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2. Abgrenzung zu § 3 Abs 3
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Grundvoraussetzung für die Möglichkeit, das Vermögen einer aufgelösten Gesellschaft im Wege der Verschmelzung auf einen übernehmenden Rechtsträger zu übertragen, ist die Fortsetzungsfähigkeit des übertragenden, aber bereits aufgelösten Rechtsträgers. Aus diesem Grund können Rechtsträger nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im praktischen Regelfall nicht mehr auf einen anderen Rechtsträger verschmolzen werden, es sei denn das Verfahren würde auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der PersHandelsGes vorsieht, aufgehoben (§ 144 Abs 1 HGB). Hiervon zu unterscheiden ist die Insolvenz eines Gesellschafters oder die Kündigung der Gesellschaft durch den Gläubiger eines Gesellschafters (§ 133 Abs 3 S 1 Nr 2, 4 HGB). Nach dem gesetzestypischen Regelfall führen beide Tatbestände lediglich zum Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters, nicht aber zur Auflösung der Gesellschaft. Selbst wenn der Gesellschaftsvertrag eine Auflösung für die genannten Fälle vorsieht, ist die Fortsetzung nach einem entspr Beschl der Gesellschafter denkbar. Notwendig ist aber die Zustimmung des Insolvenzverwalters bzw des Gläubigers zum Unterbleiben der Abwicklung, dh zur Fortsetzung der Gesellschaft, die dann mittelbare Voraussetzung für die Verschmelzung ist (Vossius in Widmann/Mayer, § 39 Rn 43; Schmidt H in Lutter, § 39 Rn 15; Ihrig in Semler/Stengel, § 39 Rn 6). Ebenfalls ein Fall des § 3 Abs 3 ist die Auflösung aufgrund behördlicher Anordnung. Auch hier ist die Fortsetzung der Disposition der Gesellschafter entzogen. Solange eine entspr Anordnung nicht aufgehoben wird, kann die Fortsetzung des aufgelösten Rechtsträgers nicht beschlossen werden, der damit auch nicht mehr verschmelzungsfähig ist (Schmidt H in Lutter, § 39 Rn 10).
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In Abweichung von den personengesellschaftsrechtlichen Regelungen erlischt die Verschmelzungsfähigkeit einer PersHandelsGes, sobald im Rahmen der Liquidation mit der Verteilung von Liquidationserlösen begonnen wurde. Im Verteilungsstadium können die Gesellschafter zwar die Fortsetzung einer PersHandelsGes beschließen; die Fortsetzungsfähigkeit endet erst mit der Vollbeendigung der Liquidation (Schmidt K in MK-HGB, § 145 HGB Rn 73). Nach dem gesetzgeberischen Grundgedanken ist im Falle einer Verschmelzung jedoch das Vermögen des übertragenden in seiner Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger überzuleiten. Für KapGes ist eine entsprechende Schranke in Art 3 Abs 2 der 3. VerschmelzungsRL (Dritte Richtlinie des Rates vom 9.10.1978 gem Art 54 Abs 3 Buchst g des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (78/855), ABlEG Nr L 295/36 vom 20.10.1978) normiert, deren Umsetzung § 3 Abs 3 ua dient. Auch wenn PersHandelsGes gerade nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, ist kein sachlicher Grund für eine großzügigere Behandlung dieser Gesellschaftsformen erkennbar (Schmidt H in Lutter, § 39 Rn 11).
3. Andere Art der Auseinandersetzung
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Selbst wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs 3 vorliegen, die PersHandelsGes also grundsätzlich als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt werden könnte, ist eine Verschmelzung ausgeschlossen, wenn die Gesellschafter eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart haben als die vom Gesetzgeber in § 145 HGB als Regelfall vorausgesetzte Abwicklung.
a) Ausschluss der Verschmelzungsfähigkeit
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Andere Arten der Abwicklung, die zu einem Ausschluss der Verschmelzungsfähigkeit nach § 39 führen, können in vielschichtiger Form auftreten. In Frage kommen ua die Übernahme entweder des Gesellschaftsvermögens oder aber des von der Gesellschaft betriebenen Unternehmens durch einen Gesellschafter oder die entsprechende Übertragung auf einen Dritten, daneben auch die Real- oder Naturalteilung (vgl für diese und weitere Fälle Schmidt K in MK-GB, § 145 Rn 31 ff; Röhricht/Graf v Westphalen/v Gerkan § 145 Rn 7 ff, vgl auch Ihrig in Semler/Stengel, § 39 Rn 16). Ausdrücklich klar gestellt wird durch die Formulierung des § 39, dass die Gesellschafter als Sonderform der Abwicklung gerade auch die Verschmelzung vereinbaren können. In diesem Fall ist die Verschmelzungsfähigkeit der übertragenden Gesellschaft selbstverständlich ebenfalls gegeben (Schmidt H in Lutter, § 39 Rn 17).
b) Art und Weise sowie Zeitpunkt der Vereinbarung
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Nicht maßgeblich sind die Art und Weise sowie der Zeitpunkt der Vereinbarung über die atypische Abwicklung. Sie kann zum einen im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden sein. Zum anderen entfällt die Verschmelzungsfähigkeit – vom Fall der späteren Aufhebung einer entgegenstehenden Vereinbarung abgesehen, dazu su Rn 9 f – auch, wenn die Gesellschafter bei oder nach der Auflösung eine andere Art der Abwicklung vereinbaren oder beschließen, insbes durch einen Gesellschafterbeschluss (Ihrig in Semler/Stengel, § 39 Rn 18; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 39 Rn 2; Schmidt H in Lutter, § 39 Rn 14). Eine durch Gesellschafterbeschl vereinbarte andere Art der Abwicklung bedarf eines einstimmigen Gesellschafterbeschl, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsklausel enthält. Nach der Abkehr der höchstrichterlichen Rechtsprechung vom Bestimmtheitsgebot muss im Falle einer solchen Mehrheitsklausel zuerst im Wege der Auslegung geprüft werden, ob der Gesellschaftsvertrag den in Frage stehenden Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterwirft (formelle Legitimation). Das Bestimmtheitsgebot ist insoweit nicht (mehr) von Bedeutung. In einem zweiten Schritt ist die inhaltliche Wirksamkeit der Klausel (materielle Legitimation) zu prüfen (BGH GmbHR 2014, 1303; Kallmeyer/Kocher § 39 Rn 4. Diesen Anforderungen genügen jedenfalls Mehrheitsklauseln, die zu einer Änderung des Gesellschaftsvertrags mit Mehrheit berechtigen (Schmidt K in MK-HGB Rn 46).
c) Aufhebung einer entgegenstehenden Vereinbarung der Gesellschafter
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Die Gesellschafter können eine andere Abwicklung als die Liquidation aber nicht nur ad hoc vereinbaren, sondern eine solche Regelung auch ebenso widerrufen, unabhängig davon, ob die atypische Abwicklung im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben oder durch Gesellschafterbeschluss vereinbart wurde. Ersichtlich ist dies im Falle eines einstimmigen Verschmelzungsbeschlusses nach Auflösung der Gesellschaft der Fall. Ein solcher einstimmiger Beschl stellt immer auch eine – nach § 39 ausdrücklich zulässige – Vereinbarung über die Verschmelzung als besonders vereinbarte Abwicklungsart dar, die anderweitig und zeitlich früher getroffene abweichende Vereinbarungen iSd § 145 Abs 1 HGB aufhebt (Schmidt H in Lutter, § 39 Rn 14a; Ihrig in Semler/Stengel, § 39 Rn 18; Vossius in Widmann/Mayer, § 39 Rn 52; Kallmeyer/Kocher, § 39 Rn 6).
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Ähnlich zu beurteilen sind die Fälle, in denen ein Verschmelzungsbeschluss auf der Grundlage einer entspr qualifizierten Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag (§ 43 Abs 2) nicht einstimmig, sondern als Mehrheitsentscheid gegen die Stimmen von Minderheitsgesellschaftern gefasst wurde. Hier kann der Verschmelzungsbeschluss ebenfalls als Aufhebung einer zuvor vereinbarten anderweitigen Abwicklung mit entsprechender Mehrheit gesehen werden. Auch insoweit sind jedenfalls Regelungen im Gesellschaftsvertrag als ausreichend anzusehen, die Änderungen des Gesellschaftsvertrags mit qualifizierter Mehrheit zulassen. Sieht der Gesellschaftsvertrag eine Regelung vor, nach der die Gesellschafter im Falle einer Auflösung die Fortsetzung der Gesellschaft nicht nur einstimmig, sondern ebenfalls mit qualifizierter Mehrheit beschließen können, so ist denkbar, zunächst in einem ersten Schritt einen Fortsetzungsbeschluss und in einem zweiten Schritt einen Verschmelzungsbeschluss zu fassen. Mit dem Fortsetzungsbeschluss läge keine aufgelöste Gesellschaft mehr vor, weshalb die Verschmelzungsfähigkeit nach allgemeinen Vorschriften gegeben wäre. Ein solcher, allein die Verschmelzung vorbereitender Fortsetzungsbeschluss dürfte auch in der Regel nicht als Umgehung von § 39 zu verstehen sein (Schmidt H in Lutter, § 39 Rn 15), weil zu keinem Zeitpunkt ein gesichertes Anrecht des Minderheitsgesellschafters auf die Endgültigkeit der Auflösung bestand.
III. Aufgelöste Personenhandelsgesellschaft als übernehmender Rechtsträger
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Nicht anwendbar ist § 39 auf eine denkbare Beteiligung einer aufgelösten Personenhandelsgesellschaft als übernehmender Rechtsträger in einer Verschmelzung. Insoweit ist auf die Kommentierung zu § 3 Abs 3 zu verweisen. Ein aufgelöster Rechtsträger kann hiernach nicht als übernehmender Rechtsträger im Rahmen einer Verschmelzung zur Aufnahme fungieren (hM so § 3 Rn 19 mwN). Der Meinungsstreit ist insoweit von untergeordneter Bedeutung, als die Verschmelzungsfähigkeit, selbst wenn man § 3 Abs 3 trotz des Analogieverbotes des § 1 Abs 3 auch auf eine übertragende Gesellschaft anwenden wollte, von der Fortsetzungsfähigkeit der Gesellschaft abhinge. Ist die aufgelöste Gesellschaft, die als übernehmender Rechtsträger vorgesehen ist, fortsetzungsfähig, so kann wiederum in einem ersten Schritt mit hinreichender Mehrheit die Fortsetzung beschlossen und im Anschluss die ehemals aufgelöste Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger verwendet werden (OLG Naumburg GmbHR 1997, 1152, 1155; zust Priester DStR 2005, 788 f).
IV. Rechtsfolgen eines Verstoßes
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Wird eine nach § 39 nicht verschmelzungsfähige PersHandelsGes an einer Verschmelzung beteiligt, liegt ein Beschlussmangel vor, der den Verschmelzungsbeschluss unwirksam macht (Ihrig in Semler/Stengel, § 39 Rn 21; Schmidt H in Lutter, § 39 Rn 20; Kallmeyer/Kocher, § 39 Rn 8). Auch der Verschmelzungsvertrag ist nichtig (OLG Naumburg GmbHR 1997, 1152, 1153). Eine nichtsdestotrotz erfolgte Eintragung der Verschmelzung führt zur Heilungswirkung des § 20 Abs 2.
V. Registerverfahren
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Die Verschmelzungsfähigkeit ist Gegenstand der registergerichtlichen Eingangsprüfung. Allerdings sind Konstellationen denkbar, in denen der Registerrichter einen Ausschluss der Verschmelzungsfähigkeit kaum erkennen kann. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn die Auflösung entgegen § 143 (noch) nicht zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wurde oder das Registergericht keine Kenntnis von einer atypischen Abwicklungsklausel iSd § 145 Abs 1 HGB hat. Eine zuvor vereinbarte anderweitige Abwicklung kann so vereitelt werden, was zu Ansprüchen der Minderheitsgesellschafter gegen die treuwidrig handelnden Mehrheitsgesellschafter auf Ersatz des Vermögensschadens führt (Ihrig in Semler/Stengel, § 39 Rn 21 f).
§ 40 Inhalt des Verschmelzungsvertrags
(1) 1Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf hat zusätzlich für jeden Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers zu bestimmen, ob ihm in der übernehmenden oder der neuen Personenhandelsgesellschaft die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten gewährt wird. 2Dabei ist der Betrag der Einlage jedes Gesellschafters festzusetzen.
(2) 1Anteilsinhabern eines übertragenden Rechtsträgers, die für dessen Verbindlichkeiten nicht als Gesamtschuldner persönlich unbeschränkt haften, ist die Stellung eines Kommanditisten zu gewähren. 2Abweichende Bestimmungen sind nur wirksam, wenn die betroffenen Anteilsinhaber dem Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers zustimmen.
Kommentierung
I.Überblick1 – 3
II.Inhalt des Verschmelzungsvertrags (§ 40 Abs 1)4 – 14
1.Allgemeine Vorschriften4
2.Persönliche Haftung in der aufnehmenden oder neuen Personenhandelsgesellschaft (§ 40 Abs 1 S 1)5 – 7
3.Festsetzung der Einlage (§ 40 Abs 1 S 2)8 – 12
4.Ausnahme bei Verschmelzung einer Tochter- auf eine Muttergesellschaft13
5.Beitritt eines persönlich haftenden Gesellschafters14
III.Perpetuierung einer bestehenden Haftungsbeschränkung (§ 40 Abs 2)15 – 23
1.Übertragende Gesellschaft16
2.Kommanditistenstellung17
3.Zustimmung zu unbeschränkter persönlicher Haftung (§ 40 Abs 2 S 2)18 – 20
4.Anwendung des Abs 2 S 2 bei betragsmäßig erweiterter beschränkter Haftung21, 22
5.Fehlende Zustimmung23
IV.Sonderfälle24 – 26
1.Formwechsel als Rechtsfolge der Verschmelzung24, 25
2.Erhöhung des Kommanditkapitals als Rechtsfolge der Verschmelzung26
V.Registerverfahren27
Literatur:
Ihrig Verschmelzung und Spaltung ohne Gewähr neuer Anteile?, ZHR 160 (1996); 317; Naraschewski Haftung bei der Spaltung von Kommanditgesellschaften, DB 1995, 1265; Priester Mitgliederwechsel im Umwandlungszeitpunkt, DB 1997, 560; ders Personengesellschaften im Umwandlungsrecht, DStR 2005, 788; K. Schmidt Formwechsel zwischen GmbH und GmbH & Co, GmbHR 1995, 693.
I. Überblick
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Die Vorschrift betrifft die Verschmelzung auf eine neue oder aufnehmende PersHandelsGes als übernehmender Rechtsträger. Sie gilt für die Verschmelzung zur Aufnahme ebenso wie für die Verschmelzung durch Neugründung. Als aufnehmender oder neuer Rechtsträger muss eine OHG, eine KG (auch eine GmbH & Co KG) oder eine EWIV (zur Verschmelzungsfähigkeit der EWIV vgl § 39 Rn 1) fungieren. Übertragender Rechtsträger kann jeder verschmelzungsfähige Rechtsträger sein. Der Begriff „Anteilsinhaber“ ist weit auszulegen. Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers iSd § 40 können Gesellschafter einer GmbH, (Kommandit-)Aktionäre, Genossen, Vereinsmitglieder und Kommanditisten (so schon die Gesetzesbegründung, BR-Drucks 75/94, 98), aber auch Komplementäre, auch einer GmbH & Co KG, sowie OHG-Gesellschafter und Mitglieder einer EWIV (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 6, Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 5) sein.
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Abs 1 regelt ergänzend zu § 5 den notwendigen Inhalt des Verschmelzungsvertrages. Insoweit ist die Vorschrift im Wesentlichen Ausdruck der Gestaltungsautonomie der Gesellschafter der beteiligten Rechtsträger (Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 1). Sie können frei vereinbaren, wer im übernehmenden Rechtsträger die Funktion eines persönlich haftenden Gesellschafters einnehmen und wer Kommanditist werden oder bleiben soll. Daneben dient die Vorschrift auch dem Schutz der Anteilsinhaber. Aufgrund der wirtschaftlichen Risiken aus einer unbeschränkten Haftung muss eine solche Haftungsübernahme im Verschmelzungsvertrag ausdrücklich klargestellt werden. Schutzbedürftig sind in diesem Zusammenhang vor allem die Gesellschafter, die bislang keiner persönlichen Haftung unterworfen waren. Auch für schon vor der Verschmelzung persönlich haftende Anteilsinhaber ist aber festzustellen, ob sie auch weiterhin persönlich haften (su Rn 5).
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In Abs 2 tritt der Schutzcharakter der Vorschrift noch deutlicher in den Vordergrund. Anteilsinhabern, die bislang nicht persönlich hafteten, können nicht ohne oder gegen ihren Willen zu einer persönlichen Haftung im übernehmenden oder neuen Rechtsträger verpflichtet werden. Eine persönliche Haftungsübernahme als Folge der Verschmelzung bedarf stets der Zustimmung der betroffenen Anteilsinhaber. Nach seinem eindeutigen Wortlaut ist Abs 2 nicht anwendbar, wenn als übertragende Rechtsträger ausschließlich OHG oder EWIV beteiligt sind. Sind KG (auch GmbH & Co KG) oder KGaA übertragende Rechtsträger, so ist Abs 2 nur auf die Kommanditisten bzw Kommanditaktionäre anwendbar. Daneben sind Aktionäre, GmbH-Gesellschafter, Genossen und Vereinsmitglieder vom Schutzbereich des Abs 2 umfasst. Ungeschützt sind persönlich haftende Gesellschafter gleichwohl nicht. Sie haben ein Widerspruchsrecht nach § 43 Abs 2 S 3 (vgl § 43 Rn 19 ff).
II. Inhalt des Verschmelzungsvertrags (§ 40 Abs 1)
1. Allgemeine Vorschriften
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Auch bei der Verschmelzung auf eine PersHandelsGes gelten für den Verschmelzungsvertrag zunächst die allgemeinen Vorschriften des § 5. Insbes sind nach § 5 Nr 3 und 4 Angaben zum Umtauschverhältnis der Anteile zu machen sowie die erforderlichen Einzelheiten für die Übertragung der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers zu regeln. Konkretisiert wird diese allgemeine Vorschrift durch § 40.
2. Persönliche Haftung in der aufnehmenden oder neuen Personenhandelsgesellschaft (§ 40 Abs 1 S 1)
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Gem § 40 Abs 1 S 1 ist neben den Pflichtangaben nach § 5 zunächst eine ausdrückliche Regelung für jeden Anteilsinhaber des oder der übertragenden Rechtsträger(s) erforderlich, in der festgestellt wird, ob dem Anteilsinhaber in dem aufnehmenden oder neuen Rechtsträger die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten gewährt wird. Die Vorschrift hat im Wesentlichen eine Schutz- und Warnfunktion für die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft. Auch solche Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers, die bereits vor der Verschmelzung persönlich hafteten und auch im aufnehmenden oder neuen Rechtsträger unbeschränkt haften sollen, sind im Verschmelzungsvertrag zu nennen. Ihre Haftungsrisiken können sich qualitativ oder quantitativ erhöhen, weshalb auch sie in den Schutzzweck des § 40 einzubeziehen sind (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 3; Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 5).
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Jeder Anteilsinhaber ist – soweit möglich (für unbekannte Aktionäre su Rn 7) – namentlich bzw mit seiner Firma zu bezeichnen. Zulässig sind allenfalls Erleichterungen zur übersichtlicheren Gestaltung des Verschmelzungsvertrages. Gesellschafter können im eigentlichen Vertragstext zu Gruppen zusammengefasst oder gattungsmäßig beschrieben werden, wenn ihre künftige Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger dadurch übersichtlicher dargestellt werden kann (Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 6). Jedenfalls in einer Anlage zum Vertrag, die als Vertragsbestandteil mit zu beurkunden ist, ist die namentliche Auflistung aber unverzichtbar (so auch Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 7, aA Priester DStR 2005, 788, 789 f). Neben der Schutz- und Klarstellungsfunktion für die Anteilsinhaber selbst bestehen auch rein praktische Bedürfnisse für die Namensnennung. Die Anteilsinhaber werden Gesellschafter der aufnehmenden oder neuen PersHandelsGes. Sie sind als deren Komplementäre oder als Kommanditisten, als solche sogar mit ihrer Haftsumme, in das Handelsregister einzutragen (§§ 106 Abs 2, 161 Abs 2, 162 Abs 1 HGB). Bei einer Verschmelzung zur Neugründung ist dem Verschmelzungsvertrag der Gesellschaftsvertrag der neuen PersHandelsGes beizufügen (§ 37). Auch hieraus folgt bereits die Notwendigkeit, die Gesellschafter namentlich zu bezeichnen (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 8).
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Eine Namensnennung muss und kann entfallen, wenn eine AG oder eine KGaA auf eine PersHandelsGes verschmolzen wird und nicht alle (Kommandit-) Aktionäre bekannt sind. § 35 verdeutlicht, dass eine Verschmelzung gleichwohl zulässig ist. Die namentliche Bezeichnung der unbekannten Aktionäre wird im Verschmelzungsvertrag und bei der Anmeldung zur Eintragung durch die Angabe der Aktienurkunden (vgl § 35 Rn 2, Grunewald in Lutter, § 35 Rn 9 f) sowie des auf die jeweilige Aktie entfallenden Anteils ersetzt (Lutter/Grunewald § 35 Rn 8 f). Unbekannte Aktionäre können in dem übernehmenden Rechtsträger nur Kommanditistenfunktion übernehmen. Sollte ihnen eine persönliche Haftung auferlegt werden, wäre eine gesonderte Zustimmung dieser Aktionäre zum Verschmelzungsbeschluss erforderlich (Abs 2 S 2, su Rn 18 ff).
3. Festsetzung der Einlage (§ 40 Abs 1 S 2)
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Festzusetzen ist im Verschmelzungsvertrag nach Abs 1 S 2 auch der Betrag der Einlage eines jeden Gesellschafters des übernehmenden Rechtsträgers. Der Umfang, in dem die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers am übernehmenden Rechtsträger zu beteiligen sind, ergibt sich aus dem Umtauschverhältnis, welches bereits nach den allgemeinen Vorschriften im Verschmelzungsvertrag anzugeben (§ 5 Abs 1 Nr 3) und im Verschmelzungsbericht erläuternd zu begründen (§ 8 Abs 1 S 1) ist. Das Umtauschverhältnis muss deutlich spezifiziert werden. Es muss sich klar und nachvollziehbar ergeben, welche Beträge auf Gesellschafterkonten in welchem Verhältnis Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger vermitteln (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 20).
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Aus dem Umtauschverhältnis ergibt sich die konkrete Einlage, welche die Beteiligung der jeweiligen Anteilsinhaber am übernehmenden Rechtsträger definiert. Die Angaben nach § 40 Abs 1 S 2 konkretisieren insoweit das nach § 5 Abs 1 Nr 3 anzugebende Umtauschverhältnis. Wie bei der namentlichen Benennung der Anteilsinhaber ist auch der Einlagebetrag zumindest in einer Anlage zum Vertrag individualisiert anzugeben. Die bloße Bestimmbarkeit oder gar eine Bestimmung durch Dritte nach § 315 BGB reichen nach zutreffender Auffassung (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 9; Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 15) wegen des Schutzzwecks der Vorschrift nicht aus (aA Vossius in Widmann/Mayer, § 40 Rn 11).
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Im Rahmen einer Verschmelzung zur Aufnahme kann sich die Gesamtsumme der bisher beim übernehmenden Rechtsträger gebildeten Kapitalanteile durch die Beteiligungen der neuen Anteilsinhaber erhöhen. Zulässig ist aber auch die Beibehaltung der Gesamtsumme, die dann auf die größere Anzahl der Anteilsinhaber neu zu verteilen ist (Vossius in Widmann/Mayer, § 40 Rn 13; Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 10; Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 12). Ist der Anteilseigner einer übertragenden Gesellschaft bereits an der aufnehmenden Personenhandelsgesellschaft beteiligt, so greift das Verbot der Mehrfachbeteiligung. Es kann keine weitere Gesellschafterstellung eingeräumt werden. Die bestehende Beteiligung wird erhöht (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 29), was wiederum durch eine Erhöhung der Hafteinlage bzw des Kapitalanteils oder aber durch entspr Berücksichtigung bei einer Neuverteilung der Beteiligungsverhältnisse zu gewährleisten ist.
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Inhaltlich kann § 40 keine Vorgabe entnommen werden, wie die Einlagen im übernehmenden Rechtsträger zu bemessen und zu verbuchen sind. Zulässig ist auch eine Differenzierung zwischen der im Innenverhältnis zu erbringenden Einlage und der im Außenverhältnis maßgeblichen Hafteinlage. Entscheidend ist der Wille der Beteiligten (Vossius in Widmann/Mayer, § 40 Rn 13). Als „Einlage“ iSd § 40 Abs 1 S 2 ist aber bei einer Verschmelzung auf eine KG jedenfalls die Hafteinlage anzugeben. Diese bestimmt den Haftungsumfang der Kommanditisten im Außenverhältnis und ist deshalb maßgeblich (Naraschewski DB 1995, 1265 (1266); Vossius in Widmann/Mayer, § 40 Rn 14; H Schmidt in Lutter, § 40 Rn 15; iE wohl ebenso Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 9, wonach die Pflichteinlage entscheidend sein soll, die hiervon etwa abweichende Hafteinlage aber zusätzlich anzugeben sei). Wird ohne nähere Spezifizierung nur die „Einlage“ bezeichnet, so handelt es sich jedenfalls um die Hafteinlage (Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 19). Weicht die auf die Beteiligung tatsächlich zu leistende Pflichteinlage von der Hafteinlage ab, so muss auch sie im Verschmelzungsvertrag angegeben werden (Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 19, aA Naraschewski DB 1995, 1265, 1266: „Einlage“ iSd § 40 sei nur die Hafteinlage).
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Für persönlich haftende Gesellschafter ist der Kapitalanteil anzugeben. Werden feste und variable Kapitalkonten eingerichtet, so ist der Betrag des festen Kapitalkontos im Verschmelzungsvertrag festzusetzen. Übernimmt der persönlich haftende Gesellschafter im übernehmenden Rechtsträger keinen Kapitalanteil, wie es zB bei der Verschmelzung auf eine GmbH & Co KG der praktische Regelfall ist, so ist kein Einlagebetrag festzusetzen (Ihrig in Semler/Stengel, § 40 Rn 10; Schmidt H in Lutter, § 40 Rn 15,19). Auch das muss im Verschmelzungsvertrag angegeben werden.
