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Adición, prórroga, cesión, subcontratación
En relación con estas figuras, respecto de las entidades a las cuales no se aplica la Ley 80 de 1993, no se tienen las limitaciones propias de los contratos regidos por el EGC. Sin embargo, bien podría incluirlas el reglamento, en general, y podría acordarlas en cada contrato, en particular, con respeto por los principios de la función administrativa y de la función fiscal.
Vale la pena precisar que la cesión es la regla general en materia comercial. Si se quiere limitar, habría que decirlo expresamente, como sugiere el artículo 887 del Código de Comercio:
Artículo 887. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.39
Garantías
La llamada Garantía Única de Cumplimiento es propia de los contratos estatales, con las exigencias y consecuencias propias del EGC. Esto no obsta para que, en desarrollo de la autonomía de la voluntad y siempre que no se vulnere el ordenamiento jurídico, las entidades excluidas de este régimen general acuerden con sus garantes extender tales amparos40. En ese caso, lo deben dejar consignado expresamente; de no ser así, tales características y beneficios, como la no expiración por falta de pago, no les resultarían aplicables, toda vez que en esta materia se aplica el Código de Comercio.
Se advierte que las entidades excluidas de la aplicación del EGC tampoco cuentan con normas que les permitan declarar los siniestros a través de actos administrativos, en los términos previstos por la Ley 1150 de 2007. En el evento de declararlos, su alcance no iría más allá de una reclamación41, excepto en aquellos contratos en los cuales se declare la caducidad por autorización legal, cuyos actos serán constitutivos del siniestro de incumplimiento.
Interventoría y supervisión
El artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 dice, sobre la responsabilidad de los interventores,
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.42
El artículo 53 de la Ley 80 de 1993, que fue derogado por el artículo anteriormente citado, decía sobre el mismo tema:
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrados por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables […] y que causen daño o perjuicio a las entidades derivadas de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría o asesoría […].43
Respecto de la exigencia de que los contratos de las entidades de régimen exceptuado del EGC cuenten obligatoriamente con interventor o supervisor, si se examina el alcance de los artículos 82 y siguientes de la Ley 1474 de 2011, parece enmarcarse más en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, dado que el artículo 82 de la primera modifica el artículo 53 de la segunda.
En el artículo 83 de la Ley 1474 se alude a las entidades estatales, denominación a la que se acude en la Ley 80:
Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.44
No obstante, también podría admitirse la lectura de que el mencionado artículo 82 se dirige a las entidades públicas, en tanto no existe una mención expresa, y cabría concluir que las entidades de régimen exceptuado podrían contemplar este asunto en sus reglamentos o en cada contrato en particular, en desarrollo de los principios de la función administrativa y de la función fiscal a los cuales alude el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
Multas, cláusula penal y declaratoria de incumplimiento
En cuanto a la posibilidad de pactar multas o cláusulas penales pecuniarias en los contratos de régimen exceptuado, indudablemente estos pueden contener estas estipulaciones; pero en cuanto a la forma de imponerlas, es necesario precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 únicamente mencionó esta posibilidad para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación:
Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.45
Por lo tanto, a partir de este artículo no se encuentra prevista tal potestad.
Respecto de la forma de imponerlas, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido unánime y, si bien se ha admitido esta posibilidad en desarrollo de la autonomía de la voluntad46, la postura mayoritaria ha sido que esta facultad debe estar expresamente contemplada en la ley47.
Valga advertir que, aunque la potestad para imponer multas y declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria se hubiere contemplado en el contrato, no se ve claro que dicho pacto conduzca a facultar a las entidades para imponer y cobrar tales valores mediante actos administrativos, salvo que ello opere a través de la compensación, pues, de lo contrario, deberá acudirse al juez del contrato para ello.
Cláusulas exorbitantes
Se asume en este escrito el alcance dado por la jurisprudencia a las llamadas cláusulas exorbitantes48, es decir, aquellas previstas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993:
Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […]
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.49
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido unánime en sostener que tales cláusulas tienen un origen legal y, en esa medida, solamente tendrán cabida en aquellos casos en los cuales la ley permita su inclusión, como en los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, comercialización de energía y salud, entre otros; no es posible incluirlas vía reglamento.
En el caso de los servicios públicos domiciliarios, únicamente es posible su inclusión y ejercicio cuando las comisiones de regulación así lo autoricen o dispongan50, y podrían hacerlo respecto de cualquier contrato.
En este punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido generando una discusión interesante respecto de la inclusión de cláusulas excepcionales en los contratos mediante acuerdo de voluntad51.
Así las cosas, la estipulación de cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento son absolutamente viables, a partir de la autonomía de las partes para estructurar el contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique la prestación esencial cuyo incumplimiento priva sustancialmente al contrato de la debida ejecución del objeto pactado.
Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la administración.
En síntesis, para la validez de las cláusulas de terminación unilateral del contrato por incumplimiento se requiere: 1. Que la cláusula se pacte expresamente. 2. Que la cláusula recaiga sobre una prestación principal y sustancial, en cuyo incumplimiento se imposibilita la ejecución del objeto contractual. 3. Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o arbitraria.52
Sobre el particular valga advertir que, en los términos de los artículos 14 y siguientes de la Ley 80, tales potestades son reservadas a la ley; máxime si se tiene en cuenta que se ha hecho expresa remisión a estos artículos en los casos permitidos respecto de entidades de régimen exceptuado.
En relación con la potestad de terminación unilateral de los contratos, ha de admitirse que el Código Civil permite su pacto y ocurrencia en eventos diferentes a los contemplados en la Ley 80 de 1993:
Art. 1882. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. […]
Artículo 1983. Desistimiento del contrato por incumplimiento en la entrega. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se ha puesto en la imposibilidad de entregar la cosa, el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de perjuicios.
Habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe que podía arrendar la cosa; salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
Artículo 1984. Mora en la entrega. Si el arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicio.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito. […]
Artículo 2185. Desistimiento por incumplimiento del mandante. El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo.53
Por tanto, su origen también es legal.
Para eventos de terminación unilateral diferentes a los consagrados en el ordenamiento legal, si bien podría pactarse en desarrollo de la autonomía de la voluntad, no se ve claro que tales facultades puedan hacerse efectivas sin que intervenga un juez, pues no podría predicarse de tales decisiones fuerza ejecutiva y ejecutoria en virtud del pacto.
Causales de nulidad del contrato
Cuando se trata de regímenes exceptuados, las causales no son las contenidas en el artículo 4454 de la Ley 80, sino las de los Códigos Civil y de Comercio55.
En el caso de las inhabilidades y las incompatibilidades, la causal de nulidad sería por violación de la ley, en cuyo evento se trataría de un objeto ilícito y no de la especial prevista en el mencionado artículo 44. Adicionalmente, en esos casos no cabría la terminación unilateral a la cual alude el artículo 45 de la ley.
En el evento de que un contrato de régimen exceptuado se hubiere celebrado con violación de alguna de las causales legales de inhabilidad o incompatibilidad, la entidad deberá acudir al juez del contrato y pedir la suspensión de este como medida cautelar, pues la entidad, según lo expresado, no estaría legalmente facultada para darlo por terminado de forma anticipada.
Es de anotar que, respecto de los procedimientos de selección de entidades de régimen exceptuado del EGC, en estricto sentido y bajo un criterio de interpretación exégeta, esto solo aplicará en relación con la licitación en aquellos eventos en los cuales el reglamento prevea este procedimiento de selección; no en todos los casos. Lo anterior, porque la Ley 80 nada dice frente a los demás procedimientos de selección.
También se precisa que las restituciones mutuas no serían las previstas en el artículo 4856 de la Ley 80 de 1993, sino las del derecho común.
Liquidación del contrato
Como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre las partes del contrato se puede acordar la liquidación bilateral como un ajuste conjunto de las cuentas finales o balance del contrato.
Sin embargo, no resulta claro que a través del contrato o vía reglamento se pueda facultar a la entidad para liquidar unilateralmente, porque esta potestad debe venir de la ley57; máxime si se tiene en cuenta que la liquidación unilateral presta mérito ejecutivo, según lo previsto en la Ley 1437 de 2011:
Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos: […]
3). Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.58
A modo de conclusión
Como puede observarse a lo largo de este texto, son más las preguntas que las respuestas sobre estos asuntos. Si bien en este escrito se ha intentado una simple aproximación a estos, ello no es más que una provocación temática para efectos académicos y un llamado para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los aborde con fines de unificación jurisprudencial, que brinde criterios orientadores para las entidades públicas a las cuales no se aplica el EGC.
Referencias
Referencias bibliográficas
Benavides, José Luis. El contrato estatal, entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.
Legislación
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Congreso de Colombia. Ley 142 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 41 433. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0142_1994.html
Congreso de Colombia. Ley 143 de 1994. (11 de julio de 1994). Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. Diario Oficial n.º 41 434 (12 de julio de 1994). Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0143_1994.html
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Congreso de Colombia. Ley 1118 de 2006. (27 de diciembre de 2006). Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n.º 46 494. Bogotá. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1118_2006.html
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