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II. Verschmelzung durch Neugründung
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Bei der Verschmelzung durch Neugründung werden Rechtsträger durch Übertragung ihres Vermögens auf einen neuen, von ihnen gegründeten Rechtsträger verschmolzen. Partner des Verschmelzungsvorgangs sind damit die beteiligten übertragenden Rechtsträger. Der übernehmende Rechtsträger wird im Zuge der Verschmelzung neu gegründet.
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Als übertragende und übernehmende Rechtsträger können an der Verschmelzung durch Neugründung die in § 3 aufgeführten Rechtsträger beteiligt sein. Übernehmender (neu zu gründender) Rechtsträger kann allerdings nicht die Unternehmergesellschaft (§ 5a GmbHG) sein, da bei ihr Sacheinlagen ausgeschlossen sind (§ 5a Abs 2 S 2 GmbHG), sie also nur bar gegründet werden kann (vgl Noack DB 2007, 1395, 1396), die Verschmelzung durch Neugründung aber gerade eine Sachgründung beinhaltet (Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 43a; vgl dazu auch unter § 3 Rn 7).
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Die einzelnen übertragenden und der übernehmende Rechtsträger können jeweils eine unterschiedliche Rechtsform haben.
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Das Verschmelzungsverfahren bei der Verschmelzung durch Neugründung entspricht im Grundsatz demjenigen bei der Verschmelzung durch Aufnahme. Die übertragenden Rechtsträger schließen somit einen Verschmelzungsvertrag bzw stellen dessen Entwurf auf. Der Gesellschaftsvertrag/die Satzung des neu zu gründenden (übernehmenden) Rechtsträgers muss in dem Verschmelzungsvertrag enthalten sein oder festgestellt werden (§ 37).
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In dem Verschmelzungsvertrag einschließlich Gesellschaftsvertrag/Satzung des neu zu gründenden Rechtsträgers werden das Festkapital des übernehmenden Rechtsträgers und das Umtauschverhältnis von Anteilen der übertragenden Rechtsträger in Anteile des übernehmenden Rechtsträgers festgelegt. Das Festkapital des übernehmenden Rechtsträgers muss nicht der Summe der Festkapitalien der übertragenden Rechtsträger entsprechen (Mayer in Widmann/Mayer, § 36 Rn 58 ff; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 36 Rn 9; Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 18). Vielmehr kann es unabhängig davon festgelegt werden und wird in aller Regel von der Summe der Festkapitalien der übertragenden Rechtsträger abweichen. In der Summe darf es die addierten Unternehmenswerte der übertragenden Rechtsträger nicht übersteigen (sind die addierten Unternehmenswerte der übertragenden Rechtsträger somit höher als die Summe ihrer Festkapitalien, darf das Festkapital des übernehmenden Rechtsträgers die Summe der Festkapitalien des übertragenden Rechtsträger übersteigen; sind die addierten Unternehmenswerte niedriger als die Summe der Festkapitalien, muss das Festkapital des übernehmenden Rechtsträgers niedriger als die Summe der Festkapitalien sein).
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Die den Anteilseignern der einzelnen übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Anteile am Festkapital des übernehmenden, neu zu gründenden Rechtsträgers bestimmen sich nach dem festzulegenden Umtauschverhältnis. Im Regelfall wird davon auszugehen sein, dass die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger im Verhältnis (Wertverhältnis) ihrer Beteiligung an den übertragenden Rechtsträgern auch an dem übernehmenden Rechtsträger beteiligt sind. Zwingend ist dies allerdings nicht. Mit Zustimmung aller Beteiligten ist auch eine nichtverhältniswahrende Verschmelzung zur Neugründung möglich (ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 36 Rn 29).
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Eine Aufteilung der Reinvermögen der übertragenden Rechtsträger in Festkapital und Rücklage bei dem übernehmenden Rechtsträger ist – iRd festgelegten Umtauschverhältnisses – frei möglich. Bare Zuzahlungen, wozu auch im Zuge der Verschmelzung gewährte Darlehen des übernehmenden Rechtsträgers an Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger gehören, sind bei KapGes und Genossenschaften jedoch nur bis zu einer Gesamthöhe von 10 % des Gesamtnennbetrags der insgesamt gewährten Anteile am übernehmenden Rechtsträger zulässig (vgl §§ 54 Abs 4, 68 Abs 3, 87 Abs 2 S 2). Die Grenze von 10 % ist für die Gegenleistung der Anteilsinhaber jedes übertragenden Rechtsträgers zu berücksichtigen; sie ist für jeden übertragenden Rechtsträger anhand der auf seine Anteilsinhaber entfallende Gegenleistung zu bestimmen. Der Betrag der insgesamt zulässigen baren Zuzahlungen ist entspr aufzuteilen. Es soll verhindert werden, dass die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers überproportional mit baren Mitteln abgefunden werden (Grunewald in Lutter, § 37 Rn 3; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 36 Rn 5; Mayer in Widmann/Mayer, § 36 Rn 10).
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Unter-Pari-Emissionen der neuen Anteile sind nach allg Grundsätzen unzulässig (vgl zB BGH 68, 195). Die Verschmelzung durch Neugründung ist eine Sachgründung. Der Wert des Vermögens der übertragenden Rechtsträger muss den Nominalbetrag der ausgegebenen Anteile des übernehmenden Rechtsträgers decken. Hierbei ist es erforderlich, dass der Wert des Vermögens jedes übertragenden Rechtsträgers dem Nominalbetrag der den Anteilsinhabern dieses Rechtsträgers gewährten Anteile des übernehmenden Rechtsträgers entspricht; bare Zuzahlungen und Abfindungen nach § 29 sind jeweils abzuziehen. Für die Bewertung des auf den übernehmenden Rechtsträger übergehenden Vermögens ist auf den Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister abzustellen (vgl § 9 Abs 1 GmbHG, dessen Grundsatz auch für die AG gilt, Hüffer/Koch AktG § 27 Rn 20; Mayer in Widmann/Mayer, § 36 Rn 29; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 36 Rn 11).
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Dem Verschmelzungsvertrag oder seinem Entwurf müssen die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger zustimmen. Zur Vorbereitung der Beschlussfassung ist ein Verschmelzungsbericht zu erstellen und eine Verschmelzungsprüfung vorzunehmen, soweit beide nicht im Einzelfall aufgrund gesetzlicher Anordnung bzw Verzicht der Anteilsinhaber entbehrlich sind. Sodann ist die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, wobei vorab die nach den Gründungsvorschriften des übernehmenden und neu zu gründenden Rechtsträgers maßgebenden Voraussetzungen eingehalten werden müssen. Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers entsteht dieser, wird die Verschmelzung wirksam und gehen die übertragenden Rechtsträger unter.
III. Anwendung der allgemeinen Verschmelzungsvorschriften
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Aufgrund der Pauschalverweisung in § 36 Abs 1 sind auf die Verschmelzung durch Neugründung die allg Vorschriften für die Verschmelzung durch Aufnahme – ausgenommen § 16 Abs 1 und § 27 – entspr anzuwenden. Für die Verschmelzung durch Neugründung gelten somit die Bestimmungen der §§ 4–35.
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Die Vertretungsorgane der übertragenden Rechtsträger schließen den Verschmelzungsvertrag, § 4; dem Verschmelzungsverfahren kann auch der Entwurf des Verschmelzungsvertrags zugrunde gelegt werden (§ 4 Abs 2). Der Inhalt des Verschmelzungsvertrags muss den inhaltlichen Anforderungen des § 5 entsprechen. Der Verschmelzungsvertrag ist notariell zu beurkunden, § 6.
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Die Vertretungsorgane der übertragenden Rechtsträger haben nach § 8 einen ausführlichen Verschmelzungsbericht zu erstatten. Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf ist durch Verschmelzungsprüfer zu prüfen. Für Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsprüfung sind die §§ 8–12 entspr anzuwenden. Nach § 8 Abs 3 und § 9 Abs 3 kann auf Verschmelzungsbericht bzw Verschmelzungsprüfung mit Zustimmung aller Anteilsinhaber verzichtet werden.
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Die Anteilsinhaber jedes übertragenden Rechtsträgers müssen dem Verschmelzungsvertrag oder seinem Entwurf zustimmen (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 36 Rn 4). Der Zustimmungsbeschluss ist notariell zu beurkunden. Für diese Verschmelzungsbeschlüsse finden die §§ 13, 14 und 32 entspr Anwendung. Da nach § 37 der Gesellschaftsvertrag bzw die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers Inhalt des Verschmelzungsvertrags sein muss, beinhaltet die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag zugleich die Zustimmung zu der Satzung bzw dem Gesellschaftsvertrag.
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Klagen gegen die Verschmelzungsbeschlüsse können nicht darauf gestützt werden, dass das Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen ist (§ 14 Abs 2) oder dass das Abfindungsangebot zu niedrig oder eine Barabfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten worden ist (§ 32), da Verschmelzungsbeschlüsse nur bei übertragenden Rechtsträgern gefasst werden. Vielmehr kann insoweit lediglich eine Verbesserung des Umtauschverhältnisses über eine bare Zuzahlung im Rahmen eines Spruchverfahrens verlangt werden, § 15. Dieser Vorteil einer Verschmelzung durch Neugründung kann allerdings auch bei einer Verschmelzung durch Aufnahme mittels Einschaltung einer Vorratsgesellschaft als übernehmendem Rechtsträger erreicht werden (vgl oben Rn 4).
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Die Verschmelzung ist jeweils bei den übertragenden Rechtsträgern und am Sitz des übernehmenden Rechtsträgers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 38). Es gelten die §§ 16 Abs 2 und 3 und 17. § 16 Abs 1 findet für die Verschmelzung durch Neugründung keine Anwendung. Dass die nach § 17 Abs 2 S 4 zum Handelsregister einzureichenden Schlussbilanzen der übertragenden Rechtsträger unterschiedliche Stichtage haben, ist zwar theoretisch möglich und zulässig (vgl Grunewald in Lutter, § 36 Rn 7), wird jedoch rein praktisch selten vorkommen, da die Schlussbilanzen jeweils den Verschmelzungen zugrunde zu legen sind und unterschiedliche Stichtage kaum handhabbar wären.
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Für Eintragung und Bekanntmachung gelten die Bestimmungen des § 19. Mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des neuen Rechtsträgers ist die Verschmelzung wirksam und der neue (übernehmende) Rechtsträger rechtswirksam entstanden. Es treten die Verschmelzungswirkungen nach § 20 ein.
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Weiter gelten die §§ 21–35 (mit Ausnahme von § 27) entspr. Dies gilt auch für die §§ 29 ff. Unter den dort genannten Voraussetzungen besteht somit auch bei der Verschmelzung durch Neugründung ein Austrittsrecht (Grunewald in Lutter, § 37 Rn 4). Keine Anwendung findet § 27. Da die Verwaltungsträger des übernehmenden (neuen) Rechtsträgers als solche nicht am Verschmelzungsvorgang beteiligt sind, können sie sich insoweit auch nicht schadensersatzpflichtig machen.
IV. Gründer
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Gründer des übernehmenden Rechtsträgers sind nach § 36 Abs 2 S 2 die übertragenden Rechtsträger; keine Gründer sind die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 36 Rn 8). Da für eine Verschmelzung durch Neugründung mindestens zwei übertragende Rechtsträger erforderlich sind (vgl oben Rn 3), hat ein übernehmender Rechtsträger stets jedenfalls zwei Gründer.
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Die übertragenden Rechtsträger und damit die Gründer werden nicht Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers. Vielmehr erlöschen die als Gründer fungierenden übertragenden Rechtsträger mit der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden (neuen) Rechtsträgers. Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers werden unmittelbar die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger.
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Zwar finden etwaige rechtsformspezifischen Anforderungen an die Zahl der Gründer nach § 36 Abs 2 S 3 für die Verschmelzung durch Neugründung keine Anwendung. Soweit die Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers jedoch notwendigerweise mehr als einen Anteilsinhaber voraussetzt (für die PersHandelsGes zB sind mindestens zwei Gesellschafter notwendig), ist darauf zu achten, dass die übertragenden Rechtsträger zusammen jedenfalls die danach erforderliche Zahl von Anteilsinhabern aufweisen. Ist dies nicht der Fall, müssten vorab weitere Anteilsinhaber (treuhänderisch) Anteile an einem übertragenden Rechtsträger übernehmen oder es müssten im Zuge der Verschmelzung neue Gesellschafter dem übernehmenden Rechtsträger beitreten (vgl zu letzterem nachfolgend unter Rn 27).
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Die Bestimmung des § 36 Abs 2 S 3, wonach eine vorgeschriebene Gründer-Mindestzahl für die Verschmelzung durch Neugründung keine Anwendung findet, gilt, wie sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, lediglich für das Gründungsstadium. Wird für das künftige rechtswirksame Bestehen eines Rechtsträgers eine bestimmte Mindestzahl von Anteilsinhabern bzw Mitgliedern gefordert (zB mindestens drei Mitglieder für einen Verein), gelten diese Bestimmungen im weiteren Verlauf des Bestehens des übernehmenden Rechtsträgers uneingeschränkt (Mayer in Widmann/Mayer, § 36 Rn 15; Grunewald in Lutter, § 36 Rn 16; Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 69). Ohnehin ist bei der Verschmelzung durch Neugründung die Zahl der Gründer von der der Anteilsinhaber verschieden, da die Personenkreise nicht identisch sind (Gründer sind die übertragenden Rechtsträger, Anteilsinhaber sind die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger).
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Auch wenn das UmwG dies nicht ausdrücklich vorsieht, können im Zuge der Verschmelzung durch Neugründung Dritte, die nicht Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers sind, dem übernehmenden Rechtsträger beitreten (vgl Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 70; Grunewald in Lutter, § 36 Rn 15). Diese Personen können neben die übertragenden Rechtsträger als Gründer treten. Die Beitrittserklärung erfolgt regelmäßig im Verschmelzungsbeschluss (Grunewald in Lutter, § 36 Rn 15).
V. Anwendung der Gründungsvorschriften
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Neben den anzuwendenden allg Vorschriften zur Verschmelzung sind bei der Verschmelzung durch Neugründung auf die damit verbundene Gründung des neuen Rechtsträgers nach § 36 Abs 2 S 1 die für den betreffenden Rechtsträger geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden (vgl. dazu allgemein Röhricht Die Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Gründungsvorschriften bei Umwandlungen, 2009). Auch insoweit wendet der Gesetzgeber die Regelungstechnik der Generalverweisung an. Klargestellt wird weiterhin, dass die Gründungsvorschriften insoweit nicht gelten, als dies im zweiten Buch des UmwG für den betreffenden Rechtsträger besonders vorgesehen ist.
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Im Einzelnen gilt danach für die jeweilige Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers in der Reihenfolge des § 3 Abs 1 Folgendes:
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| – | Für die PersHandelsGes und die PartGes gelten im Grundsatz im Vergleich zur Gründung außerhalb eines Verschmelzungsvorgangs keine Besonderheiten. Unterschiede bestehen lediglich darin, dass der Gesellschaftsvertrag zwingend als Bestandteil des Verschmelzungsvertrags notariell beurkundet werden muss und die PersHandelsGes bzw PartGes erst mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister entsteht. Gesellschafter der im Zuge der Verschmelzung durch Neugründung entstehenden neuen PersHandelsGes können alle die Personen werden, die nach allg handelsrechtlichen Grundsätzen Gesellschafter einer PersHandelsGes sein können. Damit kann auch eine BGB-Gesellschaft, die an einem übertragenden Rechtsträger beteiligt ist, Anteilsinhaber der neu entstehenden PersHandelsGes bzw PartGes werden. Ist übernehmender und neuer Rechtsträger eine GmbH & Co KG (bzw AG & Co KG) und soll die Komplementär-Gesellschaft kapitalmäßig an der neu entstehenden PersHandelsGes nicht beteiligt sein, kann dies entweder dadurch erreicht werden, das die Komplementär-Gesellschaft vorab einem übertragenden Rechtsträger beitritt und treuhänderisch einen Anteil übernimmt, den sie nach Wirksamwerden der Verschmelzung zurücküberträgt. Die andere Möglichkeit besteht darin, dass die Komplementär-Gesellschaft im Zuge der Verschmelzung durch Neugründung als Dritter (und nicht Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers) dem übernehmenden Rechtsträger beitritt. Die als Komplementär fungierende GmbH oder AG muss im Zuge des Entstehens des übernehmenden Rechtsträgers noch nicht in das Handelsregister eingetragen sein. Auch eine Vor-GmbH bzw Vor-AG kann Gesellschafter der neu entstehenden PersHandelsGes sein. |
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| – | Aufgrund der Verweisung in § 36 Abs 2 S 1 gelten für die Errichtung einer übernehmenden GmbH im Grundsatz die Gründungsvorschriften der §§ 1–12 GmbHG. Diese Vorschriften werden jedoch durch das UmwR nicht unerheblich modifiziert. Das vereinfachte Gründungsverfahren nach § 2 Abs 1a GmbHG kommt für die Verschmelzung durch Neugründung nicht in Betracht. Es ist nur bei Bargründungen möglich (Noack DB 2007, 1395, 1398). Die Verschmelzung durch Neugründung beinhaltet jedoch eine Sachgründung. Die Notwendigkeit der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags ergibt sich bereits aus §§ 37, 36, 6. Mit der Beurkundung des Verschmelzungsvertrags, dessen Bestandteil oder Anlage der Gesellschaftsvertrag sein muss, wird die vorgeschriebene notarielle Form gewahrt. Über die nach dem GmbHG bestehenden Möglichkeiten zur Firmierung hinaus hat die neue GmbH nach § 18 die Möglichkeit, die Firma eines übertragenden Rechtsträgers zu übernehmen und fortzuführen. Für das Stammkapital einer übernehmenden GmbH gelten die allg Regeln. Es muss also mindestens 25 000 EUR betragen (zur Festlegung der Höhe des Stammkapitals im Zuge der Verschmelzung vgl oben Rn 10). Nach § 5 Abs 2 GmbHG können jedem Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers mehrere Geschäftsanteile gewährt werden. Der Mindestnennbetrag eines Geschäftsanteils beträgt 1,00 EUR. Die Geschäftsanteile müssen auf volle Euro lauten. Da die Verschmelzung durch Neugründung eine Sachgründung beinhaltet (allg hierzu Ihrig GmbHR 1995, 622, 624 f und Lenz GmbHR 2001, 717, 719), sind im Gesellschaftsvertrag Angaben zur Sacheinlage zu machen. Hierfür ist die Aussage, dass das Stammkapital durch Übertragung des Vermögens der übertragenden Rechtsträger im Wege der Verschmelzung durch Neugründung auf den betreffenden Rechtsträger übergeht (wobei der Wert der Sacheinlagen und der wertmäßige Umfang, mit dem sie auf die neuen Geschäftsanteile anzurechnen ist, anzugeben sind), erforderlich und ausreichend. Ein Sachgründungsbericht ist nach § 58 Abs 2 nicht erforderlich, soweit eine KapGes oder eine eG übertragender Rechtsträger ist. IÜ muss ein Sachgründungsbericht erstellt werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 36 Rn 10). Die Werthaltigkeit der Sacheinlage ist auf Verlangen des Registergerichts durch Vorlage geeigneter Unterlagen, insbes einer Werthaltigkeitsbestätigung eines Wirtschaftsprüfers, nachzuweisen. Für die Bestellung der Geschäftsführer der übernehmenden GmbH gilt § 6 GmbHG. Die Bestellung kann entweder iRd Beurkundung des Verschmelzungsvertrags in derselben notariellen Urkunde bzw im mit zu beurkundenden Gesellschaftsvertrag der GmbH erfolgen; die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger stimmen damit im Rahmen ihres Zustimmungsbeschlusses zum Verschmelzungsvertrag auch der Bestellung der Geschäftsführer zu. Die Bestellung kann aber auch durch gesonderten Beschl der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger erfolgen. Diese Vorgehensweise ist allerdings nur dann empfehlenswert, wenn die übertragenden Rechtsträger einen überschaubaren Gesellschafterkreis haben. Die Bestellung hat vor Eintragung der übernehmenden neuen GmbH im Handelsregister zu erfolgen. Andernfalls wäre die GmbH bei ihrer Entstehung nicht handlungsfähig (Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 36). Nach § 38 Abs 2 ist bei der Verschmelzung durch Neugründung auch die neue Gesellschaft beim Registergericht ihres Sitzes anzumelden. Für die Anmeldung findet § 7 Abs 2 und Abs 3 GmbHG keine Anwendung, da zwar eine Sacheinlage vorliegt, diese jedoch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister automatisch geleistet wird. Von den Bestimmungen des § 8 GmbHG sind § 8 Abs 1 Nr 1, Nr 2 und Nr 3 sowie § 8 Abs 2 S 1 und § 8 Abs 3–5 anzuwenden. § 8 Abs 1 Nr 4 und Nr 5 gelten nicht (vgl hierzu im Einzelnen Mayer in Widmann/Mayer, § 36 Rn 90 ff; Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 41). § 8 Abs 1 Nr 2 findet dabei deshalb Anwendung, weil die Geschäftsführer des neuen Rechtsträgers nicht zwingend im Verschmelzungsvertrag oder im Gesellschaftsvertrag zu bestellen sind, sondern auch durch gesonderten Gesellschafterbeschluss bestellt werden können (iE ebenso Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 41; aA Mayer in Widmann/Mayer, § 36 Rn 93). Mit der Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und damit auch des darin enthaltenen bzw als Anlage beigefügten Gesellschaftsvertrags der übernehmenden GmbH ist diese als Vorgesellschaft entstanden. Von diesem Zeitpunkt an gelten damit die Grundsätze des § 11 GmbHG einschl der Haftung für ein Handeln für die GmbH vor ihrer Eintragung. Ab Errichtung der GmbH kann diese somit nach außen als Vor-GmbH auftreten. Mit ihrer Eintragung im Handelsregister entsteht die GmbH. Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht zu diesem Zeitpunkt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf sie über. Da Gründer die übertragenden Rechtsträger sind (Ihrig GmbHR 1995, 622, 634; Wälzholz AG 2006, 469, 471), kommt einer Gründerhaftung praktisch nur Bedeutung zu, wenn die Eintragungsabsicht aufgegeben wird. Im Falle der Eintragung gehen die übertragenden Rechtsträger unter; ihr Vermögen und damit auch die Gründerhaftung geht auf die übernehmende GmbH über. Anders ist es mit der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG, der auch für die Verschmelzung durch Neugründung gilt. Da die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger die Anteile der übernehmenden GmbH als Gegenleistung für die Vermögensübertragung erhalten, sind sie die Sacheinleger iSd § 9 GmbHG. Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger sind damit Schuldner und Verpflichtete der Differenzhaftung (hM vgl Ulmer in Großkomm § 9 GmbHG Rn 6; Kallmeyer GmbHR 2007, 1121 ff; Ihrig GmbHR 1995, 622, 633, 634; Wälzholz AG 2006, 469, 471). Rein praktisch kommt weder den Grundsätzen der Vor-GmbH noch der Gründerhaftung für die Verschmelzung durch Neugründung eine Bedeutung zu, da regelmäßig weder ein Grund noch ein Bedürfnis für ein Handeln für den übernehmenden Rechtsträger vor seiner Eintragung im Handelsregister besteht. |
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| – | Für die AG verweist § 36 Abs 2 S 1 auf die Gründungsvorschriften des Aktiengesetzes. Damit kommen alle für die Gründung einer AG maßgebenden aktienrechtlichen Vorschriften zur Anwendung (Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 44). Die aktienrechtlichen Gründungsvorschriften werden durch das UmwG, insbes durch die §§ 73–76, modifiziert. Gründer der AG sind die übertragenden Rechtsträger, § 36 Abs 2 S 2, die jedoch nicht Aktionäre der übernehmenden AG werden. Aktionäre werden vielmehr die Anteilseigner der übertragenden Rechtsträger, die wiederum nicht Gründer sind (vgl oben Rn 23). Die möglichen Firmierungen der AG werden durch § 18 erweitert. Die übernehmende AG kann die Firmierung eines übertragenden Rechtsträger übernehmen und fortführen. Das Mindestgrundkapital der AG beträgt 50 000 EUR, § 7 AktG. Die aktienrechtlichen Vorschriften über die Aktien und das durch eine Aktie gewährte Stimmrecht (§§ 8–13 AktG) gelten uneingeschränkt. Wie bei der GmbH ist auch bei der AG ein Hinweis auf die mit der Verschmelzung durch Neugründung verbundene Sachgründung in die Satzung aufzunehmen (vgl oben Rn 31). Das auf die AG im Zuge der Verschmelzung übergehende Vermögen ist in der Satzung zu bezeichnen (§ 27 AktG). Nach § 74 sind außerdem Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, die in den Gesellschaftsverträgen (Partnerschaftsverträgen, Satzungen) übertragender Rechtsträger enthalten waren, in die AG-Satzung zu übernehmen. Die aktienrechtlichen Bestimmungen über Gründungsbericht und Gründungsprüfung werden durch § 75 ergänzt und modifiziert. Einerseits sind im Gründungsbericht zusätzlich Geschäftsverlauf und Lage der übertragenden Rechtsträger darzustellen (§ 75 Abs 1). Andererseits sind Gründungsbericht und Gründungsprüfung durch einen externen Gründungsprüfer entbehrlich, wenn eine KapGes oder eine eG übertragender Rechtsträger ist (§ 75 Abs 2). Für die Bestellung des Aufsichtsrats der übernehmenden AG gelten §§ 30 und 31 AktG sowie § 76 Abs 2 S 2. Die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat werden dabei regelmäßig bereits im Verschmelzungsvertrag bzw in der notariellen Urkunde über den Verschmelzungsvertrag bestimmt. Mit Zustimmung der Anteilseigner der übertragenden Rechtsträger zu dem Verschmelzungsvertrag ist damit auch die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder erfolgt. Die gewählten Aufsichtsratsmitglieder bestellen sodann den Vorstand. Für die Handelsregisteranmeldung gilt § 37 AktG. Die Vorschrift wird ergänzt durch die Bestimmungen der §§ 16 Abs 2 und 3, 17. Die Handelsregisteranmeldung ist von den Vertretungsorganen der übertragenden Rechtsträger zu bewirken. Die Leistung der Sacheinlagen iSv § 36a AktG ist mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister bewirkt. Für die Regelungen zur Vor-AG gelten die entspr Ausführungen zur GmbH (vgl oben Rn 31) sinngemäß. Eine Differenzhaftung der Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger besteht bei der AG mangels gesetzlicher Regelung (anders als bei der GmbH) hingegen nicht (BGH DB 2007, 1241, zustimmend Marsch-Barner in Kallmeyer, § 36 Rn 8 mwN). Auf die im Zuge der Verschmelzung durch Neugründung neu entstehende AG finden die Bestimmungen über die Nachgründung (§§ 52, 53 AktG) Anwendung. Dabei spielt die Rechtsform der übertragenden Rechtsträger keine Rolle. Die Nachgründungsvorschriften gelten damit auch dann, wenn übertragende Rechtsträger AGs sind. Die Zwei-Jahres-Frist beginnt mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers. Ist die neu zu gründende AG eine mittelgroße oder große KapGes (bei der kleinen AG iSv § 267 Abs 1 HGB ist der Jahresabschluss nach § 316 Abs 1 HGB nicht zwingend prüfungspflichtig), ist im Verschmelzungsvertrag bzw in der notariellen Urkunde über den Verschmelzungsvertrag der Abschlussprüfer für das erste (Rumpf-)Geschäftsjahr zu wählen. Für das Verfahren gelten die Ausführungen zur Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder sinngemäß. Von der Bestellung ist die Erteilung des Prüfungsauftrags zu unterscheiden. Die Zuständigkeit hierfür liegt nach § 111 Abs 2 S 3 AktG auch bei Gründung der AG durch Verschmelzung durch Neugründung beim Aufsichtsrat. |
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| – | Für die KGaA gelten die Ausführungen zur AG sinngemäß. |
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| – | Bei einer Verschmelzung durch Neugründung mit einer eG als übernehmendem Rechtsträger können die übertragenden Rechtsträger (abgesehen vom genossenschaftlichen Prüfungsverband wegen § 105) jede in § 3 für einen übertragenden Rechtsträger genannte Rechtsform haben. Für die Gründung der übernehmenden Genossenschaft gelten grds die §§ 1–16 GenG. Das Statut der neuen Genossenschaft muss jedoch nach § 37 beurkundet werden. § 5 GenG, der für die Satzung der Genossenschaft lediglich schriftliche Form vorschreibt, findet keine Anwendung. |
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| – | Eine Verschmelzung durch Neugründung eines eingetragenen Vereins (nur ein eV nach § 21 BGB kann übernehmender Rechtsträger sein) kann nur durch eingetragene Vereine iSd § 21 BGB oder des § 22 BGB als übertragende Rechtsträger erfolgen (Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 62). Es gelten im Grundsatz die Gründungsvorschriften des BGB. |
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| – | Verschmelzungen durch Neugründung unter Beteiligung von VVaG sind nur äußerst eingeschränkt möglich. VVaG können nämlich lediglich auf einen dadurch neu zu gründenden anderen VVaG oder auf eine neue Versicherungs-AG verschmolzen werden (vgl hierzu Mayer in Widmann/Mayer, § 36 Rn 223; Bärwaldt in Semler/Stengel, § 36 Rn 65 ff). |
