Читать книгу: «Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia», страница 7

Las facultades unilaterales de derecho privado

De acuerdo con el profesor José Luis Benavides, la concepción de cláusulas exorbitantes como “aquellas que resultan imposibles en el derecho privado, por cuanto otorgan a una de las partes la prerrogativa de definir unilateralmente una situación jurídica con efectos para la otra”38, ya no se corresponde con el actual tráfico jurídico de los negocios entre particulares.

De igual manera, el referido autor considera que se debe revaluar el criterio según el cual en el derecho privado opera siempre el principio de igualdad de las partes y que, en esa medida, las cláusulas excepcionales rompen con dicho precepto.

Entre los argumentos usados por el profesor, se destacan dos:

Por un lado, la consagración de facultades unilaterales en normas de derecho privado39: por ejemplo, el caso de la terminación unilateral del mandato por parte del mandante (artículo 2191 del Código Civil), la terminación del encargo de obra (artículo 2056 del Código de Comercio), la modificación unilateral del contrato de trabajo (artículo 107 del Código Sustantivo del Trabajo), la imposición de multas al empleado por parte del empleador (artículo 113 del Código Sustantivo del Trabajo) y, en especial, el derecho de retención, pues este último representa, para el profesor Benavides, la habilitación legislativa para que el acreedor califique y determine el incumplimiento de las obligaciones del deudor y se fuerce al cumplimiento por parte de este, mediante la constitución de una especie de prenda sobre sus bienes.

Por otro, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la fuerza y la amplitud del principio de la autonomía de la voluntad en la creación de desigualdades jurídicas entre las partes40. El autor cita algunos jurisprudenciales sobre la terminación unilateral del contrato por el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes41.

Así las cosas, para el mencionado autor, las denominadas cláusulas excepcionales no resultan tan excepcionales al derecho común; aunque reconoce que en el EGCAP existe otro tipo de facultades unilaterales, tales como la terminación unilateral por nulidad del contrato, la liquidación unilateral o la declaratoria unilateral de ocurrencia del siniestro, que sí constituyen verdaderos poderes exorbitantes, pues resultan poco imaginables en la contratación entre particulares42.

En el mismo sentido que el profesor José Luis Benavides, se considera que, en los últimos años, la doctrina y la jurisprudencia han venido reconociendo la existencia de potestades unilaterales en la contratación entre particulares derivadas de la autonomía de la voluntad, especialmente en lo que se refiere a la terminación unilateral del contrato.

Sin embargo, es necesario precisar que algunas de las tradicionales cláusulas excepcionales, dado su carácter eminentemente público (de potestades públicas), siguen resultando imposibles en el ámbito de la contratación entre particulares. En el estado en que se encuentra hoy el tráfico jurídico, resulta poco imaginable una cláusula de caducidad o de interpretación unilateral del contrato en un negocio jurídico regido por el derecho privado. Estas son potestades que exceden por mucho la autonomía de la voluntad y las facultades que tienen los particulares en la contratación moderna, pues su existencia se justifica únicamente a la luz de la importancia pública que tienen los contratos estatales.

A continuación se examinará la cuestión, especialmente lo relativo a la terminación unilateral del contrato en el derecho privado.

En la doctrina
La modificación unilateral

Sobre la modificación unilateral del contrato, el profesor Ernesto Rengifo considera que, salvo que el legislador lo permita expresamente, la modificación debe ser acordada y negociada por las partes, puesto que se debe aplicar el principio contenido en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual el contrato es ley para las partes. Esto se fundamenta básicamente en tres supuestos: el respeto por la palabra dada, la seguridad jurídica que debe imperar en el tráfico jurídico y la idea según la cual el contrato es, ante todo, un acto de previsión, en virtud del cual las partes disciplinan la relación jurídica que las va a gobernar durante la duración o ejecución del negocio43.

A pesar de lo dicho, resalta que la improcedencia de la modificación unilateral del contrato no resulta tan absoluta en algunos eventos. Entre ellos se encuentran: 1) la modificación unilateral a los contratos bancarios de adhesión, siempre que se cuente con la aprobación de la Superintendencia Financiera44; o 2) la modificación unilateral de las condiciones económicas de la cartera, en temas de fondos y carteras colectivas45 y en algunos contratos de larga duración46.

La terminación unilateral

Sobre la terminación unilateral, la doctrina nacional47 ha considerado que las fuentes para la terminación por incumplimiento son la ley y el contrato, si este contiene una cláusula resolutoria o de terminación unilateral.

Sobre la validez de estas cláusulas se sostiene que no se contraponen con la fuerza obligatoria del contrato48, pues si las partes han incluido dicha cláusula dentro de su ley contractual, sería un contrasentido afirmar que su ejecución es contraria a la fuerza obligatoria del contrato. Incluso se ha sostenido que este tipo de cláusulas defiende la obligatoriedad del contrato, pues se presenta como una sanción frente al incumplimiento.

Por otra parte, se afirma que el fundamento de tales cláusulas se haya en la autonomía de la voluntad de los contratantes, cuyo límite es únicamente el orden público y las buenas costumbres. Estos límites no resultan franqueados por las referidas cláusulas, pues el propio ordenamiento jurídico contiene una gran variedad de normas que avalan la terminación unilateral; no solo la terminación unilateral por incumplimiento49, sino, también, la terminación de carácter discrecional50.

Habría que decir, también, que la terminación unilateral por incumplimiento no deviene en una condición meramente potestativa (nula según el artículo 1535 del Código de Comercio), pues la extinción de la obligación no depende de la sola voluntad de una de las partes, sino de la concreción de un hecho futuro, esto es, el incumplimiento.

De acuerdo con lo dicho,

la cláusula de terminación unilateral es una condición resolutoria positiva (que ocurra un hecho: el incumplimiento) y potestativa (depende de la voluntad del deudor), con una particularidad, y es que da lugar a indemnización de perjuicios, a diferencia de otras condiciones resolutorias.51

Las condiciones para el ejercicio de esta cláusula son52: 1) el incumplimiento debe ser consecuencia de un comportamiento culpable del deudor; 2) debe estar en mora, de acuerdo con el artículo 1608 del Código Civil; 3) el incumplimiento debe ser grave o esencial, aunque se trate de un incumplimiento parcial; 4) el cumplimiento por parte del acreedor; 5) la comunicación a la parte incumplida, con el fin de que esta tenga la oportunidad de pronunciarse y así poder valorar la conducta del deudor, para después poder escoger dentro de las siguientes opciones: a) dar por terminado unilateralmente el contrato, b) darle una nueva oportunidad al deudor para que cumpla con sus obligaciones y c) solicitar al juez la ejecución coactiva de la obligación.

Adicionalmente, la cláusula debe tener un cierto grado de especificidad en su redacción, es decir, la obligación o las obligaciones cuyo incumplimiento den lugar a la resolución deben estar determinadas. Pero, además, la terminación unilateral no excluye el análisis posterior que pueda hacer el juez (por solicitud de la parte incumplida) sobre su ejercicio, de acuerdo con la buena fe y sin constituir abuso del derecho53.

En el derecho comparado

En el derecho europeo existe la tendencia a consagrar normativamente la terminación unilateral del contrato por incumplimiento; sin embargo, se trata siempre de un incumplimiento esencial, como se verá a continuación.

Conviene revisar este apartado de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

Article 9:301: Right to Terminate the Contract

(1) A party may terminate the contract if the other party’s non-performance is fundamental.

(2) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract under Article 8:106 (3).54

Asimismo, los Principios UNIDROIT (Institut international pour l’unification du droit privé, en español ‘Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado’) también contemplan esa posibilidad.

Artículo 7.3.1

[Derecho a resolver el contrato]

1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial.

2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si:

a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado;

b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato;

c) el incumplimiento fue intencional o temerario;

d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro;

e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.

3) En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del periodo suplementario concedido a ella según el Artículo 7.1.5.55

Tanto los Principios del Derecho Europeo de los Contratos como los Principios UNIDROIT son instrumentos y propuestas de armonización del derecho privado de los contratos, en especial en lo que se refiere al derecho mercantil internacional; no obstante, esto no significa que su ámbito de influencia se reduzca a los negocios internacionales. En Europa, por ejemplo, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos tienen por objeto ser aplicados con carácter general, como el Derecho de Contratos de la Unión Europea; mientras que los principios UNIDROIT guardan entre sus objetivos ser un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en el mundo, e incluso pretenden servir como modelo de legislación interna de los países. Cabe destacar que Colombia, mediante la Ley 32 de 1992, aprobó el Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, aunque venía siendo partícipe desde 194056.

Las normas de los referidos instrumentos no son obligatorias; sin embargo, muestran el rumbo que está tomando el derecho privado en un mundo globalizado. Por ello, es importante tenerlos en cuenta al momento de analizar las nuevas tendencias en el derecho privado interno.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de agosto de 2011, con ponencia del magistrado William Namén Vargas, analizó la posibilidad de terminación unilateral de los contratos ante el incumplimiento de una de las partes. A continuación se citan algunos apartes de la sentencia, que muestran la posición de esa corte sobre este tipo de facultades unilaterales en la contratación entre particulares.

Por otra parte, en el tráfico jurídico contemporáneo contractual, son frecuentes las cláusulas resolutorias expresas o de terminación ipso jure sin requerir declaración judicial y por decisión unilateral de una parte. […]

Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y por tanto, terminan el contrato. Las más usuales conciernen al incumplimiento de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica. Sin embargo, la cláusula resolutoria también podrá referir a hipótesis diferentes al incumplimiento. […]

Empero, en las “cláusulas resolutorias expresas” y de terminación unilateral del contrato por motivos distintos al pacto comisorio calificado, cuyas causas también pueden ser diversas al incumplimiento, la ley o las partes, pueden prever la terminación ipso jure sin necesidad de declaración judicial ex ante. En esta eventualidad, la condición resolutoria expresa se pacta como un derecho para resolver o terminar el contrato por acto de parte interesada, autónomo, independiente y potestativo, porque podrá ejercerlo o abstenerse de hacerlo. […]

La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado a derecho, válido y lícito (cas. civ. sentencias de 31 de mayo de 1892, VII, 243; 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss.; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549) pero susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio.

La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato. No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque.

Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquel.

Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción.57

En la jurisprudencia del Consejo de Estado

El tratamiento que se le ha dado en la Sección Tercera del Consejo de Estado a la posibilidad de incluir facultades unilaterales de derecho privado, específicamente la terminación unilateral por incumplimiento, ha sido cambiante. Sin embargo, se identifica una tendencia de aceptar y abrir campo a ese tipo de poderes.

Como se verá a continuación, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha oscilado entre una posición que niega la posibilidad de que uno de los contratantes pueda poner fin de manera unilateral al acuerdo de voluntades frente al incumplimiento del co-contratante, y otra posición que lo acepta.

La posición que niega la procedencia de este tipo de terminación unilateral parte de señalar que, aunque tal prerrogativa no hace parte de ninguna de las denominadas cláusulas excepcionales58 ni de las potestades unilaterales59, representa una exorbitancia en contratos estatales regidos por el derecho privado por la forma en que se ejercen, esto es, mediante actos administrativos. Adicionalmente, esta posición sostiene que la terminación unilateral por incumplimiento vulneraría el principio de legalidad y rompería el principio de igualdad entre las partes que gobierna los contratos de derecho privado.

Es claro entonces, que el incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista no fue contemplado como causal de terminación unilateral por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 y en consecuencia no fue esa la facultad que ejerció la entidad, de la cual, por otra parte, como ya se advirtió, no era titular, por cuanto el régimen jurídico del contrato no era el del estatuto de contratación estatal.

Tal y como ya se estableció, el contrato celebrado por Telecom, debía regirse por las normas de derecho privado. En consecuencia, la entidad no podía incluir estas estipulaciones en las que se arrogó la facultad de terminación unilateral por incumplimiento del contrato, pues si en la Ley 80 de 1993 las facultades exorbitantes se encuentran limitadas a las contempladas en el artículo 14, de modo que para la terminación unilateral solo procedería en los términos de ley y no por razones de incumplimiento, con mayor razón en los contratos sometidos al derecho privado, en cuanto ninguna de las partes puede ejercer frente a la otra el poder de autotutela. […]

Al respecto se reitera que esas estipulaciones son ilegales, en la medida que atribuye a la entidad la potestad de expedir actos administrativos de terminación unilateral del contrato, cuando de un lado, solo la ley puede otorgar las competencias a las autoridades estatales que les permiten actuar de una determinada manera y de otro lado, tal como se explicó, se trata de un negocio jurídico de derecho privado, en virtud del cual esto no es posible, por cuanto el acto administrativo hace presumir su legalidad e invierte la carga de la prueba, lo que a su vez desequilibra la relación contractual y atenta contra el principio de igualdad de la partes que informa los contratos que se someten al régimen de derecho privado.60

Por otro lado, la tesis positiva parte de reconocer la existencia de unilateralidades en el derecho privado y su distinción con las cláusulas excepcionales de derecho público, tal como lo hace la siguiente sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Es importante observar que en el derecho privado se han desarrollado potestades unilaterales en la contratación, entre ellas la de decidir la terminación en forma unilateral e imponer la resolución del contrato, unas veces con apoyo en normas especiales del contrato y otras bajo la consideración de que el pacto de resolución unilateral no se encuentra prohibido. De esta manera, no es ajeno al derecho privado el acuerdo mediante el cual, bajo determinados supuestos, una parte se encuentra facultada para dar por terminado el contrato y hacer efectivas obligaciones que se desprenden de la situación de incumplimiento, sin necesidad de acudir a un Juez.

Sin embargo, reflexionando acerca de la comparación entre las potestades unilaterales en el derecho privado y las denominadas excepcionales o exorbitantes del derecho administrativo, la Sala observa que el criterio diferenciador de las potestades excepcionales propias de la Administración pública no se determina por aquello que estaría prohibido para un pacto entre particulares, ni en razón de las modalidades en que una obligación entre particulares puede entenderse incumplida a partir de la declaración de una parte, sin intervención del poder judicial.

Las cláusulas excepcionales que se regulan en el contrato estatal, presentan una diferencia sustancial con las potestades unilaterales de la contratación del derecho privado, por la naturaleza de los actos mediante los cuales se ejercen y los efectos que de ellos se derivan, según se detalla a continuación, –enfocando el asunto sobre el acto administrativo de caducidad del contrato que es materia del sub lite–:

5.1. La ley le reconoce a la Administración la potestad de imponer la caducidad del contrato mediante un acto administrativo, por lo tanto, con los efectos del mismo. En relación con este aspecto se hace notar que todo acto administrativo está amparado por la presunción de legalidad y la fuerza obligatoria de su contenido, lo cual se encontró consagrado –en la legislación vigente para la época de los actos que ahora se examinan–, a través de los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo.

Esa presunción de legalidad consiste en que el acto administrativo se entiende ajustado a derecho, por lo tanto, debe ser cumplido, puede ser impuesto y exigido frente a los administrados, con la fuerza que emana del acto de autoridad competente. En el mismo orden de ideas, la referida presunción impone que el acto administrativo solo puede ser invalidado previa la declaración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La diferencia con el acto derivado de la potestad unilateral de la contratación privada, estriba en que su ejercicio no da lugar a constituir un acto unilateral imponible con la fuerza de la Autoridad, toda vez que en el derecho privado la parte que lo expide no ejerce una función administrativa, se funda en el pacto contractual que proviene de la configuración de las partes y su legalidad puede ser discutida judicialmente, en orden a enervar la actividad unilateral de la otra parte, a diferencia de lo que sucede al amparo del acto administrativo expedido en desarrollo de una potestad con la fuerza imperativa derivada de la propia ley.61

Camino a reconocer abiertamente la posibilidad de pactar la terminación unilateral de un contrato estatal sujeto a normas de derecho privado, esta corporación se ha detenido a analizar la fundamentación de la terminación unilateral de un acuerdo de voluntades, como se puede observar en la siguiente cita:

La facultad contractual de terminación unilateral de un contrato es una estipulación reconocida y con eficacia en materia de derecho, por lo que su procedencia no solo resulta posible en asuntos de contratación administrativa o el ejercicio de facultades excepcionales por parte de una autoridad, sino que en cualquier negocio jurídico podrá preverse esta facultad.

En efecto, la autonomía privada de la voluntad permite que las partes puedan autorregular sus intereses, incluyendo las formas de terminación de sus vínculos, sin que por ello se concluya que existe un acto abusivo por alguna de ellas o que se esté desconociendo el equilibrio connatural de las partes, siempre que obren de buena fe al concluir sus relaciones.

Ciertamente el artículo 1602 del Código Civil prescribe que los contratos solo pueden invalidarse por causas legales o el mutuo acuerdo de las partes. En el mismo sentido, el artículo 1625 ibídem, prescribe que la extinción de las obligaciones debe darse por la convención de los interesados o por las diez causales allí consagradas. Sin embargo, tal enumeración resulta insuficiente, pues el mismo Código reconoce causales adicionales en otras disposiciones, como la declaración unilateral de terminación, como sucede con el desahucio, la cesación, la renuncia o la revocación, que se encuentran reconocidas en artículos tales como el 2009, 2011, 2056, 2189 y 2193. Otro tanto sucede con el desistimiento, que constituye una forma de terminación unilateral ante la insatisfacción de las expectativas del acreedor.62

Finalmente, con sentencia de Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha reconocido sin anfibología alguna que la terminación unilateral por incumplimiento es procedente en contratos estatales de regímenes exceptuados:

la Sala considera absolutamente viable que los contratantes, en el ejercicio de su autonomía negocial y en aras de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, establezcan cláusulas como la terminación unilateral del contrato, entre otras, para proveerlo de herramientas jurídicas que propendan por el bienestar negocial. […]

Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la Administración.

En síntesis, para la validez de las cláusulas de terminación unilateral del contrato por incumplimiento se requiere: 1) Que la cláusula se pacte expresamente. 2) Que la cláusula recaiga sobre una prestación principal y sustancial, en cuyo incumplimiento se imposibilita la ejecución del objeto contractual. 3) Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o arbitraria.63

Tanto la doctrina, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, así como el derecho comparado, sustentan la posibilidad o la existencia de facultades unilaterales con origen en el acuerdo de voluntades de las partes de un contrato de derecho privado. Esto, sumado a la posición del Consejo de Estado en la última sentencia reseñada, permite dar vía libre al pacto de unilateralidades de derecho privado, a través de la terminación unilateral por incumplimiento en contratos exceptuados del EGCAP y con un régimen jurídico de derecho privado. Con esto se abre el campo a la discusión sobre la forma como se ejercería esa prerrogativa y, eventualmente, sobre la posibilidad de inclusión, en contratos de regímenes exceptuados, de otras facultades unilaterales que se vengan desarrollando en el derecho privado.

La postura que se defiende es que, en efecto, las facultades unilaterales de derecho privado, como la terminación unilateral por incumplimiento, pueden ser pactadas en contratos estatales regulados por las normas civiles y comerciales. Se considera que en este tipo de casos no existe una vulneración al principio de legalidad, puesto que la norma que establece la excepción a la aplicación del EGCAP y le asigna un régimen jurídico de derecho privado le está facultando para todo aquello que sea posible en ese ámbito, por virtud de la autonomía de la voluntad, siempre que no vulnere el orden público, el principio de buena fe, los de la función administrativa, los de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades en incompatibilidades. Si la facultad unilateral es posible y lícita en el derecho privado, no habría impedimento para su pacto; por lo menos, la cláusula que la contenga no adolecería de nulidad.