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6.3 Der Beginn der besonderen Verjährung
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Die Verjährungsfrist von 2 und 5 Jahren beginnt nach § 634a II einheitlich für alle Mängel und Mängelansprüche, wann immer sie entstehen oder entdeckt werden, mit der Abnahme des Werks[182].
Dagegen beginnt die Regelverjährung von 3 Jahren, wie sie § 634a I Nr. 3 vorschreibt, nach § 199 I erst mit dem Ende des Jahres, in dem der Mängelanspruch entstanden ist und der Besteller alle anspruchsbegründenden Tatsachen und die Person des Verantwortlichen erfahren hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erfahren können[183]. Nach § 634a III gilt dies auch dann, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat[184], jedoch endet diese Verjährung bei Bauwerken nicht vor Ablauf von 5 Jahren seit der Abnahme.
Was § 634a I-III nicht regelt: Die Hemmung und der Neubeginn der Verjährung richten sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 203 ff.[185].
Der Architekt, der den Bau nicht nur planen, sondern auch betreuen soll, hat den Bauherrn auf eigene Planungsfehler hinzuweisen. Unterlässt er diesen Hinweis und verjähren deshalb die Mängelansprüche, ist er dem Bauherrn nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet[186].
Der Besteller darf die Vergütung gemäß § 215 auch nach Verjährung der Mängelansprüche verweigern, wenn der Mangel schon vor der Verjährung aufgetreten ist[187].
6.4 Rücktritt und Minderung nach Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs
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Da nach § 194 I nur Ansprüche verjähren, das Rücktritts- und das Minderungsrecht des Bestellers aber Gestaltungsrechte sind, können sie zwar nicht verjähren, aber nach § 634a IV, V mit § 218 I sind Rücktritt wie Minderung unwirksam, wenn der Nacherfüllungsanspruch aus § 635 verjährt ist und der Unternehmer die Verjährungseinrede erhebt (zum Kauf: RN 114).
11. Kapitel Der Mangel des Werks und andere Leistungsstörungen
1. Der Vorrang der Mängelrechte
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Wie das Kaufrecht regelt auch das Werkvertragsrecht die Mängelrechte vollständig und abschließend. Die §§ 633-639 verdrängen, wo es um Mängel des Werks geht, die allgemeinen Vorschriften über Leistungsstörungen. Die Schuldrechtsreform hat das Abgrenzungsproblem durch die neue rechtliche Struktur der Mängelhaftung und die längere Verjährung wesentlich entschärft.
2. Die Unmöglichkeit der Herstellung und die Vergütungsgefahr
2.1 Die gesetzliche Regel
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Ist oder wird die Herstellung des Werks unmöglich, gelten über § 634 Nr. 3u. Nr. 4 die allgemeinen Regeln der §§ 280, 281, 311a, 323-325. Sie werden ergänzt durch die §§ 644, 645 zur Vergütungsgefahr.
Nach § 644 I 1 trägt der Unternehmer die Vergütungsgefahr, bis der Besteller das Werk abnimmt. Seine bisherige Arbeit wird nicht (voll) vergütet, wenn das Werk vor der Abnahme durch Zufall verschlechtert wird oder untergeht[188].
Beispiele
| - | Vor seiner Vollendung und Abnahme brennt der Bau bei Schweißarbeiten eines anderen Bauhandwerkers ab (BGH 78, 352). |
| - | Dass der Unternehmer sein Baumaterial bereits fest mit dem Grundstück verbunden und dadurch sein Eigentum daran verloren hat, hilft ihm nichts, wenn die Bauteile noch vor Abnahme gestohlen oder zerstört werden. Er hat nicht einmal einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen den Dieb oder Schädiger (BGH NJW 70, 39: aber Drittschadensliquidation durch den Bauherrn; dazu auch OLG München NJW 2011, 3375 u. RN 1260). |
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Erst die Abnahme wälzt die Vergütungsgefahr auf den Besteller ab. Jetzt muss er die Vergütung auch dann bezahlen, wenn das abgenommene Werk durch Zufall untergeht. Verursacht freilich ein Mangel den Untergang oder die Verschlechterung des Werks, hat der Besteller die Mängelrechte aus § 634. Nicht verantwortlich ist der Unternehmer nach § 644 I 3 für das vom Besteller gelieferte Material.
2.2 Die gesetzlichen Ausnahmen
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Vor der Abnahme geht die Vergütungsgefahr nur in drei Fällen auf den Besteller über:
| - | nach § 644 I 2, wenn der Besteller im Verzug der Annahme ist; |
| - | nach §§ 644 II, 447, wenn das Werk auf dem Transport untergeht; |
| - | nach § 645 I, wenn ein Stoff oder eine Anweisung des Bestellers den Untergang oder die Verschlechterung des Werks verursacht, ohne dass der Unternehmer es zu vertreten hat[189]. In diesem Fall hat der Unternehmer allerdings nur Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen und auf den Teil der Vergütung, der seiner geleisteten Arbeit entspricht[190]. |
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Nach dem Rechtsgedanken des § 645 I trägt der Besteller das Zufallsrisiko nicht nur für seine Stoffe und Anweisungen, sondern allgemein für seine Handlungen, sein Eigentum und seine Person[191].
Beispiele
| - | Die unfertige Scheune brennt ab, weil feuchtes Heu sich entzündet hat. Dieses Risiko trägt analog § 645 I der Besteller (BGH 40, 72). |
| - | Der Unternehmer soll einen Frostertunnel mit Isolierplatten auskleiden und die Zwischenräume verschäumen. Mit dem Verschäumen beauftragt er einen Subunternehmer. Beide arbeiten gleichzeitig. Durch Schweißarbeiten eines dritten Unternehmers brennt alles ab. Die Vergütungsgefahr trägt nach § 644 I der Subunternehmer als Unternehmer. § 645 ist nicht anwendbar, weil der Hauptunternehmer – hier als Besteller – keine Brandgefahr begründet hat (BGH 78, 352). |
§ 645 II schließt eine strengere Haftung des Bestellers, der die Unmöglichkeit zu vertreten hat, nicht aus[192].
3. Sonstige Vertragsverletzungen des Unternehmers
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Verletzt der Unternehmer eine Vertragspflicht, ohne sein Werk mangelhaft zu machen, ist er dem Besteller nach den allgemeinen Regeln der §§ 280 I 1, 241 II zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet.
Beispiele
| - | Der Rohbauunternehmer warnt den Bauherrn nicht vor der Gefahr, dass die fehlerfrei hergestellte Bodenplatte wegen einer Bauverzögerung im nahen Winter reißen könne, was sie dann auch tut. Der Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Sanierungskosten hängt davon ab, wie der Bauherr auf die gebotene, aber unterlassenen Warnung reagiert hätte (BGH NJW 2011, 3291; 2016, 2183: Die Verletzung einer Prüfungs- und Warnpflicht ist noch kein Sachmangel). |
| - | Der Dachdecker schützt das geöffnete Dach nicht vor Regen oder warnt, wenn eine Sicherung zu aufwendig wäre, nicht einmal vor der Gefahr (OLG Frankfurt NJW 89, 233). |
| - | Der Werkstattunternehmer stellt das Auto, das er reparieren soll, unverschlossen auf dem Werkstattgelände ab (BGH NJW 83, 113). |
| - | Das Eisenbahnunternehmen unterlässt es, den Bahnsteig von Eis und Schnee zu räumen, und ist dem Fahrgast, der auf dem eisglatten Bahnsteig verunglückt, nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet (BGH NJW 2012, 1083: Das für die Räumung zuständige Eisenbahnstrukturunternehmen ist Erfüllungsgehilfe nach § 278). |
| - | Die Schutzbestimmungen der §§ 618 I, 619 über die Sicherheit der Arbeitsräume und Gerätschaften (RN 348) sind auf den Werkvertrag entsprechend anwendbar (BGH GSZ 5, 62; 16, 265; 56, 269). Wer sie verletzt, ist nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet. |
| - | Der Unternehmer kann den vereinbarten Herstellungstermin voraussichtlich nicht einhalten, und dem Besteller ist eine spätere Herstellung nicht mehr zumutbar (BGH NJW 2003, 1600). |
| - | Auch die Flugverspätung ist noch kein Werkmangel, sondern begründet nur Verzug (BGH NJW 2009, 2743). |
| - | Der Architekt sorgt nicht dafür, dass die für eine Grunderwerbssteuerfreiheit vorgeschriebene Wohnflächenhöchstgrenze eingehalten wird (BGH 60, 1), berät den Bauherrn nicht über die Beseitigung von Baumängeln (BGH 71, 144; 92, 258) oder sorgt nicht dafür, dass sich der Bauherr bei Abnahme der Bauleistung nach § 341 III die vereinbarte Vertragsstrafe vorbehält (BGH 74, 235). |
4. Die vorvertragliche Pflichtverletzung des Unternehmers
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Wo es um Mängel geht, verdrängt die werkvertragliche Mängelhaftung auch das Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Jedoch bejaht die Rechtsprechung einen Schadensersatzanspruch unmittelbar aus § 280 I 1 mit §§ 241 II, 311 II oder unterstellt gar einen zusätzlichen Beratungsvertrag (RN 620), wenn der Unternehmer den Besteller über das Werk pflichtwidrig nicht oder falsch beraten hat[193]. Da hier der Schaden schon in der Vertragsbindung liegt, verliert der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch ohne Aufrechnung schon nach § 249 I[194].
5. Die unerlaubte Handlung des Unternehmers
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Begeht der Unternehmer neben der Vertragsverletzung auch noch eine unerlaubte Handlung, ist er auch nach §§ 823 ff. zum Schadensersatz verpflichtet. Wenn aber der Bauunternehmer oder Bauhandwerker durch seine mangelhafte Bauleistung ein schadhaftes Bauwerk herstellt, haftet er dafür nicht auch noch wegen Eigentumsverletzung aus § 823 I (RN 961)[195].
6. Der Annahmeverzug des Bestellers
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Nimmt der Besteller das vollendete und fehlerfreie Werk vertragswidrig nicht ab, verletzt er als Schuldner die Vertragspflicht aus § 640 I 1 und als Gläubiger eine Obliegenheit. Für die Vertragsverletzung haftet er aus §§ 280, 323. Die Obliegenheitsverletzung begründet Annahmeverzug mit den Rechtsnachteilen der §§ 293 ff. Außerdem wälzt § 644 I 2 die Vergütungsgefahr auf den Besteller ab.
Die §§ 642, 643 ergänzen diese Regelung. Kommt der Besteller mit einer Handlung, die „bei“ der Herstellung des Werks nötig ist, in Annahmeverzug, schuldet er dem Unternehmer zwar nicht die volle Vergütung, gemäß § 642 aber immerhin eine angemessene Entschädigung[196]. Dem Besteller obliegt je nach Art des Werks die Planung, das Bereitstellen von Grundstück und Räumlichkeiten, das persönliche Erscheinen[197] oder die Vorleistung eines anderen Unternehmers[198]. Wenn die beharrliche Weigerung des Bestellers aber den Vertragszweck gefährdet, schlägt die Obliegenheitsverletzung in eine Vertragsverletzung um, die nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet[199]. Dem Besteller obliegt es dagegen nicht, eine außergewöhnliche, nicht zu erwartende Witterung mit Frost, Schnee und Eis auf dem Baugrundstück abzuwehren, sodass er auch keine Entschädigung nach § 642 schuldet[200].
Will der Unternehmer sich im Falle des § 642 vom Vertrag lösen, setzt er dem Besteller eine angemessene Frist für die erforderliche Mitwirkung und droht mit Kündigung. Kündigen muss er später nicht, der Vertrag löst sich nach § 643 mit Fristablauf von selbst auf. Der Unternehmer hat dann Anspruch auf eine Teilvergütung nach § 645 I 2[201].
12. Kapitel Die Sicherungsrechte des Unternehmers
1. Das Unternehmerpfandrecht
1.1 Ein gesetzliches Faustpfandrecht
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Das Unternehmerpfandrecht des § 647 ist ein gesetzliches Faustpfandrecht an fremder beweglicher Sache, das den Unternehmer nach § 1257 mit §§ 1228 ff. zur Verwertung derjenigen beweglichen Sache des Bestellers berechtigt, die er zwecks Herstellung oder Ausbesserung in Besitz genommen hat. Wie alle Mobiliarpfandrechte ist es streng forderungsabhängig: Es entsteht nur, wenn die zu sichernde Forderung entsteht, und es erlischt, wenn die gesicherte Forderung erlischt.
1.2 Der Umfang der Sicherheit
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Nach § 647 sichert das Unternehmerpfandrecht alle Forderungen des Unternehmers aus dem Werkvertrag: den Vergütungsanspruch aus §§ 631, 632, den Entschädigungsanspruch aus § 642, den Anspruch aus § 645 sowie Schadensersatzansprüche wegen Vertragsverletzung des Bestellers aus § 280.
1.3 Die Voraussetzungen des Unternehmerpfandrechts
Das Unternehmerpfandrecht hat nach § 647 vier Voraussetzungen:
| - | einen Werkvertrag über die Herstellung oder Ausbesserung einer beweglichen Sache[202]; |
| - | Eigentum des Bestellers an der beweglichen Sache; |
| - | Erwerb des unmittelbaren Besitzes durch den Unternehmer bei der Herstellung oder zwecks Ausbesserung; |
| - | eine Forderung des Unternehmers aus dem Werkvertrag. |
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An beweglichen Sachen, die dem Besteller nicht gehören, weil er sie einem Dritten als Sicherheit übereignet oder nur gemietet oder ausgeliehen hat, erwirbt der Unternehmer kein Pfandrecht. Nach § 1207 kann man das Pfandrecht von einem Nichtberechtigten nur durch Rechtsgeschäft erwerben, und § 1257 verweist für das gesetzliche Pfandrecht nur auf die Vorschriften über das entstandene Vertragspfandrecht, nicht auch auf die Vorschriften über dessen Entstehung[203]. Ob der Eigentümer mit der Reparatur einverstanden ist, spielt keine Rolle[204]. Auch darf man nicht vorschnell eine vertragliche Verpfändung nach § 1207 unterstellen, wenn es dafür keine greifbaren Anhaltspunkte gibt[205].
1.4 Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis
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Ist der Besteller, dem die bewegliche Sache nicht gehört, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt, ist es nach § 986 I 1 auch der Unternehmer. Als berechtigter Besitzer aber hat der Unternehmer gegen den Eigentümer keinen Anspruch aus § 994 auf Ersatz der Reparaturkosten[206], sondern muss sich an den Besteller als seinen Vertragspartner halten.
Hat der Besteller kein Recht zum Besitz oder verliert er es, ist auch der Unternehmer nicht (mehr) zum Besitz berechtigt. Als unberechtigter Besitzer aber hat er gegen den Eigentümer einen Anspruch aus § 994 auf Ersatz seiner notwendigen Verwendungen und darf deshalb nach § 1000 die Herausgabe der beweglichen Sache verweigern. Dass er die Verwendungen schon als rechtmäßiger Besitzer gemacht hat, schadet nicht[207].
2. Der Anspruch des Inhabers einer Schiffswerft auf eine Sicherungshypothek
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Nach § 647a kann der Inhaber einer Schiffswerft für seine Forderungen aus dem Bau oder der Ausbesserung eines Schiffes eine Schiffshypothek am Schiffsbauwerk oder Schiff des Bestellers verlangen (S. 1). Ist das Werk noch nicht vollendet, beschränkt sich die Schiffshypothek auf den Teil der Vergütung, der der geleisteten Arbeit entspricht, und auf die sonstigen Aufwendungen (S. 2). § 647 ist nicht anwendbar (S. 3).
Die Schiffshypothek ist eine Sicherungshypothek und nach § 1184 streng forderungsabhängig.
Der Anspruch aus § 647a S. 1 setzt voraus:
| - | Einen Werkvertrag zwischen dem Besteller und dem Inhaber der Schiffswerft über den Bau oder die Ausbesserung eines Schiffes. |
| - | Eine werterhöhende Bauleistung der Schiffswerft. |
| - | Eine Forderung des Inhabers der Schiffswerft in bestimmter Höhe aus dem Bauvertrag. |
| - | Eigentum des Bestellers am herzustellenden oder auszubessernden Schiff. |
| - | Die Bauleistung muss begonnen haben und den Wert des Schiffes erhöhen[208]. |
13. Kapitel Das Kündigungsrecht
1. Die ordentliche Kündigung des Bestellers und der Werklohn
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Da der Unternehmer in der Regel weniger an der Herstellung des Werks als an der Vergütung interessiert ist, darf der Besteller nach § 648 S. 1 bis zur Vollendung des Werks jederzeit kündigen[209], muss nach § 648 S. 2 Hs. 1 freilich den vollen Werklohn bezahlen[210]. Die Kündigung des Bestellers beendet den Vertrag nur für die Zukunft; sie rührt weder an die bisherigen Leistungen noch an den Vergütungsanspruch[211].
§ 648 S. 2 Hs. 1 ist neben §§ 631, 632 eine selbstständige Anspruchsgrundlage für die Vergütung. Sie hat drei Voraussetzungen: einen Werkvertrag mit vereinbarter oder üblicher Vergütung, eine vorzeitige Kündigung des Bestellers und eine Abnahme des Teilwerks[212]. Die Beweislast trägt der Unternehmer.
Der Besteller darf nach § 648 S. 2 Hs. 2 einwenden, der Unternehmer habe bestimmte Aufwendungen erspart oder seine Arbeitskraft anderswo entgeltlich eingesetzt oder diesen Einsatz böswillig unterlassen[213]. Die Vergütung wird dann entsprechend gekürzt[214]. Erspart ist derjenige Aufwand, den der Unternehmer zur Vertragserfüllung hätte machen müssen, wegen der Kündigung aber nicht mehr machen muss[215]. Die Beweislast für die Kürzung der Vergütung trägt der Besteller[216].
Nach § 648 S. 3 wird vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der Vergütung zustehen, die auf den noch nicht geleisteten Teil des Werks entfällt[217].
Das Kündigungsrecht nach § 648 S. 1 ist abdingbar[218]. So schließt der Bauträgervertrag, der die Grundstücksveräußerung mit der Bebauung verbindet, eine separate Kündigung des Vertragsteils über die Bebauung stillschweigend aus[219].
Scheitert der Vertrag an der Unmöglichkeit der Werkleistung, richtet sich die Vergütung nicht nach § 648, sondern nach § 645[220].
2. Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
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Nach § 648a können beide Vertragspartner den Werkvertrag aus wichtigem Grund jederzeit fristlos kündigen (I 1). Einen wichtigen Grund hat der Vertragspartner, wie nach §§ 314 I 2, 626 so auch hier, wenn ihm nach Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Vollendung des Werks nicht mehr zuzumuten ist (I 2)[221]. Möglich ist auch die Teilkündigung eines abgrenzbaren Teils des vereinbarten Werks (II).
§ 314, II, III gilt entsprechend (III). § 314 II regelt die Kündigung wegen einer Vertragsverletzung und § 314 III befristet die Kündigung auf eine angemessene Zeit ab der Kenntnis vom wichtigen Grund.
Nach der Kündigung hat jeder Vertragspartner Anspruch auf die gemeinsame Feststellung des Leistungsstandes (IV 1). Und wer sich dieser Verpflichtung entzieht, muss den Leistungsstand zur Zeit der Kündigung beweisen, es sei denn er habe dieses Verhalten nicht zu vertreten (IV 2, 3).
Nach einer Kündigung aus wichtigem Grund kann der Unternehmer nur noch eine Vergütung verlangen, die seiner Leistung bis zur Kündigung entspricht (V). Einen Anspruch auf Schadensersatz schließt die Kündigung nicht aus (VI).
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