al daño emergente y al lucro cesante.

Gráfica N.º 1. Dispersión en torno al reconocimiento del daño a la persona.

¿Cómo puede justificarse que un juez, por ejemplo, confiera indemnizaciones por los perjuicios patrimoniales, los extrapatrimoniales y el daño a la persona, como una tercera categoría autónoma y diferenciada (P1)? En el panorama contemporáneo, ¿cómo podría explicarse un fallo en el que se paguen, por conceptos patrimoniales, el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona (P4)? ¿O cómo podría explicarse un fallo que reconozca daño moral, daño a la vida de relación y daño a la persona en sede extrapatrimonial (P2)?

La dispersión, como puede observarse, es notoria: a pesar de que la jurisprudencia racionalmente vinculante de la Corte Suprema ha asumido la posición 3 (P3), muchos fallos se sitúan en P1, P2 o P4, lo que no solamente mina la claridad del sistema, sino que genera incentivos perversos para las víctimas, quienes preferirán demandar ante aquellos lugares del territorio que pagan el daño a la persona como un rubro autónomo o diferenciado.

1.2 La concepción del daño como infracción o como repercusión

Un segundo problema tiene que ver con la conceptualización del daño. Nuestra responsabilidad tradicionalmente se ha estructurado sobre dos pilares fundamentales: su función predominantemente indemnizatoria y su orientación hacia la reparación de las repercusiones desfavorables que genera la lesión a un interés jurídico tutelado (v.gr. el daño emergente o el daño moral). Lo paradójico es que con el “nuevo” perjuicio incorporado por la Corte Suprema de Justicia (el daño a los bienes personalísimos de especial protección constitucional que previó en el controvertido fallo del 5 de agosto del 2014¹⁰) se echa por la borda este entendimiento. Y lo hace de manera prácticamente inconsulta.

Como lo reconoce la propia sentencia, el nuevo rubro se configura con la sola trasgresión del bien personalísimo, independientemente de si ha existido o no una repercusión derivada de dicha trasgresión¹¹. Así, el solo proceder antijurídico habilita la “indemnización”, incluso si el mismo no genera una consecuencia desfavorable que sea aprehensible. Por supuesto que, con esta postura, no solo colapsan varios de los elementos dogmáticos de la responsabilidad (el daño se confunde con el actuar antijurídico), sino que, además, se procede en contra de su carácter indemnizatorio, al condenarse el pago de una suma de dinero por la sola infracción del interés tutelado.

Lo preocupante es que la Corte no dimensionó las consecuencias que tendría este radical giro conceptual. En efecto:

• Incorporó un nuevo tipo de perjuicio, con el que modificó sensiblemente la concepción tradicional de la responsabilidad y la acercó al terreno de la sanción, sin el adecuado proceso de legitimación política y legislativa que una decisión de este calado requiere. Esto es aún más grave si se tiene en cuenta que se rompió con una línea jurisprudencial reiterada desde la década de los 40, no obstante, el salvamento de voto de tres de los siete magistrados de la Sala y la aclaración de uno de ellos.

• Incurrió en una inconsistencia conceptual. A pesar de que sostiene que este rubro indemniza la sola afectación del interés tutelado –independientemente de la repercusión– en el caso concreto, advierte que no podrá coexistir con otros rubros como los que pretenden la reparación del perjuicio patrimonial. Grave error: si fuera cierto que este es un daño extrapatrimonial autónomo, que repara la mera trasgresión del interés constitucional, bien podría concurrir con los perjuicios de estirpe patrimonial, lo que evidencia la incoherencia de la postura.

La postura, por lo demás, deja en el aire muchas preguntas. Por ejemplo, frente a lo etéreo de los criterios para determinar los intereses personalísimos dignos de tutela, ¿cómo solucionar la disparidad de decisiones que proferirán los jueces en los distintos territorios?, ¿cuántos pagos diferenciados surgirán en casos de violaciones de derechos fundamentales como el derecho a la salud?, ¿qué criterio de vertebración será el definitivo?

Paradójicamente pareciera ser que la Corte no consideró a fondo ninguno de estos aspectos. El pago de indemnizaciones derivadas de la sola afectación a un interés, aún sin repercusión, supone abrir una caja de pandora cuyos efectos, contrastados con la creatividad de la cultura local, son impensados. Este será entonces un nuevo problema que, sumado a la incertidumbre de los rubros, privará aún más de certeza al ordenamiento local.

1.3 La vertebración no es aplicada de manera unificada por los jueces

La misma incertidumbre se presenta en relación con la vertebración ordinaria del daño. Por influencia de los pronunciamientos proferidos en lo contencioso administrativo, los jueces han incurrido en confusiones relacionadas con los tipos de perjuicios que se reparan y su concurrencia en casos puntuales. La dispersión en este punto también es notoria: a pesar de que la jurisprudencia de la Sala Civil ha reconocido solamente el daño emergente y el lucro cesante, en la esfera patrimonial, y el daño moral, el de la vida de relación y las afectaciones de los derechos de la personalidad, en la extrapatrimonial, se pueden encontrar pronunciamientos que confieren indemnizaciones por conceptos ajenos a este precedente jurisprudencial. Así, por ejemplo, algunos –no pocos– jueces reconocen indemnizaciones por daño sexual, daño estético o, incluso, perjuicio de agrado, como se ilustra en la gráfica N.º 2

Gráfica N.º 2. Dispersión en torno al reconocimiento de ciertos rubros atípicos.

Nótese cómo, a pesar del sistema relativamente vinculante de los fallos de los órganos de cierre, existe un índice de dispersión judicial muy representativo, en la medida en que algunos jueces de primera y segunda instancia reconocen tipologías de perjuicio que no han sido objeto de incorporación por parte de la Corte Suprema. Esto, por lo demás, tiene un sesgo territorial que conduce a un problema de igualdad muy sensible, ya que supone a la postre que algunas víctimas tendrán más rubros que otras.

1.4 En materia de daño emergente, los gastos de adaptación de vivienda, las prótesis, las ortesis y los mayores costos de movilidad son ajenos a la cultura local infraindemnización–.

En las providencias analizadas, las víctimas reclamantes presentaban minusvalías múltiples, cuadriplejia, deficiencias motoras o afectaciones mentales serias. Sin embargo, en casi ningún caso se reconoció, a título de daño emergente, los gastos necesarios para la adaptación de la vivienda o la adaptación del vehículo. De hecho, si se analizan las pretensiones propuestas en las demandas respectivas, se puede observar que solamente en un 27.8 % de los casos se formularon peticiones relacionadas con el reembolso de este tipo de erogaciones.

Esto evidencia que en el ordenamiento colombiano existe un relativo desconocimiento de estas partidas y de sus posibilidades de reparación, lo que se traduce en infraindemnizaciones generalizadas.

El problema es mucho más alarmante si se tiene en cuenta que no se trata solamente de reconocer el rubro (los gastos, en estricto sentido) sino de absolver dudas puntuales que pueden suponer serios problemas en la práctica. Por ejemplo, ¿qué pasa si la vivienda no es propia? ¿debe el agente dañador sufragar una vivienda nueva? ¿los gastos de manutención de la adaptación –i.e. el incremento en los servicios de agua o electricidad– deben ser solventados en adición a la adaptación misma? Si hay más de una casa, ¿todas se deben adaptar? ¿qué sucede si la víctima no disponía de un vehículo propio o empleaba el transporte público? ¿hasta dónde se extiende la obligación de indemnizar a cargo del agente dañador? ¿debe cubrir también los gastos de reposición de las prótesis vitalicias? ¿qué calidad para las prótesis? Todo esto queda sin una respuesta unívoca.

1.5 La cuantificación del lucro cesante

Un inconveniente similar se presenta en relación con la cuantificación de lucro cesante. La complejidad de las variables que inciden en la determinación de este perjuicio conduce a que en la práctica se materialicen muchos errores en la tasación hecha por los jueces, particularmente en las primeras instancias, como se ilustra en la gráfica N.º 3:

Gráfica N.º 3. Criterios de cuantificación del lucro cesante en los casos judiciales.

Nótese cómo, del grupo de sentencias analizadas, solo el 19 % se adecúan a los parámetros de tasación establecidos por la Corte Suprema de Justicia. El 81 % restante se separa de los mismos: un 7 % por errores manifiestos, tanto en la determinación del periodo indemnizable, como en la del ingreso base para la liquidación, mientras que el otro 74 % por problemas únicamente en el periodo (21 %) o en el ingreso (53 %).

A estos errores se suma la divergencia de criterios que aún no se ha podido superar –aunque se ha avanzado significativamente en ello–, en lo que concierne a la indemnización de casos difíciles como el de las personas dedicadas a las tareas del hogar o el de individuos que aún no perciben ingresos (menores de edad).

1.6 La vertebración del perjuicio extrapatrimonial y los casos de indemnizaciones contradictorias

Otro de los ámbitos en los que se refleja falta de claridad es en lo que tiene que ver con el perjuicio extrapatrimonial. Además de las distorsiones a las que alude la gráfica N.º 2 –referidas, particularmente, a la reparación de perjuicios ajenos al precedente jurisprudencial colombiano como el perjuicio de agrado, el sexual o el estético–, se identifica un problema en la discrecionalidad para la cuantificación de los rubros: aunque paradójico, sucede en Colombia que los jueces de instancia reconocen diferentes cuantías para el mismo perjuicio según el lugar del territorio en el que se demande, como lo muestran las gráficas 4 y 5.

Gráfica N.º 4. Cuantificación del daño moral en algunas jurisdicciones.

Gráfica N.º 5. Cuantificación del daño a la vida de relación en algunas jurisdicciones.

Estas cifras evidencian importantes divergencias entre los razonamientos judiciales de las diferentes jurisdicciones territoriales del país. Así, por ejemplo, en lo que concierne al daño moral, se observa que, aun cuando hay relativo equilibrio en las hipótesis de muerte de padres y de muerte de hijos, en las demás materias las diferencias son notorias. Es lo que sucede con la pérdida de la función sexual (donde el reconocimiento de los jueces de Yopal supera, con creces, el de los demás territorios), la mutilación de miembros y el estado vegetativo.

La misma tendencia es la que se explicita en la gráfica N.º 5 del daño a la vida de relación. Los reconocimientos son muy disparejos según la hipótesis dañosa de que se trate.

Ello nuevamente apareja problemas de igualdad para las víctimas, quienes podrán obtener mayores o menores indemnizaciones según la jurisdicción específica en la cual demanden, de acuerdo con las normas de competencia. También apareja incentivos perversos y problemas de consistencia al interior del sistema.

1.7 Es imperante la necesidad de clarificar los criterios existentes

A todo lo anterior se suman una serie de problemas prácticos que aún carecen de una definición con vocación de permanencia en el ordenamiento nacional. Es lo que sucede con temas como el denominado latigazo cervical (traumatismo menor de columna vertebral), los casos de osteosíntesis, la interacción entre el principio de congruencia y las lesiones evolutivas, la cosa juzgada y muchas otras particularidades que lejos están de ser una minucia.

De ahí que se imponga la necesidad de abordar esta cuestión, a efectos de evitar que la situación que se viene dando conduzca, ulteriormente, a la insubsistencia de las reglas de responsabilidad en lo que al daño a la persona se refiere. Este es el origen de la propuesta que a continuación se sintetiza.

2. Hacia una regulación legal del sistema de indemnización de los daños a la persona

Por supuesto que la fundamentación de una regulación integral para esta materia requeriría de una explicación mucho más ensanchada. Considerando, sin embargo, las razonables limitaciones de espacio, hemos optado por incluir solamente los cinco rasgos más relevantes, sin perjuicio de lo cual, en la investigación principal, el lector podrá encontrar una explicación detallada de cada una de las opciones normativas aquí adoptadas. Estos cinco rasgos distintivos son los siguientes:

Primer rasgo característico: una ley especial

La adopción de un sistema de indemnización del daño a la persona en Colombia no requiere, en principio, de la expedición de una ley autónoma. La jurisprudencia podría articular este sistema con fundamento en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

Veáse cómo esta disposición consagra, como un imperativo judicial, la reparación integral tanto en el daño a las cosas, como en el daño a las personas. En cumplimiento de esta disposición, la jurisprudencia nacional está habilitada para incorporar un sistema que resuelva los anteriores problemas, particularmente en cuanto a la evitación de vacíos de pagos múltiples de un mismo perjuicio. Ello, sumado a la interpretación que se ha hecho del artículo 230 constitucional (que le ha reconocido un carácter relativamente vinculante al precedente judicial, particularmente cuando proviene de las altas cortes, precedente vertical), permitiría estructurar un conjunto de reglas coherentes para asegurar el carácter integral de las indemnizaciones que se decreten a favor de las personas¹².

El inconveniente que presenta esta solución es que ella misma ha demostrado no ser la más idónea. En efecto, el sistema de las reglas jurisprudenciales relativamente vinculantes es el que opera en la actualidad, con todos los que problemas que ya se han anotado, por lo que una solución nuevamente jurisprudencial no parece contar con antecedentes muy favorables. Además, no se avizora un cambio de tal grado en la doctrina de los órganos de cierre que permita inferir, con algo de razonabilidad, que la situación cambiará.

Se agrega a este punto que un sistema basado en reglas exclusivamente jurisprudenciales tiene tres problemas adicionales:

a. Mientras no se acompañe de un adecuado programa de pedagogía judicial con una cobertura generalizada, no mitigará las distorsiones en la primera y la segunda instancia. El costo de un programa de este tipo, en contraste con su efectividad, le resta, sin embargo, ventajas frente al alcance general que supone la implementación de una ley.

b. El control de los órganos de cierre es muy restringido por las barreras jurídicas y prácticas para acceder al recurso extraordinario de casación.

c. La inexistencia de una regulación de origen legal relega todo el conjunto normativo al vaivén jurisprudencial, lo que le resta certidumbre a las reglas y complejiza los costos asociados con la aplicación de las normas en el derecho nacional.

Por esa razón conviene abogar por una regulación de origen legal que, de manera complementaria al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, fije unas reglas que, con vocación de estabilidad y de manera impersonal y abstracta, indiquen los parámetros a los que deben sujetarse las reparaciones específicas de los daños a la persona. Esta es la naturaleza de la presente propuesta. Se trata de un anteproyecto de ley que está inspirado en un sistema flexible –como el de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil– que permite, de una parte, fijar los principios conforme a los cuales deben decretarse las indemnizaciones y, de la otra, dejar un espacio para una sana discrecionalidad judicial de modo que haya una gradual adaptación de la legislación a la realidad¹³.

Por lo demás, se propone como una ley especial habida cuenta de la urgencia de mitigar los problemas asociados al daño a la persona; aun cuando existía consciencia sobre la posibilidad de esperar a una codificación para evitar la atomización del derecho privado¹⁴, las externalidades negativas que el sistema actualmente vigente ha generado y la probabilidad de que la codificación se tome un tiempo muy prolongado nos han llevado a proponer una ley especial que, en cualquier caso, emplea un lenguaje que facilita su posterior incorporación en un proyecto de código, ya sea civil o de derecho privado o público en general.

Lo anterior, sin embargo, sin que ello suponga reconocer que la idea de las leyes especiales o particulares necesariamente sea perjudicial para el derecho local.