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1. Teil Definition von „Verwaltung“

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Gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG wird die Staatsgewalt „vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt“. Die Funktion dieses Gewaltenteilungsprinzips besteht zum einen darin, dass durch wechselseitige Kontrolle der drei Teilgewalten „die Staatsmacht gemäßigt und die Freiheit des Einzelnen geschützt wird“[1] (checks and balances). Zum anderen zielt dieses Prinzip darauf ab, „dass staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen“.[2]

Was hierbei genau unter dem Begriff „vollziehende Gewalt“ (Exekutive[3]) in Abgrenzung zu den beiden anderen Teilgewalten „Gesetzgebung“ (Legislative) und „Rechtsprechung“ (Judikative) zu verstehen ist, wird gesetzlich nicht näher definiert.

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Im Schrifttum[4] wird teilweise der Versuch unternommen, den Begriff „Verwaltung“ positiv zu bestimmen, so z.B. als die Verwirklichung des gesetzgeberischen Willens bzw. der Staatszwecke für den Einzelfall, als die Lösung konkreter Aufgaben gemäß den Rechtsnormen bzw. innerhalb ihrer Schranken oder als die geleitete, richtungserhaltende, geführte Tätigkeit. Allen diesen Ansätzen ist jedoch gemein, dass sie sich entweder lediglich auf die Hervorhebung einzelner Merkmale der Verwaltung beschränken (weitere Beispiele: Sozialgestaltung im Rahmen der Gesetze und auf dem Boden des Rechts; Einsatz hoheitlicher Mittel; Weisungsgebundenheit) oder aber sie aufgrund ihrer Abstraktheit praktisch kaum handhabbar sind (vgl. etwa die Definition von Hans J. Wolff[5]).

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Doch auch die im Anschluss an Otto Mayer[6] und Walter Jellinek[7] namentlich vom BVerwG[8] befürwortete negative Begriffsbestimmung – Verwaltung ist diejenige Staatstätigkeit, die nicht Gesetzgebung und nicht Rechtsprechung ist – wirft Probleme auf. So würde diese „Subtraktionsmethode“ nur dann zu eindeutigen Ergebnissen führen, wenn sich die beiden übrigen Teilbereiche, die Legislative und die Judikative, ihrerseits exakt definieren ließen; aufgrund von zahlreichen Überschneidungen ist dies allerdings gerade nicht der Fall (z.B. Erteilung eines Hausverbots durch den Präsidenten des Bundestags gem. Art. 40 Abs. 2 S. 1 GG; Erlass von Rechtsverordnungen durch die Exekutive, vgl. Art. 80 Abs. 1 GG; Erlass von „Justizverwaltungsakten“ i.S.v. § 23 Abs. 1 EGGVG durch die Judikative). Ferner gehören zum weitergehenden Begriff der „vollziehenden Gewalt“ auch die Regierung und sonstige exekutive Betätigungen (z.B. Kontrolle durch die Rechnungshöfe, die Datenschutz- und den Wehrbeauftragte[n]), die wiederum jeweils von der Verwaltung abzugrenzen sind.

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Unter Hinweis auf Klaus Stern[9] werden die beiden vorgenannten Ansätze in der neueren Literatur schließlich miteinander kombiniert. Ausgehend von der negativen Begriffsbestimmung (Rn. 3) wird vorgeschlagen, in Zweifelsfällen ergänzend auf die positiven Merkmale (Rn. 2) des Verwaltungsbegriffs zurückzugreifen.

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Im Ergebnis lässt sich der Begriff „Verwaltung“ aufgrund der Vielgestaltigkeit ihrer Tätigkeitsbereiche, Aufgabenstellungen, Struktur und Handlungsformen wohl jedoch nicht definieren, sondern nur beschreiben. Die Verwaltungswissenschaft[10] unterscheidet insoweit zwischen der staatlichen Verwaltung im

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Neben der Unterscheidung zwischen Verwaltungsorganisation und -tätigkeit lässt sich der Begriff „Verwaltung“ freilich auch noch nach weiteren Gesichtspunkten wie dem Gegenstand der Verwaltung, den Rechtswirkungen für den Bürger (u.a. Eingriffsverwaltung = Verwaltung greift in die Rechtssphäre des Bürgers ein und beschränkt dessen Freiheit oder Eigentum, d.h. legt diesem Verpflichtungen und Belastungen auf; z.B. Gewerbeuntersagung), der Rechtsform, dem Grad der Gesetzesbindung sowie der Gliederung der Verwaltungsorganisation ordnen. Im Hinblick auf das Kriterium „Aufgabe“ bzw. „Zwecksetzung“ der Verwaltung kann v.a. differenziert werden zwischen:[11]

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Innerhalb des Verwaltungsrechts als der Summe der die Verwaltung zur Erfüllung ihrer vorgenannten Aufgaben legitimierenden Rechtssätze[12] hat sich in der Literatur[13] die Unterscheidung zwischen Allgemeinem und Besonderem Verwaltungsrecht durchgesetzt. Während das Allgemeine Verwaltungsrecht die hier näher behandelten rechtlichen Struktur- und Querschnittsfragen zum Gegenstand hat, welche für sämtliche Zweige der Verwaltung von Bedeutung sind (v.a. Gesetzmäßigkeit, Handlungs- und Organisationsformen der Verwaltung, Verwaltungsverfahren, typische Fehler der Verwaltung und ihre Folgen sowie die Vollstreckung von Verwaltungsentscheidungen), wird unter dem Begriff des Besonderen Verwaltungsrechts die Vielzahl der speziellen verwaltungsrechtlichen Sachmaterien zusammengefasst (z.B. Ausländer- und Asylrecht, Bauordnungs- und -planungsrecht, Beamtenrecht, Kommunalrecht, Polizei- und Ordnungsrecht, Umweltrecht, Sozial- und Steuerrecht, Straßenverkehrsrecht, Straßen- und Wegerecht sowie Wirtschaftsverwaltungsrecht).

Hinweis

„Das Allgemeine Verwaltungsrecht muss beherrscht werden […]; das Besondere Verwaltungsrecht muss hingegen lediglich in […] Teilbereichen bekannt sein.“[14]

Kodifiziert worden ist das Verwaltungsverfahrensrecht auf Bundesebene erst mit Wirkung zum 1.1.1977[15]; zuvor wurde insofern auf allgemeine – ungeschriebene – Rechtsgrundsätze zurückgegriffen. Die Verwaltungsverfahrensgesetze der 16 deutschen Bundesländer entsprechen dem VwVfG des Bundes inhaltlich im Wesentlichen (Rn. 152). Auf EU-Ebene fehlt es bislang dagegen an einem umfassend kodifizierten Verwaltungsverfahrensrecht, so dass insoweit v.a. auf die vom EuGH entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsätze des EU-Rechts zurückzugreifen ist.[16] Im Einzelnen ist zu unterscheiden zwischen einerseits dem – ausnahmsweisen – (sog. direkten) unionsinternen und -externen Vollzug des Rechts der EU durch deren Organe selbst sowie andererseits dem Regelfall des (sog. indirekten) Vollzugs sowohl des unmittelbar anwendbaren als auch des erst mittelbar – über entsprechende nationale Umsetzungsakte – wirkenden EU-Rechts durch die Mitgliedstaaten der EU.[17] Zur im letzten Fall zu beachtenden Überformung namentlich des § 48 VwVfG durch das EU-Recht siehe Rn. 321.[18]

Anmerkungen

[1]

BVerfGE 9, 268 (279 f.).

[2]

BVerfGE 68, 1 (86); 98, 1 (15).

[3]

Innerhalb dieser kann noch zwischen der Gubernative (Regierung) und der Administrative (Verwaltung) differenziert werden, siehe Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 40 m.w.N.

[4]

Nachweise bei Ehlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 1 Rn. 6.

[5]

Wolff in: ders./Bachof, Verwaltungsrecht I 9. Auflage 1974 § 2 Rn. 19: „Öffentliche Verwaltung im materiellen Sinn ist […] die mannigfaltige, konditional oder nur zweckbestimmte, also insofern fremdbestimmte, nur teilplanende, selbstbeteiligt entscheidend ausführende und gestaltende Wahrnehmung der Angelegenheiten von Gemeinwesen und ihrer Mitglieder als solcher durch die dafür bestellten Sachwalter des Gemeinwesens“.

[6]

Mayer Deutsches Verwaltungsrecht Band I 3. Auflage 1924 (Nachdruck 1969) S. 7.

[7]

Jellinek Verwaltungsrecht 3. Auflage 1931 (Nachdruck 1966) S. 6.

[8]

BVerwGE 141, 122. Dazu vgl. auch Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 106 m.w.N.

[9]

Stern Staatsrecht II 1980 S. 736 ff.

[10]

Siehe Ehlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 1 Rn. 3 ff. m.w.N.

[11]

Zum gesamten Folgenden siehe Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 1 Rn. 15 ff.

[12]

Vgl. aber auch Ehlers Jura 2016, 603: „Das Verwaltungsrecht regelt die Aufgaben und die Organisation der Exekutive sowie deren Rechtsbeziehungen zum Bürger“ (i.S.v. „Privaten“).

[13]

Statt aller siehe nur Battis Allgemeines Verwaltungsrecht S. 24 f.; Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 56 ff.

[14]

Peine/Siegel Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 56.

[15]

BGBl. I 1976, 1253.

[16]

Dazu siehe Kahl JuS 2018, 1025 (1029 ff.); Kment JuS 2011, 211 ff.

[17]

Wienbracke Grundwissen Europarecht S. 109 ff. m.w.N.

[18]

Dazu siehe auch Voßkuhle/Schemmel JuS 2019, 347 ff.

2. Teil Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

Inhaltsverzeichnis

A. Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes

B. Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes

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Die „vollziehende Gewalt“ ist nach Art. 20 Abs. 3 GG „an Gesetz und Recht gebunden“. Aus diesem allgemeinen Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung folgen konkret der „Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes“ (Rn. 9 ff.) und der „Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes“ (Rn. 18 ff.).[1]

Im Allgemeinen wird in Bezug auf den Begriff „Gesetz“ unterschieden zwischen Gesetzen im formellen Sinn und Gesetzen im materiellen Sinn:[2]

Gesetz im formellen Sinn ist jeder Hoheitsakt, der vom Parlament (Bundestag, Landtag; nicht: Gemeinderat, vgl. Rn. 13) in dem hierfür durch die jeweilige Verfassung vorgesehenen Verfahren (auf Bundesebene: Art. 76 ff. GG) als Gesetz erlassen wurde.

Gesetze im materiellen Sinn sind allgemeine, d.h. für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen (abstrakt) und Personen (generell) geltende, Regelungen, die ein Träger hoheitlicher Gewalt erlassen hat und die Rechte oder Pflichten für den Bürger oder sonstige Rechtspersonen begründen, ändern oder aufheben.

Zu den Gesetzen im materiellen Sinn gehören neben den meisten Parlamentsgesetzen (Ausnahmen: Haushaltsgesetz [Rn. 16] und Zustimmungsgesetz gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG, die als Gesetze im nur formellen Sinn jeweils weder Ansprüche noch Pflichten für den Bürger normieren) auch Rechtsverordnungen (Rn. 12), Satzungen (Rn. 13) und Gewohnheitsrecht sowie unmittelbar anwendbares EU-Recht und innerstaatlich geltendes Völkerrecht, grundsätzlich nicht dagegen Verwaltungsvorschriften (Rn. 15 und Rn. 233, 238 ff.).[3]

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Speziell im Rahmen des „Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes“ meint der Begriff „Gesetz“ solche sowohl im formellen als auch im materiellen Sinn.[4] Demgegenüber genügen Letztere dem „Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes“ nur, sofern sie auf ein förmliches Gesetz rückführbar sind (Rn. 10, 12 f.).[5]