Читать книгу: «El control de la constitucionalidad en episodios»
El control de constitucionalidad en episodios
Acerca del control constitucional como límite al poder
Milton César Jiménez Ramírez
Editor Académico
Catalogación en la fuente, Biblioteca Universidad de Caldas
El control de constitucionalidad en episodios : Acerca del control constitucional como límite al poder / Guillermo Calvo Mahe...[et.al.] : Editor Académico Milton César Jiménez Ramírez ; Retazos de memoria Gustavo Restrepo Pérez ; Prólogo Marco Navas Alvear. –Manizales : Universidad de Caldas, 208 p. – (Libros de investigación No. 75)
ISBN: 978-958-759-215-3
Derecho constitucionalidad – Estados Unidos/Democracia constitucional/ Derecho constitucionalidad – Colombia / Derecho constitucionalidad – Historia/ Formas de gobierno/ Colombia- Constituciones/ Jueces – Colombia/ Gaviria Mira, Julián, coaut. / Portocarrero Quispe, Jorge Alexander, Coaut./ Arango Restrepo, Ana Catalina, coaut./ Arboleda Ramírez, Paulo Bernardo, coaut. /Tít./ CDD 342.861/C764
© Universidad de Caldas
-Comité Editorial-
Título: EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN EPISODIOS. ACERCA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL COMO LÍMITE AL PODER.
Libros de Investigación No. 75
Autores: Milton César Jiménez Ramírez, Ana Catalina Arango Restrepo, Guillermo Calvo Mahé, Gustavo Restrepo Pérez, Jorge Alexander Portocarrero Quispe, Jorge Julián Gaviria Mira, Marco Navas Alvear, Paulo Bernardo Arboleda Ramírez
Editor académico: Milton César Jiménez Ramírez
E-Mail: milton.jimenez@ucaldas.edu.co, anitarango@gmail.com, guillermo.calvo.mahe@gmail.com, gustavoandes@yahoo.com, jorgeportocarrero1@gmail.com, juliangaviria@gmail.com, marco.navas@uasb.edu.ec, paulo.arboleda@ucaldas.edu.co
Primera edición: Manizales, agosto de 2020
Derechos reservados por la Universidad de Caldas
ISBN ePub: 978-958-759-215-3
Editor: Luis Miguel Gallego Sepúlveda
Coordinación editorial: Ángela Patricia Jiménez Castro
Diseño de colección: Luis Osorio
Diagramación y diseño de portada: Edward Leandro Muñoz Ospina
Conversión ePub: Lápiz Blanco Soluciones Digitales
Editorial Universidad de Caldas
E-mail: produccion.editorial@ucaldas.edu.co
Apartado aéreo: 275
Teléfono: (57+6) 8781500 Ext. 11106
Manizales — Colombia
Contenido
Presentación
Milton César Jiménez Ramírez
Retazos de memoria
Gustavo Restrepo Pérez
Prólogo
Marco Navas Alvear
Capítulo I. Evolución del control de constitucionalidad en los Estados Unidos
Guillermo Calvo Mahe
Capítulo II. Derechos y procedimientos: tres perspectivas acerca de la legitimidad democrática del control de constitucionalidad
Julián Gaviria Mira
Capítulo III. La quimera del “neoconstitucionalismo” y los problemas de la teoría constitucional contemporánea
Jorge Alexander Portocarrero Quispe
Capítulo IV. El papel de la corte constitucional en la construcción del hiperpresidencialismo: el caso de la objeción presidencial
Ana Catalina Arango Restrepo
Capítulo V. La sustitución de la constitución en colombia: alcances y límites
Milton César Jiménez Ramírez
Paulo Bernardo Arboleda Ramírez
Presentación
Esta obra es parte de una serie editorial titulada Teoría jurídica y estudios constitucionales, con la cual se pretende fundar una línea de estudio y pensamiento jurídico desde la Universidad de Caldas y, fundamentalmente, un diálogo con otras universidades y académicos nacionales e internacionales. La mentada serie tuvo inicio con la publicación del libro de investigación La garantía judicial de la constitución, el cual ha gozado de una excelente crítica que lo ha llevado a ser merecedor de una reimpresión y, lo más importante, ser distinguido como una herramienta deliberativa en nuestro contexto académico. Ahora, se presenta la obra “El control de constitucionalidad en episodios”, con la cual no solo se pretende dar continuidad al proceso editorial y deliberativo fomentado desde nuestra escuela de derecho, sino analizar y cuestionar algunos de los principales casos que exaltan o limitan la aplicación del control judicial de constitucionalidad.
Para lograr este propósito, se parte desde diversos procesos de investigación, lo que constituye una patente de legitimidad desde luego validada por un detenido y exigente proceso editorial y de evaluación académica. Todo esto promueve la continuidad de un debate central en nuestras democracias constitucionales latinoamericanas, esto es, la necesidad de una mayor discusión en torno al control de constitucionalidad. Asimismo, este cometido exige múltiples esfuerzos y delimitar los debates, ya que pueden encontrarse diversas tensiones y posiciones en torno a su necesidad y carácter medular para el adecuado funcionamiento de la democracia y la materialización de la Constitución.
El control de constitucionalidad en episodios como proyecto editorial prioriza casos que, a juicio del editor, están entre los más determinantes para comprender esta garantía jurisdiccional. Cada capítulo que se presenta pretende ilustrar un significado y tensión particular, bien partiendo desde su concepción y evolución en la experiencia americana (capítulo I); pasando por la legitimidad del control judicial y su restricción u optimización de la democracia (capítulo II); así como por uno de los fenómenos que más ha impulsado el activismo judicial y los alcances del control de constitucionalidad, valga decir, el neoconstitucionalismo (capítulo III); hasta el estudio de dos cuestiones centrales en el constitucionalismo colombiano, de un lado, el hiperpresidencialismo, particularmente desde el estudio del control a las objeciones presidenciales (capítulo IV) y, de otro lado, la doctrina de la sustitución de la constitución como una garantía para el respeto de los principios esenciales de la constitución o de las decisiones fundamentales del poder constituyente originario (capítulo V).
Los investigadores y autores que postularon sus trabajos para hacer parte de esta obra colectiva reúnen lá más alta calidad tanto académica como personal, y han actuado con plena transparencia y disciplina en la estructuración de sus escritos, así como con el cumplimiento de los ajustes requeridos durante el proceso de revisión y evaluación. Debo agradecer su enorme paciencia y confianza durante este extenso proyecto.
Esta obra no solo busca contribuir al diálogo académico y social sino, especialmente, ayudar a la formación de nuestros estudiantes, docentes y funcionarios judiciales, quienes tienen el deber de revisar, cuestionar y reformular estos trabajos. A la par, este proyecto ha sido concebido y enfocado con el propósito de rendir homenaje a uno de los maestros más importantes –a mi juicio el más grande– que ha tenido la escuela de derecho de la Universidad de Caldas, el maestro Enrique Quintero Valencia. Que este trabajo permita darle gracias por abrirnos las puertas del conocimiento, gratitud eterna.
Milton César Jiménez Ramírez
Editor Académico
Enrique Quintero Valencia: Retazos de memoria
Gustavo Restrepo Pérez1
Primero fue la pipa o cachimba que nos anunciaba su recorrido, luego su barba un poco entrecana y finamente recortada, después sería su manera de vestir un poco a contrapelo de la mayoría de los docentes que desfilaban por la cátedra, muy tiesos y majos. Pero la revelación final y definitiva vendría en el aula de clase, porque en ese encuentro entre reverencial y mítico de los estudiantes de derecho con sus profesores, Enrique Quintero echaba abajo la estantería, recortaba distancias con su fino y en ocasiones devastador humor, la forma de llevar el hilo narrativo de su exposición libre de proformas y exento del lenguaje un tanto exotérico que desconcertaba a noveles aprendices de la ciencia del derecho, nos lo presentaba entonces como un profesor diferente, como una alternativa también válida para acceder al conocimiento del Derecho y la Justicia en todas sus manifestaciones.
Su capacidad para sorprendernos al inicio de cada clase era sin lugar a dudas un verdadero aliciente para concurrir, libres del apremio de la falla, en salones estrechos y poco ventilados pero que recordamos con cariño como nuestra casa. Y entonces el tema más complejo iba deshojándose ante sus estudiantes como un fruto maduro listo para ser servido y consumido, metáforas, explicaciones y ejemplos del diario acontecer lograban conquistar la atención consiguiendo que nos olvidáramos de nuestras particulares preferencias por distintas áreas del derecho. Siempre algo novedoso nos era proclamado, porque la actualidad de sus comentarios a tono con los avances de la ciencia, nos presentaba un derecho en permanente evolución, urgido de entregar respuestas a viejos y nuevos conflictos.
El profesor Enrique Quintero siempre se ha comportado como un pionero irreductible. Nos demostró con su didáctica que la enseñanza-aprendizaje del derecho podía resultar amena y útil para descubrir y entender las innumerables relaciones con otras ciencias sociales. Así, vimos como de manera paciente se entregaba a la tarea de conformar una importante videoteca, con cintas en betamax o V.H.S., que los matriculados de hoy no reconocerían, para llevar la magia del cine en largometraje o en su versión de documental al salón de clase y, cobijados por un cálido ambiente, nos olvidáramos por un tiempo de la frialdad de los textos de los hermanos Mazeaud, de Planiol y Ripert. Un buen número de cintas de audio que recogían conferencias magistrales engrosaban ese extraño acervo que varios contemplaban con desconfianza, mientras que otros lo codiciábamos como el baúl de un avezado explorador. Su mente de talante liberal, en el sentido lato de la expresión, lo llevó a iniciar prédicas un tanto incomprendidas, como abrir el currículum a las tecnologías que irrumpían de manera atropellada en los claustros de Derecho. No vaciló en proponer la informática jurídica, nos familiarizó con los tesauros jurídicos, algo exótico para la época en una Facultad de Derecho, incluso lideró la apertura de la oferta educativa a otros sectores de la población con la tecnología en Administración Judicial.
También innovó en la forma de evaluar buscando hacerlo de manera más objetiva y brindando la oportunidad de la inmediatez en el conocimiento de la nota por parte del estudiante, a su vez fue eficiente al emplear los limitados recursos disponibles de las salas de sistemas. Nunca se ha guardado nada. Fiel a su condición de infatigable lector, nos estimula al encuentro con textos y autores diferentes al fatigoso pensum. Logró que nos interesáramos por conocer algo del libro que siempre lleva consigo, como su amigo inseparable, y entonces queremos conocer que es lo que está leyendo el profesor Enrique; detiene su caminar pausado, figura erguida, ausente de cualquier señal de superioridad, sonrisa presta para concitar un saludo y al despedirnos hemos recibido una completa reseña del texto que tiene entre manos, reseña que aguijonea nuestra curiosidad. No hace muchos días llevaba consigo un libraco que se ocupaba de los homicidios en la obra de Gabriel García Márquez, pero también pudiera ser la historia de los Papas.
Su sólida formación humanística nos alentó a muchos a entender que el amor por el Derecho nos permitiría batallar en procura de la justicia, que era posible romper el dogma imperante hasta hace muy poco tiempo que decía que el derecho solo se ejercía en la baranda del despacho judicial o de policía. Comprendimos que el abogado está obligado a ampliar sus conocimientos, a tener una visión universal que le permita cumplir con sus responsabilidades sociales. Siempre le encontramos actualizado e inquieto por los temas relevantes de la vida local o del acontecer global.
Con el pasar de los días su generosidad nos permitió conocer el otro Enrique Quintero, uno diferente al que anunciaba en el curso de derecho de familia las nuevas formas de reproducción asistida. Entramos en contacto con el ameno contertulio de largas horas durante las cuales podíamos cumplir un amplio y variado periplo desde el corrido de la revolución mexicana, pasar por el lunfardo y enseñarnos a leer entre líneas la bella poesía contenida en ritmos de arrabal en las letras de Homero Manzi y, ya con el anuncio del alba, sorprendernos con sus conocimientos sobre tauromaquia o música colombiana.
Nos quedaba aún por conocer el otro Enrique Quintero, el que incursionaba en ese mundo desconocido de las redes, Máximo Gris había encarnado en nuestro conocido profesor, para desde su blog o el Facebook seguir estimulando la conversación y la fecunda discusión de ideas.
El profesor Quintero Valencia hombre de reflexión, también lo ha sido de acción. Fundó la revista Erga Omnes, que fue durante años la revista de nuestra Facultad de Derecho, promovió y defendió la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente como candidato.
He zurcido con timidez estos retazos de memoria, hurgando en la mía e invocando la de muchos, sobre la andadura docente, humanística y vital de Enrique Quintero Valencia, por encargo comprometedor que me hizo el editor académico de esta publicación, entendiendo todos que este reconocimiento público es la ínfima retribución que podemos ofrecer al Maestro.
Notas
1 Docente del Departamento de Jurídicas de la Universidad de Caldas.
Prólogo
Marco Navas Alvear2
Uno de los fundamentos de los Estados de Derecho contemporáneos reside en el carácter vinculante de la Constitución. La supremacía de la Constitución es algo crucial para la vida democrática de las sociedades y mantener tal estatus supremo requiere de formas de garantía, las cuales permiten asegurarlo de manera efectiva, afirmando el sometimiento de los poderes públicos y particulares y, al tiempo, posibilitando que la ciudadanía en todas sus formas individuales y colectivas se defienda contra abusos y formas de opresión emanadas de esos poderes. Elementos primigenios de esas garantías, como nos recuerda el profesor Javier Pérez Royo, son la reforma como institución de última instancia, de tipo extraordinario, que se expresa en condiciones de rigidez; así como lo es el control constitucional que se despliega a través de la actividad de interpretación que desarrollan los órganos de justicia constitucional. Este control, a decir del citado autor, actuaría como modalidad ordinaria y operativa para garantizar que la Constitución sea norma, y sea la norma fundamental (Pérez-Royo, 1992, pp. 239-40).
En definitiva, lo que Ricardo Guastini (2001) ha denominado la “constitucionalización” del orden jurídico (pp. 153-183), puede operar si existe en cada realidad estatal un adecuado sistema de control constitucional, sea que emane de un órgano de forma concentrada o bien que diversos jueces con competencia constitucional puedan operarlo de forma difusa o se trate de una modalidad mixta.
El asunto del control de constitucionalidad, el cómo es su diseño y cómo opera en cada realidad son cuestiones que siempre resultarán centrales para la vigencia cabal de los ordenamientos constitucionales y de las democracias como las conocemos, en sus rasgos comunes, en los diversos países. Incluso esta cuestión es importante en América Latina, donde siempre nos enfrentamos a diversos desafíos institucionales y fácticos relativos a momentos frágiles, democracias y a la presencia de frecuentes violaciones a los derechos.
En este contexto, surge esta obra denominada El control de constitucionalidad en episodios, acerca del control constitucional como límite al poder, editada por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, cuya edición estuvo a cargo del distinguido colega profesor Milton César Jiménez Ramírez.
Este libro reúne cinco trabajos que dan cuenta de experiencias relevantes en materia de control constitucional, de tensiones en relación a la cuestión contramayoritaria y el papel del juez constitucional, de las relaciones entre la justicia constitucional y otros órganos del poder público y de temas muy desarrollados en el contexto del constitucionalismo colombiano que resultan de gran interés, como lo es el de la teorización acerca de la “sustitución de la Constitución”. La selección de estos temas, que son producto de las investigaciones desarrolladas por los autores, sin duda permite establecer un fructífero diálogo entre los distintos casos, problemáticas y líneas de análisis que plantean las y los autores.
La obra constituirá, en este sentido, un referente actual, necesario y sustantivo para poder comprender los distintos episodios o, si se quiere, escenarios de funcionamiento del control constitucional. A la par, hay que insistir que esta colección de agudos capítulos se muestra, tal cual indica su editor, como una “herramienta deliberativa” que promoverá un debate académico y social importante no solo en Colombia sino en la región Iberoamericana. Herramienta que esperamos posibilite el diálogo entre la academia y los diversos colectivos y organizaciones sociales que defienden los derechos.
Desde la Universidad de la Comunidad Andina de Naciones (Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador) saludamos este gran aporte de manera muy fraternal y afectuosa, e invitamos a que sea revisado con mucha atención.
Referencias
Guastini, R. (2001). Estudios de teoría constitucional. México D.F., México: UNAM-IIJ / Fontamara.
Pérez-Royo, J. (1992). Del derecho político al derecho constitucional: las garantías constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, (12).
Notas
2 PhD. Profesor y Coordinador de los Programas de Postgrado en Derecho Constitucional UASB, Sede Ecuador.
CAPÍTULO I
Evolución del control de constitucionalidad en los Estados Unidos
Guillermo Calvo Mahe3
Introducción
La constitución de los Estados Unidos, escrita en 1787, ratificada en 1788 e implementada en 1789, ha envejecido. Ciertamente nunca ha sido un instrumento democrático, ese nunca fue su propósito, pero, a través del “common law” (derecho consuetudinario) de la tradición y de la “interpretación” creativa, ha sobrevivido durante casi doscientos cuarenta años (Calvo, 2017). Sin embargo, se encuentra retada hoy más que en cualquier otro momento desde la era de la Guerra Civil (de Vouge, 2017a, 2017b; ACLU, 2017; Hallemann, 2017; Lipton, 2017; Viser, 2017). Su deficiencia principal, tanto en la actualidad como en la historia, ha sido el fracaso en abordar de manera suficientemente específica los mecanismos apropiados para su revisión4, como resultado de este acontecimiento entraron en juego, de manera inmediata, diversas tradiciones antagónicas que llevaron a dicha Guerra Civil (Koch, 1948).
Esta obra considera brevemente la tensión inherente entre la democracia y la gobernanza constitucional, entre los procesos decisorios políticos y legales, a su vez examina la interacción de dichos procesos con respecto a lo constitucional. Luego explora un poco la historia constitucional en los Estados Unidos, incluyendo su transición desde los artículos de Confederación a la Constitución de 1788 y la evolución de las teorías competidoras sobre revisión constitucional. A continuación se analiza la evolución del concepto de revisión judicial y las teorías en competencia con este, el impacto político de la manera en la cual jueces federales son escogidos, considerando qué tan correcto se debería considerar el activismo judicial con base en la tensión entre las funciones judiciales y políticas de la judicatura5. Se hará una breve comparación de la manera en la cual diferentes países abordan los conceptos de control y revisión constitucional; asimismo, se tienen en cuenta algunas de las sugerencias más creativas para la reforma de control y revisión constitucional en los Estados Unidos, incluyendo la posibilidad de un tribunal constitucional federal con participación a nivel estatal y concluyendo con una reflexión sobre el papel del activismo judicial en los Estados Unidos en la generación de la extrema polarización cívica que se vive en la actualidad, especialmente aquella relacionada con la activista Corte de Apelaciones del Noveno Circuito6, donde se observan sus recientes tendencias políticas contra todas las principales propuestas de la administración Trump.
La gobernanza implica un laberinto de conceptos entrelazados, pero la interacción de dos de ellos es de interés actual, muy especialmente en los Estados Unidos; del mismo modo, implican formas contrincantes pero complementarias en la toma de decisiones. La política, en el sentido de cómo toman decisiones los votantes y legisladores, y el proceso jurídico de toma de decisiones legales están integralmente involucradas en la evolución y funcionamiento de las constituciones. Lo político y lo legal con frecuencia coinciden en los temas que tratan, pero lo hacen o deben hacerlo basándose en premisas diferentes. Lo legal debe ser mucho más estructurado, con variables muy limitadas, inflexibles y objetivas, mientras que lo político es totalmente subjetivo con variables casi ilimitadas, especialmente en contextos democráticos donde hay pocos marcos vinculantes al proceso de toma de decisiones. Esa es la principal diferencia entre las funciones judiciales y las legislativas y electorales. Así, por ejemplo, las constituciones son más decisiones políticas que una respuesta jurídica a los problemas sociales. Empero, la política es la que define el marco dentro del cual el sistema constitucional y legal va a operar.
En este contexto, por medios subjetivos se busca desarrollar algo objetivo: la Constitución. La política fundacional de la constitución establece un rol para los jueces que pretende ser objetivo pero que, en realidad, en casi cualquier entorno donde el control constitucional recae en la judicatura, la hermenéutica judicial lo interpreta de forma discrecional con el fin de reforzar su control sobre las demás ramas del poder público y realzar la supremacía constitucional. Una constitución pretende limitar la acción futura de los actores políticos e institucionales a través de su pervivencia; entre más fuerte o rígida sea una constitución más se petrificará la voluntad política de los padres de la constitución y del momento político que los sustentó. Esto complejiza la legitimidad de la constitución ya que en lugar de reflejar los valores y principios actuales de una sociedad, puede terminar ordenando constantemente el pasado. En la medida en que ciertos organismos constitucionales, como el poder judicial, traten en ciertos momentos históricos de actualizar la constitución a través de su poder decisional y su hermenéutica, se producirán tensiones entre la fuerza política y la judicial, sin poder determinar en forma lógica cual defiende mejor los valores y principios fundacionales de la constitución y su interpretación actual.
Dadas las cosas, este capítulo se centrará en revisar la evolución del control de constitucionalidad en los Estados Unidos, donde se inició el concepto de control constitucional por medio del poder judicial para lo cual, en primer lugar, se partirá de una reflexión acerca de la tensión entre democracia y gobernanza constitucional. En segundo término, se identificarán algunos tópicos históricos con el fin de analizar los fundamentos del control de constitucionalidad en los Estados Unidos. También se expondrán los principales modelos de control de constitucionalidad que pudieron competir con el asumido en el caso Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803). Por último, en la tercera parte se abordará la politización de la judicatura en razón del ejercicio del control de constitucionalidad y se ofrecerán algunas conclusiones en torno de la necesidad de reflexionar acerca de la importancia de separar lo político de lo judicial.
Análisis y reflexiones: apuntes para un contexto histórico del control de constitucionalidad en los Estados Unidos
Es prudente mencionar que el sistema judicial de los Estados Unidos se estableció dentro de un modelo de gobierno muy experimental que combina las tradiciones judiciales de la common law en una escena federalista. A diferencia de muchas otras constituciones, la Constitución de los Estados Unidos se desarrolló por medio de una fusión de estados independientes y, en cierto sentido, como era el caso con los Artículos de Confederación que la precedieron, era más parecido a un tratado. A pesar de la primera y muy citada frase de su preámbulo “Nosotros, el Pueblo”, fue un ejercicio de soberanía y poder constituyente no por parte de individuos o sus representantes, sino por parte de los 13 estados originarios.
Inglaterra solo tuvo una constitución escrita consolidada por un tiempo muy breve (1653-1659, el Instrumento de Gobierno de Oliver Cromwell). De manera general, se postula que Reino Unido tiene una Constitución “no escrita”, lo cual es erróneo, sería más correcto observar que su Constitución –una colección variada de tradiciones, costumbres, decisiones judiciales y leyes orgánicas– es no-consolidada. Por lo tanto, mientras que conceptos similares a lo constitucional no eran totalmente ajenos a los anteriores colonos británicos, teniendo en cuenta sus experiencias con “cartas reales coloniales” (“Colonial Charters”, otorgadas por la corona directamente o por medio de intermediarios favorecidos) que en forma escrita establecían marcos gubernamentales (Hyneman, 1998; Lutz, 1984), también estaban acostumbrados al concepto de soberanía parlamentaria, un concepto anticonstitucional de supremacía legislativa similar, en muchos aspectos, a las actuales formas de gobierno de sistema asamblea que se encuentran en Cuba, China y Vietnam, en los que no hay separación de poderes.
En el sistema británico, entonces, el concepto de supervisión judicial de las acciones parlamentarias es imposible ya que ningún acto del Parlamento puede violar la constitución británica, dado que su primer principio es la incapacidad de que una sesión parlamentaria se imponga sobre las decisiones de cualquier otra futura sesión. No obstante, se dice que nada en la Constitución ratificada por las anteriores colonias británicas en 1788 abordó cuestiones relacionadas con el control constitucional, de acuerdo con las notas secretas (e ilegales) de los procedimientos en la Convención de Filadelfia mantenidas por James Madison, así como por significativas alusiones al tema en los llamados Artículos Federalistas (Hamilton, 1788). Por lo tanto, aunque la historia popular nos hace creer que los padres fundadores de los Estados Unidos ignoraron el tema de control constitucional en la Constitución que se aprobó en 1787, ratificó en 1788 y se puso en vigencia en 1789, la realidad es que el tema de control constitucional se consideró detalladamente en la Convención Constitucional de 1787.
En dicha convención constituyente se presentaron dos principales propuestas de esquemas para la nueva constitución. Una fue la propuesta por James Madison, el supuesto padre de la Constitución, presentada a la convención por Edmund Randolph y a la cual se le denominó el Plan Virginia (Madison, 1787); otra fue la propuesta por William Paterson denominada el Plan New Jersey (Madison, 1787). La primera propuesta reflejaba los intereses de los estados más grandes (en temas de población), y la segunda los de los estados más pequeños. Como parte esencial del Plan Virginia, se propuso el esquema de control constitucional entonces vigente en el Estado de Nueva York que se centraba en una comisión de revisión compuesta por el gobernador, el canciller y los jueces de la Corte Suprema, o cualquiera de dos de ellos, el gobernador presidiendo pero solo si el voto de los otros miembros estaba empatado, emitiendo el voto decisivo (Street, 1859). Aunque modelado en el esquema de Nueva York (luego también adoptado en Massachusetts), el Plan Virginia variaba en forma importante dándole rol superior al ejecutivo basado en la siguiente formula:
[…] que el ejecutivo y un número conveniente de la judicatura nacional deben componer un consejo de revisión con autoridad para revisar cada acta de la legislatura nacional antes de ponerse en vigencia y cada acta de cualquier legislatura [refiriendo a las legislaturas de los estados] antes que una negación sobre ellas se finalice; y que el disenso de dicho consejo equivaldrá a un rechazo, […]7. (Madison, 1787, numeral 8; Hunt y Scott, 1920, p. 23)
El concepto de control constitucional propuesto se centraba en dos aspectos específicos: la negación de la validez de actos legislativos de la legislatura nacional, y la nulificación de actos legislativos por parte de las legislaturas estatales. En el último caso, la participación de la Comisión de Revisión sería solo si la legislatura nacional hubiese declarado un acto de una legislatura estatal inválido y dicha comisión no estuviese de acuerdo, entonces sería la legislatura nacional, en primera instancia, quien podría declarar inválido por violación de la constitución nacional algunos actos legislativos estatales. Asimismo, no abordaba el tema de interpretación constitucional o legislativa, pero sí en forma muy específica la invalidez de la legislación como infracción de la constitución8 (Barry, 1989)
Ninguno de los dos planes fue adoptado y las propuestas para revisión judicial de legislación fueron rechazadas en la convención constitucional de Filadelfia, incluyendo las propuestas para exigir la aprobación previa de legislación por la Corte Suprema en manera similar a la hoy utilizada por muchos consejos constitucionales (por ejemplo, el sistema francés).
En específico, la propuesta de una Comisión de Revisión fue derrotada tres veces y remplazada por el veto presidencial, es decir, se eliminó la participación judicial en decisiones sobre la invalidez de legislación (Pritchett, 1959, p. 137). Las perspectivas de Madison con respecto al tema del rol de la judicatura en el esquema de control constitucional se encuentran detalladas en sus observaciones sobre la preparación de una constitución para el estado de Virginia (Madison, 1788)9, donde expresa serias dudas al respecto, a no ser que el rol fuera compartido con el executivo y en la obra de Jack N. Rakove, “Judicial Power in the Constitutional Theory of James Madison” (Rakove, 2002).
