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(v) Podemos intentar un acuerdo por otra vía: la vía interpretativa. S y S’ interpretan la norma que contiene la prohibición de la tortura (el derecho a no ser torturado) y diferencian entre casos claros de lo que sea tortura (núcleo de significado; “contenido esencial” del derecho) y casos dudosos (zona de penumbra) y acuerdan que la prohibición es absoluta y clara solo para el núcleo esencial, para los casos en que evidentemente se trataría de tortura.

— ¿Qué cambia en cuanto a exigencias argumentativas? No se debate sobre los hechos y sus consecuencias para otros derechos, sino sobre las razones para interpretar la norma de una u otra manera. No se argumenta sobre las consecuencias para el caso, sino sobre las consecuencias generales de una u otra interpretación. En otras palabras: la decisión no se reconduce a ser decisión de cada caso, decisión puramente casuística.

2. ALGUNAS DUDAS Y UNAS CUANTAS DISCREPANCIAS CON MANUEL ATIENZA

2.1. La evanescencia de las reglas (o las normas legales) y la omnipresencia de los principios. O de cómo ponerle la zancadilla al legislador incluso cuando quiere proteger derechos fundamentales

En un trabajo recientemente publicado y que se titula “A vueltas con la ponderación2”, mi buen amigo Manuel Atienza se dice sustancialmente de acuerdo con las tesis de Robert Alexy sobre los principios y su ponderación3 y trata de defender dicha doctrina frente a algunas críticas o ciertos malentendidos. La conveniencia y utilidad de identificar muchos conflictos jurídicos como conflictos entre principios y de emplear para su resolución el método de la ponderación, con los tres pasos sistematizados por Alexy (test de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto) es ilustrada por Atienza de la mano de una serie de ejemplos de la jurisprudencia española e internacional. De ellos, utilizaré aquí, por economía, el que para los españoles puede resultar ahora más cercano y más polémico, el del llamado caso Gürtel.

Hay una norma, el art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria4, que establece que las comunicaciones de los presos con el abogado defensor no pueden ser suspendidas o intervenidas “salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”. Podríamos entretenernos en buscar las interpretaciones posibles de esta norma, aunque no es cuestión que tenga excesivo interés con los planteamientos de Atienza, como luego veremos, ya que, con arreglo a ellos, lo que la norma diga o pueda significar en su dicción importa bastante menos que las razones de principio para hacer en ciertos casos excepción a esa dicción o interpretación. Hagamos brevemente el ejercicio interpretativo, de todas formas.

La única duda posible parece, de mano, que puede suscitarla la conjunción “y”. ¿Quiere decirse que la intervención5 de las comunicaciones del interno en prisión y abogado puede acordarse tanto con mandamiento judicial en cualquier caso, como sin tal mandamiento cuando se trata de terrorismo? Es palmariamente absurda una tal interpretación y nadie la sostendrá seriamente, pues supondría que siempre puede el juez intervenir las comunicaciones del preso y su defensor, con lo cual la norma, en tanto que protectora del derecho a la defensa, quedaría prácticamente vaciada de sentido, y que cuando el interno está acusado de terrorismo ni siquiera hace falta esa orden judicial para grabar sus conversaciones con su abogado. Interpretación tan nulamente garantista no tiene cabida, repito. Así que habrá que entender que la única interpretación posible de lo que la norma dice es así: que la intervención de esas comunicaciones de abogado y su defendido encarcelado sólo está permitida cuando se suman estas dos condiciones: que se trate de supuestos de terrorismo y que un juez ordene esa intervención.

Sobre la base de una interpretación así decidió la mayoría de la Sala que resolvió el caso que mencionamos. Un juez de instrucción de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzón, ordenó “escuchas de las comunicaciones carcelarias entre tres imputados del caso Gürtel (un caso de corrupción política y en el que están implicados muchos altos cargos del PP) y sus abogados6”. Un auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de marzo de 2010) anuló esas escuchas basándose en la mencionada interpretación de aquel art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, pero hubo un voto particular que Atienza, como veremos, considera más acertado y apoyado en una correcta ponderación. Oigamos cómo Atienza resume el acierto de ese magistrado discrepante: “Por el contrario, el magistrado discrepante entendió que no tenía sentido interpretar así ese artículo, pues eso suponía establecer “una inmunidad absoluta no prevista por la ley”. La intervención de la comunicación en ese caso estaría justificada (digamos, el deber o la finalidad de perseguir los delitos prevalece sobre el derecho a la defensa) por un cúmulo de razones que pueden sintetizarse así: los delitos por los que estaban acusados los internos —blanqueo de dinero— son de considerable gravedad; la medida de intervención parece idónea y necesaria, puesto que se trata de delitos de una gran complejidad, de manera que no es fácil pensar en algún medio alternativo de parecida eficacia y menor lesividad; la proporcionalidad de la medida se advierte en que el juez que autorizó las escuchas estableció también medidas (excluir las transcripciones de las conversaciones que se refirieran en exclusiva a estrategias de defensa) para asegurar que se afectara lo menos posible el derecho a la defensa; la motivación sería suficiente (si a los datos de la orden de intervención se agregan los datos objetivos obrantes en la causa antes de dictarse la resolución); dos de los tres abogados defensores habían sido imputados con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que eran acusados los defendidos7”.

Hablamos de una norma, el art. 51.2 citado, cuya estructura podemos esquematizar así:

Prohibido X salvo cuando concurran conjuntamente las circunstancias a y b.

¿Que el legislador ha querido establecer así una inmunidad absoluta para todos los casos en que no concurran conjuntamente a y b? Pues sí, sin duda. Como tantísimas veces. En cuanto interpretación propiamente dicha, creo que no tiene sentido es otra, pues cualquier otra no sería interpretación, sino sustitución de esta norma por una diferente, con esta estructura:

Prohibido X salvo cuando concurran conjuntamente las circunstancias a y b o cualesquiera otras (c, d…n) respaldadas por un principio suficientemente “pesado”.

Traducido a la norma de nuestro caso:

Las comunicaciones entre los internos y el abogado defensor no podrán ser intervenidas8 salvo por orden de la autoridad judicial9 y en los supuestos de terrorismo o en cualesquiera otros suficientemente relevantes a tenor de un principio opuesto al que subyace a esta norma.

En el razonamiento del magistrado que agrada a Atienza, tenemos: (i) una orden judicial de intervención de las comunicaciones entre preso y abogado; (ii) en un supuesto que no es en modo alguno de terrorismo, pero en el que (iii) concurren una serie de circunstancias que aquella norma protectora del derecho de defensa no contempla como excepción posible, pero que se convierten en tales por obra del peso del principio aquí contrapuesto al del derecho a la defensa: el principio que establece la obligación estatal de perseguir el delito.

Ponga que a usted lo detienen bajo sospecha o acusación de un delito y que lo tienen en prisión preventiva. Se le acusa de un delito que no es de terrorismo, sino otro cualquiera, más grave incluso que el de blanqueo de capitales que, al fin y al cabo, no es peor que el de homicidio o violación, por ejemplo. Usted y su abogado hablan libremente en prisión sobre su culpabilidad o inocencia y sobre estrategias correspondientes de defensa. Confían en lo que dice una norma y en que, se interprete como se interprete, no justifica jurídicamente que se le pongan escuchas y que éstas puedan considerarse válidas en el proceso penal contra usted. Sin embargo, están en un error y no deben, bajo ningún concepto, hablar con libertad y confianza. Pero, si no hablan con libertad y confianza en la cárcel, ¿cuándo y cómo podrán hacerlo? No deben comunicarse tranquilamente porque, pese a lo que dice esa norma y pese a que usted no está ni de lejos acusado de un delito relacionado con el terrorismo, pueden darse unas circunstancias que hagan que el caso se resuelva con base en una regla distinta de esa del art. 51.2 y nacida de una ponderación entre principios en la que gana el principio opuesto al del derecho a la defensa que inspira ese artículo que dice lo que dice.

¿Qué circunstancias pueden ser esas? Las que sean. Sean las que sean, habrá que ponderar caso por caso y ver si pesa más el derecho a la defensa o la obligación estatal de perseguir el delito con eficacia. En la descripción que Atienza hace de aquella ponderación del magistrado discrepante que considera adecuada, esas circunstancias eran éstas, recordemos:

1) Los delitos por los que estaban acusados los internos —blanqueo de dinero— son de considerable gravedad;

2) La medida de intervención parece idónea y necesaria, puesto que se trata de delitos de una gran complejidad, de manera que no es fácil pensar en algún medio alternativo de parecida eficacia y menor lesividad;

3) La proporcionalidad de la medida se advierte en que el juez que autorizó las escuchas estableció también medidas (excluir las transcripciones de las conversaciones que se refirieran en exclusiva a estrategias de defensa) para asegurar que se afectara lo menos posible el derecho a la defensa;

4) La motivación sería suficiente (si a los datos de la orden de intervención se agregan los datos objetivos obrantes en la causa antes de dictarse la resolución);

5) Dos de los tres abogados defensores habían sido imputados con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que eran acusados los defendidos.

Mire ahora cómo es el caso de usted. Se le acusa de un delito más grave que el de blanqueo de capitales, por ejemplo de uno de contrabando. Se sospecha que usted dirige una banda de contrabandistas de cigarrillos rubios americanos. Así que ya se cumple 1 y podemos decir que:

1) Los delitos por los que estaba acusado el interno —usted—, delitos de contrabando— son de considerable gravedad.

Como hay, se supone, organización delictiva complicada y que opera con artes bien estudiadas, se satisface también la segunda condición y podemos mantener que:

2) La medida de intervención parece idónea y necesaria, puesto que se trata de delitos de una gran complejidad, de manera que no es fácil pensar en algún medio alternativo de parecida eficacia y menor lesividad.

El juez que mandó que les grabaran y trascribieran lo que dijeron, ordenó que no se anotara lo que particularmente se refiera a la estrategia de defensa, solamente lo referido a si ante su abogado usted se confiesa culpable o inocente o a cómo explica lo que usted en verdad hizo o no hizo. Así que cumplida queda también la condición tercera:

3) La proporcionalidad de la medida se advierte en que el juez que autorizó las escuchas estableció también medidas (excluir las transcripciones de las conversaciones que se refirieran en exclusiva a estrategias de defensa) para asegurar que se afectara lo menos posible el derecho a la defensa.

La orden del juez para intervenir esas comunicaciones aparece motivada en ese documento, se dan explicaciones y razones para disponerlo así. Se satisface la condición cuarta:

4) La motivación sería suficiente (si a los datos de la orden de intervención se agregan los datos objetivos obrantes en la causa antes de dictarse la resolución).

Por último, el abogado suyo también fue anteriormente imputado por algún delito relacionado con el contrabando o con la banda con la que supuestamente usted opera, aunque hay que suponer que no ha sido condenado por ello, ya que en ese caso no estaría ahí tan campante y ejerciendo la abogacía. De ese modo, satisfecha queda la condición quinta y última:

5) El abogado defensor había sido imputado con anterioridad por hechos relacionados con los delitos de los que era acusado el defendido —usted—.

La conversión a tantísimas otras situaciones de un imputado o acusado es tan fácil porque, bien miradas esa cinco condiciones, se resumen sencillamente en lo siguiente:

(i) Que el delito sea grave, poniéndose el umbral de gravedad, por el momento, en los delitos de blanqueo de capitales.

(ii) Que el delito tenga una trama compleja o que estemos ante una trama delictiva compleja. ¿Cuánto de compleja? Bueno, digamos que compleja.

(iii) Que el juez motive su mandamiento de intervenir las comunicaciones y que ordene que no se transcriban las comunicaciones referidas directamente a estrategias de defensa.

(iv)Que el abogado también sea fundadamente sospechoso de estar en el ajo, en la trama, aunque en este momento se encuentre ejerciendo sin tacha legal.

Así que volvamos a rehacer la norma, tal como la deja Atienza:

Las comunicaciones entre los internos y el abogado defensor no podrán ser intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo o en los casos en que se den conjuntamente las circunstancias (i), (ii), (iii) y (iv).

O sea, en cientos o miles de casos cada año.

Pero, como luego diremos, esta no es más que la regla general y abstracta que, para este caso y pro futuro, resulta de la ponderación de las circunstancias de este caso. Mas esa lista de circunstancias es perfectamente abierta y cada una de ellas puede ser reemplazada por otra diferente. Con lo que, si integramos esa regla del caso con el principio que la fundamenta (el de persecución eficaz del delito), la verdadera norma que rige la materia de la intervención de las comunicaciones entre abogado e interno será de este jaez:

Las comunicaciones entre los internos y el abogado defensor no podrán ser intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo o en los casos en que se den conjuntamente las circunstancias (i), (ii), (iii) y (iv) o cualesquiera otras que, conjuntamente ponderadas desde el punto de vista del principio de persecución eficaz del delito, tengan un peso igual o superior a estas cuatro o, en todo caso, con su peso justifiquen la excepción a la prohibición de intervención de las comunicaciones.

Y me permito preguntar, malévolamente si quieren: ¿Y un poco de tortura? ¿En algún caso puede haber circunstancias que justifiquen que al detenido se le torture un rato para hacer así más eficaz la persecución de un delito que será muy difícil si el reo no confiesa?

Lo verdaderamente revolucionario de este principialismo ponderativo es que las normas que fijan condiciones aparentemente ineludibles o que, incluso, fijan límites a las limitaciones de derechos, se vuelven fluidas, provisionales y sometidas todas a una cláusula de excepción de este tipo: “salvo que en las circunstancias del caso haya razón suficiente para que pese más un principio justificador de una solución opuesta”.

O sea, la norma completa:

N: En el supuesto S, X está mandado/prohibido/permitido salvo que en las circunstancias del caso haya razón suficiente para que pese más un principio justificador de una solución opuesta.

Consecuencia: los derechos, los tan cacareados derechos que serían esencia de este modelo de Estado constitucional, se tornan rigurosamente provisionales, incluso cuando hay norma legal que los desarrolla tratando de maximizar (u optimizar) su alcance. Pues otras veces, como en esta ponderación que comentamos, hay un interés estatal, respaldado por el corresondiente principio, que pesa más que el derecho (en este caso el derecho a la defensa) y que lo vence, excepcionando la clara dicción de la norma protectora. ¿Cabe mayor incompatibilidad con cualquier forma de garantismo? ¿Es pensable una postura más alejada de la llamada filosofía de los derechos? ¿Habrá manera más sutil de terminar a la chita callando con la filosofía dworkiniana de los derechos como triunfos, aunque sea a base de usar contra Dworkin las armas que empezó a afilar el propio Dworkin?

Cuando Atienza sintetiza y simplifica (en el sentido no peyorativo de la expresión) los pasos de la ponderación en Alexy, al señalar que son ociosas las fórmulas algorítmicas y las asignaciones de magnitudes cuantitativas para lo que en realidad hay que hacer, resume así el método: “El esquema de Alexy no puede, pues, ser entendido como un algoritmo que, si es seguido, permite solucionar un problema de ponderación sino, simplemente, como un recurso heurístico que puede ser de utilidad para quien tiene que enfrentarse a este tipo de problemas. O sea, Alexy nos muestra cuáles son los lugares, los tópicos, a los que hay que acudir para resolver conflictos entre derechos o entre bienes (entre X e Y): la medida M es idónea para alcanzar X; no hay otra medida M’ que permita satisfacer X sin lesionar Y; en las circunstancias del caso (o bien, en abstracto) X pesa más —es más importante— que Y, etc.10”.

Empecemos por el final, alusivo al test de proporcionalidad en sentido estricto. En nuestro caso X era el principio de persecución eficaz del delito e Y el del derecho a la defensa, latente bajo la regla del art. 51.2. La pregunta crucial es ésta: ¿por qué podemos afirmar unos y otros que X pesa más que Y, sea en abstracto o sea en el caso concreto? En abstracto no ha de ser, pues supongo que entonces ese artículo sería inconstitucional. ¿Y en el caso concreto? Pues en el caso concreto no podemos decir, estando unos y otros de acuerdo, que el principio de persecución eficaz del delito pesa más que el de derecho a la defensa, porque a mí, con franqueza, me parece lo contrario, por más que pondero y repondero las circunstancias. Y la cuestión es: ¿estoy equivocado o simplemente aplico preferencias personales distintas de las de Manuel Atienza, de modo que en mi escala de valores los derechos individuales pesan o cuentan bastante más que los intereses estatales o comunes?

Sigamos con el test de idoneidad, que requiere que “la medida M sea idónea para alcanzar X”. En nuestro caso: que la intervención de las comunicaciones entre abogado e interno sea idónea para alcanzar una eficaz persecución del delito; se supone que por aportar algún tipo de prueba o indicio relevante. Aquí la cuestión es así: puesto que en un caso como este certeza no puede caber de que tal aportación de pruebas o indicios efectivamente acontezca, bien porque sean muy discretas tales comunicaciones, ante la sospecha de que pueda haber algún juez ponderador que se salte con alegría los límites de aquel artículo 51.2, bien porque no tengan nada que decirse que no se sepa ya por otras vías, bien porque sea inocente el concreto acusado al que se le interviene esa comunicación y no haga más que reiterar en ella tal condición, ¿qué grado de convencimiento o probabilidad de eficacia o ideneidad de la medida se requiere para que este test se supere? ¿Basta una probabilidad genérica o aleatoria o se debe acreditar algún indicio o sospecha de que se van a decir cosas muy determinantes? Pura cuestión de valoración. Es decir, el test dará un resultado u otro en función de estas previas valoraciones determinantes.

En lo que concierne al test de necesidad (“no hay otra medida M´ que permita satisfacer X sin lesionar Y”) estamos en las mismas: ¿con qué grado de certeza o verosimilitud se debe pensar que no existe dicha medida alternativa, igual de eficaz para la persecución del delito pero menos dañina para el derecho a la defensa? ¿Cuánto de convencido se debe estar, por ejemplo, de que el imputado no va a contar a unos buenos interrogadores judiciales o a un hábil fiscal eso mismo que le dice a su abogado?

Podrían multiplicarse los argumentos. Por ejemplo, subrayando la paradoja que de aquí resulta: en cuanto se imponga la jurisprudencia que pondere en algunos casos contrariamente a la aplicación “literal” del art. 51.2 de la Ley General Penitenciaria, dejará de ser eficaz la intervención de esas conversaciones, sea en las circunstancias que sea. ¿Por qué? Porque en cuanto los abogados sepan que ese límite legal impuesto en dicho artículo puede ser desatendido cada vez que a un juez le salga de la ponderación, dejarán de hablar esas cosas que al juez instructor le pueden interesar. O de cómo la primera vez que una medida pase los tests de idoneidad y necesidad (si pensamos que los pasa) será la última que los pase. ¿Será ponderable este argumento? ¿Alude a una circunstancia fáctica que debemos tomar en consideración en las ponderaciones? ¿En cuáles? ¿En la del primer caso, en la de los sucesivos, en todos o en ninguno?

2.2. Reglas que van y reglas que vienen

Ya lo he señalado antes, tanto Alexy como Atienza insisten en que la ponderación de principios termina en la creación de una regla que tiene como su supuesto de hecho las circunstancias del caso y como su consecuencia, la prevalencia de los efectos derivados del principio que venció. Cuando expone el “esquema de la ponderación”, Atienza explica que se trata de “un procedimiento con dos pasos: en el primero —la ponderación en sentido estricto— se pasa del nivel de los principios al de las reglas, esto es, se crea una nueva regla. Luego, en el segundo paso, se parte de la regla y se subsume en la misma el caso a resolver11”. Ilustra Atienza esa explicación precisamente con el caso Gürtel.

Ahora expongamos nosotros la situación sin traicionar ni los datos ni la explicación de Atienza (y la de Alexy). Teníamos una regla, la del art. 51.2 de la Ley General Penitenciaria. Llamémosla R. Según esta doctrina de Alexy y Atienza, a toda regla subyace un principio. A R. subyace “el de protección del derecho a la defensa12”. En contra opera el principio opuesto, “el principio de hacer posible la persecución de los delitos13”. La ponderación es posible porque no enfrentamos la regla con el principio contrario a ella, sino este último frente a aquel principio subyacente a R14. De esa ponderación, basada en las circunstancias, aunque también pueda contar el peso abstracto de cada principio, nace una regla nueva R’, bajo la que se subsume y que dicta la solución del caso. Según Atienza, R’ es igualmente “una regla general y abstracta15”. Es decir, no estamos ante lo que podríamos llamar una regla del caso, particular para ese único caso, sino frente a una regla general y abstracta y que, por tanto, se entiende como llamada a regir para todos los casos subsumibles en su mismo supuesto de hecho, para todos los casos en los que se den las mismas circunstancias fácticas.

Teníamos, pues, una regla para el caso, R, que es reemplazada por una regla R’ para el mismo caso. Las dos son generales y abstractas y tienen vocación de regir para los casos bajo ellas subsumibles. R’ ha vencido a R. R’ es una regla general y abstracta que tiene un supuesto de hecho más preciso, más detallado. La regla que dice que los coches deben circular por el carril derecho de las carreteras y la regla que dice que los coches rojos que lleven tres pasajeros no deben circular por el carril derecho son, ambas, generales y abstractas, pero el supuesto de hecho de la segunda es más preciso que el de la primera y por eso introduce en ella una excepción. Pero si toda regla general y abstracta, más precisa en su supuesto o menos, puede ser excepcionada mediante la creación de otras reglas resultantes de la ponderación en cada caso, R’ también podrá ser excepcionada en un caso bajo ella subsumible pero que presenta una circunstancia adicional particular: R’ puede ser excepcionada por R’’ que diga que los coches rojos con tres ocupantes varones deben circular por el arcén del carril derecho. Y así hasta el infinito en la cadena de reglas y excepciones: una regla particular para cualquier caso real y posible.

Cuando es el legislador el que formula reglas generales y abstractas y formula también otras reglas que son excepciones para las primeras, el número de excepcione posibles para cada regla es finito y, además, las excepciones para las reglas conocidas están también en reglas conocidas. Cuando es el juez el que, a base de ponderar, excepciona R y R’, excepciona la regla y excepciona la regla que marca la excepción a la regla, se producen dos consecuencias: las excepciones posibles son infinitas y las excepciones posibles no son conocidas de antemano. Y no vale aducir que sí son conocidas porque los principios ya estaban ahí y cualquiera que para el caso los pondere podrá conocer de antemano los resultados de toda ponderación posible, porque eso en modo alguno es así. ¿Por qué en el caso Gürtel sólo un magistrado hizo la ponderación según Atienza correcta? ¿Acaso los otros obraron con mala fe, torcidamente o con prevaricación? Se podrá responder que en ese caso la mayoría no ponderó, sino que se lanzó directamente a subsumir bajo R, mientras que únicamente el autor del voto particular se avino a ponderar como Dios manda. Pero, si los otros se hubieran puesto a ponderar entre los principios en lugar de subsumir bajo R, ¿habrían tenido necesariamente que llegar al mismo resultado que el discrepante? ¿La ponderación no tiene más que un camino? ¿No vemos todos los días sentencias del Tribunal Constitucional en las que corrige las ponderaciones realizadas, con todos sus pasos, por el Tribunal Supremo? ¿No vemos sentencias, del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional, en las que todos los magistrados ponderaron y en las que, sin embargo, la mayoría llegó a un resultado y un magistrado o una minoría al otro? ¿Podemos afirmar con rotundidad que si se aplica bien el método de la ponderación, con todos sus pasos, nada más que se puede llegar a un único resultado correcto, que unas veces será el de la mayoría y otras el de la minoría? Los que se equivocan ¿se equivocan por torpes o por malintencionados? ¿Quién tiene las claves del método para saber cuál acierta y cuál yerra al ponderar? ¿Las tiene Alexy? ¿Las tiene Atienza? ¿Por qué puede Atienza, con qué base “objetiva” puede estar Atienza convencido de que en el caso Gürtel la respuesta correcta está en el voto particular? ¿Simplemente porque la mayoría no ponderó? ¿Y si la mayoría hubiera ponderado y hubiera llegado a la misma solución?

Sabemos dónde está la clave: o hay balanza o no la hay. O pesamos o sopesamos a ojo; a ojo de la moral y las preferencias de cada uno. Si el de la ponderación es un método de pesaje, pero la balanza no está, es como si tenemos las instrucciones de uso de un aparato pero el aparato nos falta.

2.3. ¿Se pondera cuando se quiere?

Se pregunta Atienza muy oportuna y razonablemente cuándo hay que ponderar. Su respuesta: “Puesto que la primera premisa del anterior esquema está configurada por la existencia en relación con el caso de dos principios (o conjuntos de principios) que tiran en direcciones opuestas, la contestación al primero de esos interrogantes es que hay que ponderar (mejor: el juez ha de ponderar; también el legislador pondera, pero ese aspecto lo dejaremos aquí de lado) cuando, para resolver un caso, no puede partir directamente de una regla, de una pauta de comportamiento específica, que controla el caso y que (sin entrar en alguna precisión que aquí no es necesario hacer) permitiría un razonamiento de tipo clasificatorio o subsuntivo. Y la pregunta entonces es: ¿Cuándo ocurre esto? Pues bien, nos encontramos (el juez se encuentra) en esa situación cuando: 1) no hay una regla que regule el caso, existe una laguna normativa en el nivel de las reglas; 2) existe una regla, pero, por alguna razón, la misma resulta inadecuada, esto es, hay lo que cabría llamar una laguna axiológica (en el nivel siempre de las reglas); 3) o bien, simplemente, es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule aceptablemente el caso16”

Analicemos tan sustancioso párrafo.

Primero. Si para que se pueda ponderar basta que concurran dos principios enfrentados, se puede siempre, o casi. Si lo que viene al caso con claridad y según sus términos es una regla, debe tenerse en cuenta que, según Alexy y el principialismo en su onda, debajo de toda regla late un principio, que es el que le da su sentido y razón de ser. Que haya regla no significa que no quepa ponderar, por tanto, sino que se puede ponderar con sólo sacar a relucir su principio y que concurra uno de sentido opuesto. Con lo que habremos de concluir que se puede ponderar siempre, o casi, pues, dada la heterogeneidad de los principios y lo “flexible” de sus contenidos, cada vez que se quiera contrariar la solución que nace de una regla (y del principio que tienen debajo) se nos va a ocurrir un principio. Otro dato más para entender que la vinculación del juez a las reglas (o a las normas del legislador, si se quiere ver más claro) es provisional y relativa: tiene que aplicarlas mientras no dé, en las circunstancias del caso, con un principio del que pueda sacar buenas razones para inaplicarla.

Segundo. Nos dice Atienza que hay que ponderar cuando, para resolver un caso, el juez “no puede partir directamente de una regla”. ¿Qué significa ahí “no puede”? Cabe que no haya tal regla y que tengamos una laguna propiamente dicha. No sucede así en el caso Gürtel, donde había regla, la del art. 51.2, y era claro el significado posible de sus términos, como antes hemos visto. Pero también es posible que la laguna sea de las llamadas axiológicas: hay regla, perfectamente constitucional y legítima y respaldada por un principio constitucional de los importantes, pero no resuelve “aceptablemente” el caso. ¿Aceptablemente? ¿Desde qué punto de vista? ¿Para quién? A mí me parece que la regla del 51.2 resuelve muy aceptablemente el caso Gürtel, pero debo de estar equivocado.