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38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 15307. Apelación sentencia contractual (28 de septiembre de 2006). [C. P. Ramiro Saavedra Becerra].
39 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971.
40 “No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo tratándose de contratos celebrados entre particulares o que siendo celebrados por una entidad estatal [como lo son las universidades públicas], se encuentran sujetos al régimen de derecho privado por disposición especial, pues ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes contratantes cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato estatal no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato, pues dicha potestad solo se encuentra para la celebración de contratos estatales, tampoco puede proceder a declarar el incumplimiento del contrato, […] lo que sí puede es hacer efectivas las garantías constituidas a su favor para garantizar las obligaciones adquiridas con ocasión del respectivo negocio […]
Mediante la Cláusula Decima Segunda se convino que la Sociedad contratista computadores Ltda., constituiría las siguientes garantías a saber: I) De cumplimiento equivalente al 10 % del valor del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; II) De calidad equivalente al 30 % del valor total del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; III) De correcto funcionamiento equivalente al 50 % del valor total del contrato por el término de duración de la garantía ofrecida por el proveedor de los computadores objeto del contrato; y IV) De buen manejo del anticipo equivalente al 100 % del valor del anticipo por el término de duración del contrato y hasta 4 meses más (fl. 10, cdno. 1)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 33244. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de abril de 2015). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].
41 “Sin embargo, desde la perspectiva del derecho común que gobernó el referido contrato de suministro, razonando sobre las disposiciones del Código de Comercio, también aplicables al contrato de seguro otorgado para amparar el cumplimiento contractual, se llega a concluir que existió capacidad jurídica de la entidad beneficiaria para hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento, caso en el cual debía proceder por la vía de la reclamación. […]
Se estableció que no procedía la anulación de las resoluciones acusadas, toda vez que aunque epm no tenía tal competencia a la luz de la Ley 142 de 1994, por el régimen del contrato, sí le asistía capacidad jurídica según las reglas del derecho privado, para efectos de afirmar la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la garantía de cumplimiento, por la vía de la reclamación, que se adelantó en este caso”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 54688. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (5 de julio de 2018). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].
42 Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011.
43 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.
44 Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011.
45 Idem.
46 “Así pues, en los contratos del Estado que se rigen por las normas de derecho privado, y precisamente por esto, las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de este, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las consecuencias nocivas de ese incumplimiento, o incluso sancionarlo.
Con otras palabras, resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contrario al orden público”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 57394. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (19 de julio de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].
47 “Según se observa, ni en esta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.
No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 14579. Acción contractual (20 de octubre de 2005). [C. P. Germán Rodríguez Villamizar].
48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17859. Acción de controversias contractuales (18 de abril de 2013). [C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera].
49 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.
50 “Artículo 31. […] Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”. Congreso de Colombia. Ley 142 de 1994.
51 “Cabe reiterar que la actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente ‘utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública’.
Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de la potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes.
Con todo, concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan.
En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 50890. Medio de control de controversias contractuales (Ley 1437 de 2011); apelación sentencia (8 de marzo de 2017). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].
52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 41783. Acción de controversias contractuales (24 de agosto de 2016). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E)].
53 Congreso de Colombia. Ley 84 de 1873. (26 de mayo de 1873). Código Civil de los Estados Unidos de Colombia. Diario Oficial n.º 2867. Bogotá.
54 “Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1° Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;
2° Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3° Se celebren con abuso o desviación de poder;
4° Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5° Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.
55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 18929. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (23 de febrero de 2012). [C. P. Hernán Andrade Rincón].
56 “Artículo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.
57 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 56562. Acción de controversias contractuales; sentencia (20 de febrero de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].
58 Congreso de Colombia. Ley 1437 de 2011.
SEBASTIÁN MORILLO CARRILLO*
II. EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES UNILATERALES EN LOS REGÍMENES EXCEPTUADOS
Introducción
En Colombia no existe un único régimen de contratación pública. La Corte Constitucional1 sostuvo en su momento que el mandato contenido en el artículo 150 de la Constitución Política2 no obligaba al legislador a expedir un estatuto único de contratación, sino un estatuto de carácter general que contuviera reglas y principios que orientaran la actividad contractual del Estado. Asimismo, consideró que la Ley 80 de 1993 tenía naturaleza de ley ordinaria y no de ley estatutaria, pese a la denominación de Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que se le dio.
Lo anterior permite que, al lado de la Ley 80 de 1993, existan regímenes especiales que excluyen o moderan la aplicación de las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante EGCAP), los cuales se gobiernan por el derecho privado o por normas especiales. No obstante, sin importar el régimen jurídico aplicable, el contrato tendrá el carácter de estatal siempre que en este participe una entidad estatal de las mencionadas en ese Estatuto3.
Así, los contratos estatales se pueden dividir en dos grupos: a) los que se someten al EGCAP y b) aquellos a los cuales se les aplica un régimen jurídico diferente, que generalmente suele ser el derecho privado4. A pesar de ello, debe entenderse que no se trata de categorías puras y que en uno y otro opera una mixtura entre derecho privado y derecho público.
Para aquellos contratos sometidos al EGCAP, el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 señala que se “regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”5. Esto ha sido interpretado como la especial aplicación de las normas de derecho administrativo en un contrato que comparte una naturaleza pública y privada, en el que la autonomía de la voluntad existe, pero se ve subordinada al interés general6.
Por otra parte, en los regímenes exceptuados se aplican con preponderancia las normas civiles y comerciales, especialmente en lo referente al contenido obligacional; pero la aplicación del derecho privado no es absoluta. Las entidades que se encuentran excluidas de la Ley 80 de 1993 deben aplicar, de manera complementaria, los principios de la función administrativa, los de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Así se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad, pero se le sigue subordinando al interés general.
Este deber de incluir un contenido mínimo de derecho público en los regímenes exceptuados está previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007:
Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.7
Con todo, la simbiosis entre derecho público y derecho privado no solamente se limita a lo indicado en la mencionada disposición, ya que existen eventos en los que las normas del régimen exceptuado necesariamente remiten al contenido de la Ley 80 de 1993 para su aplicación preferente. Tal es el caso de aquellos regímenes que permiten la inclusión de cláusulas excepcionales, pero para su ejercicio se hace necesario acudir a lo regulado en el EGCAP8.
El ejercicio de cláusulas excepcionales en los regímenes exceptuados constituye uno de los múltiples escenarios en los que la mixtura del contrato estatal genera importantes tensiones que resultan transversales al estudio de la contratación pública en Colombia. De ahí surge la propuesta de este escrito.
A partir del estudio jurisprudencial, especialmente de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, se abordará el tema del ejercicio de las cláusulas excepcionales y las demás potestades unilaterales de derecho público en aquellos contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993. Se planteará un cambio en la denominación y en el tratamiento diferenciado que se les ha venido dando a estas prerrogativas de derecho público. Adicionalmente, se hace una aproximación al tema de las facultades unilaterales en el derecho privado y su posible inclusión en los contratos de regímenes exceptuados. Por último, se hará una reflexión sobre la naturaleza de los actos mediante los cuales las entidades estatales podrían hacer ejercicio de facultades unilaterales, tanto de derecho público como de derecho privado, en el marco de un contrato exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración pública.
Las cláusulas excepcionales en los regímenes exceptuados
Los regímenes exceptuados pueden ser clasificados de diversas formas: a) dado su origen legal o constitucional; b) dependiendo de si lo que exceptúan son sectores, entidades o contratos; c) teniendo en cuenta el fundamento de su excepción, entre otros. Por ejemplo, el profesor Jojoa Bolaños clasifica las excepciones al EGCAP en tres:
I) las que privilegian la competencia; II) las que otorgan una flexibilización del régimen jurídico, a pesar de que involucran el desarrollo de funciones administrativas y III) las que regulan una materia de manera especial, pero sin excluir la aplicación de la Ley 80 de 1993.9
Sin perjuicio de lo anterior, para efectos de este escrito y con el propósito de analizar el ejercicio de cláusulas excepcionales en contratos estatales que no se regulan por el EGCAP, se considera posible clasificarlos de la siguiente manera: 1) los que admiten la aplicación de cláusulas exorbitantes, 2) los que no contemplan la aplicación de cláusulas exorbitantes y 3) aquellos que están gobernados por normas especiales.
1. Se ubican en el primer grupo, por ejemplo, el régimen de los servicios públicos domiciliarios y el de las empresas sociales del Estado. Para las empresas de servicios públicos domiciliarios, la posibilidad de incluir unilateralidades de derecho público está consagrada en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que “las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa […], que se incluyan en los demás10; mientras que para las empresas sociales del Estado dicha posibilidad se encuentra contenida en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que en materia contractual se regirán “por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la Administración pública”11.
Los anteriores casos aluden a dos posibilidades: la primera, que la facultad para la inclusión de cláusulas exorbitantes sea simple, es decir, que meramente se consagre la posibilidad de su inclusión (tal es el caso de las empresas sociales del Estado); y la segunda, que la inclusión de estas cláusulas exorbitantes sea compuesta, esto es, que esté sometida a un procedimiento o a una autorización previa para que sea posible su ejercicio (como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, el sector eléctrico, entre otros).
Sobre las condiciones en las que se ejercen las facultades exorbitantes en el primer evento –con fórmula simple–, el Consejo de Estado ha mantenido la siguiente postura:
Por lo tanto, pese a su naturaleza de entidad pública, en cuanto a la actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado, la Ley 100 de 1993 de manera expresa estableció que se regirían por el derecho privado, otorgándoles la facultad discrecional de utilizar cláusulas excepcionales, caso en el cual en cuanto a su ejercicio –exclusivamente– se regulan por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. 12 (Cursivas mías)
En el mismo sentido, ha afirmado
[…] que la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado incluyan en sus contratos cláusulas excepcionales, hace abstracción sobre la distinción de los tipos de contratos, pero en todo requieren pacto expreso, porque no se entienden incluidas cuando no se incorporan.13
En otras palabras, cuando la facultad para incluir cláusulas exorbitantes en sus contratos tiene una fórmula simple, estas se podrán incorporar en cualquier contrato, siempre mediante pacto expreso; pero se deberán regir por lo dispuesto en el EGCAP en lo referente al contenido y al procedimiento para su ejecución.
En cuanto al ejercicio de cláusulas exorbitantes cuando la facultad tiene una fórmula compuesta, el Consejo de Estado ha sostenido que se debe acatar el procedimiento establecido o contar con la autorización necesaria, pues si se pretende ejercer una cláusula exorbitante sin el lleno de estos requisitos, dicha cláusula será nula. En lo siguiente, se toma el ejemplo de las empresas de servicios públicos domiciliarios:
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos domiciliarios la legalidad de las cláusulas exorbitantes requiere del acto previo de la Comisión de Regulación con base en el cual se dispone o autoriza la inclusión de dichas facultades excepcionales en determinados tipos de contratos, de manera general o especial.
[…] en materia de las potestades excepcionales de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de los celebrados por entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, no se identifican dos órbitas separadas, por el contrario, prima en ambos casos el sustrato normativo común de la Ley 80 de 1993 el cual define los requisitos para el ejercicio de la potestad excepcional y los efectos de la sanción, al paso que la regulación de servicios públicos domiciliarios tiene el rol específico de acotar los tipos de contratos y los supuestos en que es imperativa la inclusión de las cláusulas y aquellos en los que es permitido a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios incorporar en sus contratos las cláusulas excepcionales. 14 (Cursivas mías)
En caso de que se pacten cláusulas exorbitantes sin contar con la autorización de la ley o del ente competente, estas adolecerán de ilegalidad. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado:
En este orden de ideas, y bajo el entendido [de] que los contratos celebrados por las entidades estatales para la gestión de actividades inherentes, necesarias o relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios se rigen generalmente por las normas del derecho privado, la inclusión, incorporación o aplicación de cláusulas exorbitantes o excepcionales que no estén dentro de las consagradas previamente por la ley y autorizadas por la Comisión de Regulación competente [Comisión de Regulación de la Energía (CREG)], constituirá un vicio de ilegalidad, debido a que se violan normas imperativas y de orden público del régimen de derecho privado cuya aplicación es preponderante para este tipo de contratos de gestión, como al que se hace referencia en el caso en concreto. 15 (Cursivas mías)
De lo anterior pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1) en los casos en que la facultad de inclusión de cláusulas exorbitantes tenga una fórmula simple, estas tendrán que pactarse expresamente y podrán incluirse en tipologías de contratos distintas a las contempladas en la Ley 80 de 1993, pero se regirán por el EGCAP en lo referente a su contenido, procedimiento y ejecución; 2) en los casos en los que la prerrogativa excepcional tenga una fórmula compuesta, se deberá estar más apegado a la forma, el alcance y los requisitos que impone la norma que permite su ejercicio.
Sin perjuicio de lo anterior, se entiende que la extralimitación en el ejercicio de estas potestades –el intento de aplicarlas más allá del ámbito que puede cobijar la autorización legal– deviene en una nulidad por ilegalidad.
2. En el segundo grupo se ubican aquellos regímenes en cuya normativa no se encuentra ninguna disposición que los faculte para el ejercicio de cláusulas excepcionales. Además, se encuentra el caso de las universidades públicas, los contratos de ciencia y tecnología, entre otros.
Según la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la inclusión o el pacto de cualquier cláusula excepcional está vedada para este tipo de regímenes. Lo anterior, por cuanto esa corporación ha considerado que las cláusulas exorbitantes o excepcionales son prerrogativas de los contratos regidos por el EGCAP, y que su inclusión sin autorización legal en los regímenes exceptuados significa una afectación a la igualdad de las partes y una vulneración al principio de legalidad, contenido en el artículo 121 de la Constitución Política.
La siguiente cita jurisprudencial se enmarca en esa postura:
[…] Y es por eso que se les denomina facultades excepcionales al derecho común, pues su ejercicio no resulta viable en tratándose de contratos celebrados entre particulares o en contratos que se sujetan al régimen especial previsto en el derecho privado, ya que su misma naturaleza y finalidad así lo determina. […]
Así, atendiendo a la naturaleza y finalidad particular de la caducidad [administrativa], es claro que su ejercicio resulta improcedente en los contratos celebrados entre particulares y también en aquellos que siendo celebrados por una entidad estatal [como lo son las universidades públicas] se rigen por las normas de derecho privado, pues es una facultad propia de la Administración, que fue prevista por la ley para que pudiera ser ejercida por esta y únicamente tratándose de contratos estatales en desarrollo de los cuales se busca procurar el cumplimiento de finalidades estatales.
Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que en un contrato celebrado por una Universidad [pública] se conviene […] una cláusula de caducidad, a la luz de las disposiciones previstas en el derecho privado, la referida estipulación se encontrará viciada de nulidad absoluta. 16 (Cursivas mías)
En cuanto a la vulneración del principio de legalidad que se deriva del ejercicio de cláusulas excepcionales sin autorización legal, esa Corporación ha considerado lo siguiente:
Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la Administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del Poder Público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la Administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo. […]
Y al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la normatividad aplicable al contrato celebrado por las partes [derecho privado] y que ya fue objeto de análisis en otro capítulo, surge de manera evidente el hecho de que el Gerente de la Industria Licorera de Caldas, empresa industrial y comercial de este Departamento, no tenía competencia para incluir en el negocio jurídico de venta y distribución de licores que suscribió con la sociedad D’Costa S. A. en 1987, la cláusula de caducidad del contrato, tal y como lo hizo; dado que las normas sobre competencia son de orden público y la entidad demandada las quebrantó con dicha cláusula, esta estipulación contiene un objeto ilícito, que la vicia de nulidad absoluta y autoriza por lo tanto al juez del contrato, toda vez que se hallan presentes en el proceso las partes del mismo, para declararla oficiosamente, como en efecto lo hará la Sala […]17 (Cursivas mías)
3. El tercer grupo corresponde aquellos regímenes para los que el ejercicio de facultades exorbitantes está regulado por disposiciones especiales. En este tipo de casos solo se podrán pactar las cláusulas excepcionales en los eventos contemplados en la ley, en los contratos que esta regule, y su ejercicio estará supeditado al procedimiento especial que se establezca. Así, por ejemplo, la Ley 685 de 2001, en sus artículos 51, 112 y 113, regula las cláusulas excepcionales que le son aplicables al contrato de concesión minera, estableciendo una prohibición de terminación, interpretación y modificación unilaterales, pero permitiendo el pacto de las cláusulas de caducidad y de reversión, señalándoles un procedimiento especial18.
Esta primera clasificación propuesta gira en torno al concepto de cláusula exorbitante o excepcional y la posibilidad de su ejercicio en los regímenes exceptuados. No obstante, las cláusulas excepcionales no son las únicas facultades unilaterales que está en el EGCAP. En este también tienen lugar aquellas a las que la doctrina ha tenido a bien denominar potestades unilaterales. Frente a estas prerrogativas, resulta igualmente válido preguntarse si su ejercicio está permitido o no en los regímenes exceptuados.
