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PREVENCIÓN

Aunque el título de este libro hace mención a dos sistemas arbitrales, el interno y el comercial internacional, es importante aclarar que ambas manifestaciones se ocupan de una misma realidad jurídica que se desarrolla en Chile.

No se aborda en este libro el examen de los sistemas sectoriales de arbitraje. El propósito trazado en esta ocasión ha sido dar una visión de conjunto al sistema general de arbitraje vigente en nuestro ordenamiento, sin perjuicio de las referencias a las manifestaciones particulares que entroncan con este “derecho común arbitral chileno”.

PRINCIPALES ABREVIATURAS

AHDE	Anuario de Historia del Derecho Español
CAM	Centro de Arbitrajes y Mediación Cámara de Comercio de Santiago
CC	Código Civil
CCI	Cámara de Comercio Internacional
C. de Ap.	Ilustrísima Corte de Apelaciones
CPC	Código de Procedimiento Civil
CPR	Constitución Política de la República
COT	Código Orgánico de Tribunales
CS	Excelentísima Corte Suprema
DFL	Decreto con Fuerza de Ley
DL	Decreto Ley
D.O.	Diario Oficial
DS	Decreto Supremo
F. del M.	Fallos del Mes
G. de los T.	Gaceta de los Tribunales
GJ	Gaceta Jurídica
LACI	Ley No. 19.971 Sobre Arbitraje Comercial Internacional
LSA	Ley de Sociedades Anónimas 18.046
RChD	Revista Chilena de Derecho
RDJ	Revista de Derecho y Jurisprudencia

CAPÍTULO I
EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. INTRODUCCIÓN

El arbitraje es uno de los mecanismos de solución de conflictos con mayor raigambre en el campo jurídico. Su relevancia se hace indiscutida si se considera que la formación del derecho privado ha estado encomendada, durante siglos, a las soluciones heterocompositivas privadas. Solo en una época tardía, con la aparición del Estado moderno, ha ido surgiendo una visión predominantemente estatal de la justicia¹.

En el plano filosófico la razón de ser del arbitraje encuentra sus bases en el mismo Platón. A la hora de responder el filósofo ateniense sobre cuál es el mejor de los jueces en la solución de los conflictos entre privados, afirmaba “(…) sea el tribunal más autorizado aquel que en cada caso se hayan nombrado los litigantes para sí mismos eligiendo personas en común (…)”².

La extensión del arbitraje ha estado condicionada históricamente por el alcance que se atribuya al concepto de jurisdicción. En este tema ha surgido un debate perenne acerca de si el ejercicio de la actividad decisoria de los árbitros constituye una actividad jurisdiccional o contractual.

Por su parte, para la doctrina que califica al arbitraje como una manifestación jurisdiccional, se discute si tal función es pública o si, por el contrario, es una manifestación de una jurisdicción privada encargada a un tercero, a la que el Estado le presta graciosamente reconocimiento.

Las dudas acerca de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje se ven justificadas por la advertencia de Calamandrei, cuando afirmaba que “del concepto de jurisdicción no se puede dar una definición absoluta, válida para todos los tiempos y para todos los pueblos. No sólo las formas externas, a través de las cuales se desarrolla la administración de justicia, sino también los métodos lógicos del juicio, tienen un valor contingente, que no puede ser determinado sino en relación a cierto momento histórico…”³.

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO JUSTIFICACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL

El elemento más relevante del arbitraje es el valor que se reconoce a la autonomía de la voluntad, como quicio de todo el sistema arbitral (pacta sunt servanda)⁴. A través de una convención, las partes deciden sustraer el conocimiento de un litigio presente o futuro de la jurisdicción del Estado, sustituyendo la intervención de un órgano jurisdiccional público por otro privado. De un modo excepcional, en el denominado arbitraje forzoso se prescinde de la voluntad de las partes, al imponer el Estado este método de solución de conflictos.

Dentro de las múltiples razones que avalan la opción por el arbitraje, tradicionalmente se apuntan:

a. La flexibilidad y rapidez, frente a la lentitud que presenta la justicia estatal; el arbitraje posee una capacidad intrínseca para ser organizado con el objetivo de dar una respuesta rápida a los conflictos jurídicos, satisfaciendo de ese modo las necesidades del tráfico civil o comercial.

b. La mayor inmediación que se alcanza entre las partes y el tercero llamado a resolver el conflicto;

c. La posibilidad de designar como árbitros a personas que cuentan con una mayor experiencia o conocimiento, especialmente en materias de alta complejidad técnica;

d. Una mayor confidencialidad, discreción y reserva en el debate, evitando que los conflictos adquieran una connotación pública que puede afectar los intereses de las partes.

e. La existencia de un plazo de caducidad para el pronunciamiento de la sentencia arbitral, que garantiza de manera cierta el derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

A esas razones se deben agregar otras consideraciones que alientan la utilización del denominado arbitraje institucional, que serán desarrolladas más adelante.

3. TIPOS DE ARBITRAJE

En el ámbito del derecho privado, el arbitraje tiene varias manifestaciones que es posible sintetizar de la siguiente forma:

a. Según su organización: arbitraje ad hoc y arbitraje institucional; arbitraje formal o arbitraje informal o irritual; arbitraje de parte; arbitraje multi- partito.

b. Según la materia: arbitraje voluntario, arbitraje forzoso y arbitraje prohibido.

c. Según su ámbito de aplicación: arbitraje interno, arbitraje comercial internacional o arbitraje internacional.

d. Según las facultades de actuación y decisión del árbitro: arbitraje de derecho, arbitraje de equidad y arbitraje mixto.

e. Según la naturaleza jurídica sobre la que versa el conflicto: arbitraje civil o comercial; de derecho marítimo, de nombres de dominio de Internet, de sociedades, de liquidación de comunidades, de seguros, arbitraje concursal, en concesiones de obras públicas, en arrendamiento de predios rústicos, en materias de derecho eléctrico, en materia de contrato de leasing, de inversión, de consumo, entre otras tantas manifestaciones.

Como se puede apreciar en el esquema anterior, el arbitraje ha ido adquiriendo un gran nivel de desarrollo y especialización, demostrando su inagotable vitalidad. A tanto ha llegado la extensión del arbitraje que el mismo Estado ha tenido que admitir ser juzgado en esta instancia privada, cuando tiene la calidad de parte contratante en ciertos actos jurídicos.

Por último, cada uno de estos criterios de clasificación en la práctica se combina con otros, dando vida a una diversidad de arbitrajes cuyas características esenciales se irán desarrollando en los siguientes capítulos.

4. DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

Entre los árbitros y los jueces pertenecientes al órgano jurisdiccional del Estado se constatan varias diferencias, siendo las más sustanciales las siguientes:

1^a. El ejercicio de la jurisdicción estatal reconoce a todos los justiciables el derecho al juez natural determinado por la ley. El artículo 19 N° 3 inc. 4° de la CPR establece que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.

En el caso de la justicia estatal, la determinación del derecho al juez natural está entregada a la aplicación de las denominadas normas de competencia. Mediante la combinación de cuatro factores (fuero, materia, cuantía y territorio)⁵, se asigna para cada caso concreto el juez o tribunal que debe conocer del conflicto entre partes.

El mecanismo anterior no se aplica al arbitraje, atendido que en esta instancia es la voluntad de las partes la que determina la forma, el tiempo y los límites de actuación del tribunal arbitral, salvo que se trate de un arbitraje forzoso, caso en el cual la jurisdicción del tribunal arbitral emana directamente de la ley.

2^a. Los tribunales del Estado son permanentes; en cambio, los árbitros conforman un órgano accidental. Esta última característica determina que todo arbitraje esté sujeto indefectiblemente a un plazo. La permanencia de la función jurisdiccional estatal, en cambio, está asegurada a través de la existencia de un cuerpo permanente de jueces, cuya participación en la resolución de los conflictos es un deber del Estado conforme se desprende de los artículos 76 de la CPR, y 1° y 5° del COT⁶.

3^a. Los árbitros carecen de imperio, y no pueden hacer uso directo de la fuerza para ejecutar las resoluciones que exijan procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas (art. 635 CPC)⁷. La carencia de este elemento no significa que lo resuelto por un árbitro no tenga valor o quede en el plano meramente consultivo. En nuestro derecho, el arbitraje es una de las formas de producción del derecho privado, cuya respuesta es asimilada a la que proviene de la justicia estatal. La función del árbitro es la de un juez privado que resuelve conflictos con eficacia de cosa juzgada; su sentencia, además, tiene el valor de un título ejecutivo, sin necesidad de tener que pasar por una gestión de reconocimiento u homologación judicial, salvo ciertas excepciones vinculadas con la protección de los incapaces (v. gr. arts. 400 y 1342 del CC).

4^a. Los árbitros no son funcionarios públicos, como lo son los jueces. Esta diferencia implica que a los primeros no les sean aplicables una serie de reglas previstas para la carrera judicial. Asimismo, esta realidad determina que los temas de costo de acceso a la justicia, de responsabilidad, de inhabilitación por falta de independencia e imparcialidad, de sustitución, y hasta el control de las decisiones adquieran una dimensión diversa, acorde con la naturaleza del arbitraje, conforme se explicará.

En relación con los costos, la Corte Suprema ha declarado que todas las partes de un juicio arbitral adeudan honorarios al árbitro como quiera que se trata de una función naturalmente remunerada, realizada en beneficio de aquellas⁸.

5. EL ARBITRAJE INTERNO Y EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
5.1. ELEMENTOS DE DIFERENCIACIÓN

Según su ámbito de aplicación, se puede distinguir entre arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional⁹.

El arbitraje interno es el mecanismo de solución concebido para resolver conflictos sobrevenidos en las relaciones jurídico-privadas, en las que todos los elementos del litigio se vinculan con el ordenamiento nacional. El arbitraje comercial internacional, en cambio, surge en casos de conflictos que tienen elementos de conexión que lo sustraen de la esfera de actuación del arbitraje interno; según pronto se explicará, la internacionalidad del arbitraje, por regla general, se origina respecto de situaciones que no se vinculan en su totalidad a un único derecho nacional o al menos uno de sus elementos es considerado como no nacional¹⁰.

El arbitraje comercial internacional ha surgido principalmente por las necesidades del comercio internacional, que demanda un mecanismo de solución para los conflictos que superan los límites naturales de un determinado Estado. Su desarrollo ha sido una constante en las últimas décadas, especialmente después de concluida la Segunda Guerra Mundial. Un rol protagónico en este tema ha desempeñado la Organización de Naciones Unidas (ONU), a través del trabajo sistemático de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), conocida por su sigla en inglés “UNCITRAL”¹¹. Conocido es el interés de dicho organismo por obtener en los diversos países la aceptación de la denominada Ley Modelo de arbitraje comercial internacional, aprobada el 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General de la ONU (Ley Modelo UNCITRAL). Refuerza lo anterior la Resolución 40/72 de la ONU, al declarar que se “reconoce el valor del arbitraje como un mecanismo de resolver disputas en las relaciones comerciales internacionales”¹².

Aunque el arbitraje interno y el comercial internacional tienen el mismo fin, que es dirimir controversias entre partes, existen diferencias que provienen del ámbito de aplicación y de ciertos elementos que le dan su razón de ser al arbitraje comercial internacional, especialmente en la posibilidad de aplicar un derecho de fondo distinto al del país donde se sigue el arbitraje, la admisión de extranjeros como árbitros y la existencia de un sistema de ejecución del laudo amparado por convenciones internacionales que facilitan su cumplimiento en distintos lugares, entre otros aspectos.

El régimen general de nuestro arbitraje interno proviene de la Lei de Organización de los Tribunales de 1875, que en esta materia siguió las directrices del derecho castellano, principalmente lo establecido en el Título 4° de la Partida Tercera. A lo anterior se sumó lo dispuesto en el Título IX del Libro III del CPC, promulgado el 28 de agosto de 1902, relativo al “Juicio Arbitral”. Nuestra normativa procesal civil, surgida en la codificación decimonónica, solo se preocupó de reglamentar en el COT y el CPC el arbitraje interno.

El arbitraje comercial internacional, en cambio, tiene como hito la promulgación de la Ley N° 19.971, Sobre Arbitraje Comercial Internacional, publicada en el D.O. de fecha 29 de septiembre de 2004 (en adelante, la LACI). Con la entrada en vigencia de esa normativa se introdujeron reglas para dar un tratamiento sistemático al arbitraje comercial internacional cuya consolidación jurisprudencial y práctica ha sido relevante¹³.

Conforme a la historia fidedigna de su establecimiento, para la redacción de la LACI se siguieron fundamentalmente cuatro cuerpos legales: la Ley Modelo UNCITRAL, sobre arbitraje comercial internacional¹⁴; la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, del 10 de junio de 1958, conocida como Convención de Nueva York (promulgada mediante DS N° 664, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 30 de octubre de 1975)¹⁵; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o “Convención de Panamá”, del 30 de enero de 1975 (promulgada mediante DS N° 364, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 12 de julio de 1976)¹⁶; y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (CIADI), adoptado en Washington, el 18 de junio de 1965 (promulgado mediante DS N° 1304, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 9 de enero de 1992).

Esta diversidad de fuentes de inspiración explica las profundas diferencias existentes entre la regulación del arbitraje interno y el comercial internacional y ubica a nuestro país dentro de los sistemas dualistas de arbitraje.

Con la promulgación de la LACI se ha procedido a sentar las bases técnicas para realizar un arbitraje comercial internacional en nuestro país, al haberse introducido los principales elementos técnicos que requiere esta manifestación arbitral.

5.2. EL DUALISMO ARBITRAL EN EL ORDENAMIENTO CHILENO

Conforme a su actual regulación, en Chile coexisten dos modelos de regulación para el arbitraje: uno flexible y desformalizado, para el arbitraje comercial internacional; el otro formalista y rígido, para el arbitraje interno.

Dicho de otra forma, las instituciones que dan vida al arbitraje reciben soluciones diversas, dependiendo de si se trata de un arbitraje interno o de uno comercial internacional regido por la LACI.

Cada normativa se comporta en forma autónoma, sin que una sea supletoria de la otra, salvo en situaciones de excepción, como es la definición de las materias de arbitraje prohibido (que se rige por las normas del arbitraje interno, por tratarse de normas de orden público), o cuando la LACI permite expresamente la aplicación del derecho interno, como ocurre en las labores de asistencia judicial que los tribunales chilenos deben otorgar a un arbitraje comercial internacional que se realiza en nuestro país.

Tal como se explicará más adelante, la LACI tiene como objetivo primordial generar un mecanismo independiente, reconociendo a las partes libertad para pactar las reglas del procedimiento arbitral, y en su defecto, para que el árbitro las supla de conformidad a la referida ley. Para asegurar dicha autonomía se ha consagrado como principio rector el de la mínima intervención jurisdiccional, limitando la asistencia judicial de los tribunales chilenos a situaciones tasadas por la ley.

6. CONSECUENCIAS DE LA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

La promulgación de la LACI ha significado un cambio sustantivo en nuestro sistema jurídico, al remover las limitaciones que existían para poder realizar en Chile un arbitraje comercial internacional¹⁷.

A partir de esta normativa se permite instalar en Chile un arbitraje comercial internacional que si queda regido por la LACI, permite, entre otros aspectos, que las partes estén en condiciones de acordar que el árbitro pueda aplicar a la solución del conflicto un derecho de fondo diverso del nacional¹⁸; que en un arbitraje de derecho pueda designarse como árbitros a abogados extranjeros y que el control del laudo comercial internacional se realice por los mecanismos de impugnación de ese cuerpo legal, al margen del sistema de recursos contemplado para el arbitraje interno.

7. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LACI

El art. 1° de la LACI fija su ámbito de aplicación conforme a los siguientes criterios:

“1) Esta ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Chile”.

“2) Las disposiciones de esta ley, con excepción de los artículos 8, 9, 35 y 36, se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacional”. Más adelante, el numeral 5) establece que “esta ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley”.

Conforme a las normas indicadas, si existe una normativa sobre arbitraje en un tratado multilateral o bilateral vigente en Chile, ella tendrá preeminencia por sobre la LACI. De este modo quedan a salvo los sistemas particulares de arbitraje internacional que ya se habían incorporado a nuestro ordenamiento (como el del CIADI, el de la OMC y los que provienen de la suscripción de tratados de libre comercio firmados por Chile (TLC) o que resulten de acuerdos sobre promoción y protección de inversiones (APPIs))¹⁹. Asimismo, en virtud de este principio, las materias de arbitraje forzoso delimitadas en nuestra legislación interna no pueden ser sometidas al sistema de arbitraje comercial internacional (art. 36 LACI).

En cuanto a la territorialidad de la LACI, ello es consecuencia de que la ley procesal chilena tiene solo eficacia dentro del territorio del Estado. Conforme a esta regla, la actividad de asistencia que deben otorgar los jueces chilenos en relación a temas tales como producción de prueba, medidas cautelares, instalación del arbitraje y el sistema de impugnación queda sujeta a la ley chilena.