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3.3 Principios ambientales
La Constitución Política de Colombia en 1991 y las leyes que la desarrollan y reglamentan han venido incorporando una serie de elementos nuevos en la reflexión sobre los derechos humanos y la manera de abordarlos y protegerlos al enunciar el ‘Estado social de derecho’ como la fórmula de organización del Estado colombiano en el cual primero están los seres humanos y el Estado existe y tiene razón de ser y existir cuando está puesto al servicio de la protección de los derechos de los asociados. En la idea de formular algunos elementos constitutivos que contribuyan a la construcción de lo que en este texto denominamos ‘Estado Ambiental de Derecho’ se consideran los principios ambientales como una herramienta de especial importancia que permite orientar tanto el concepto como la fundamentación de los derechos ambientales en perspectiva de integralidad.
En tal sentido se han formulado o reformulado una serie de principios ambientales como ideas fuerza entendidos como valores o criterios jurídico políticos de fines mayores que ayudan al legislador, al ejecutivo y al juez a producir, aplicar e interpretar las normas teniendo en cuenta una fundamentación de los derechos ambientales, orientados específicamente desde la responsabilidad, la solidaridad y la sostenibilidad, y que se han convertido en los principales límites a las acciones humanas y de las empresas, el capital y el Estado, para la garantía y protección efectiva de los derechos y libertades que las normas básicas de organización estatal establecen.
En todo caso, los principios ambientales son el fundamento formal jurídico de los derechos, ya que el fundamento material de los derechos es la obligatoriedad ético política de resolver la indignidad por insatisfacción de las necesidades básicas de pueblos, comunidades, individuos y seres de otras especies.
A continuación presentamos algunos de los principios ambientales más destacados en el debate nacional y global.
Principio de realidad
Para el Derecho Ambiental interesa el análisis de los conflictos, partiendo de las condiciones reales del ambiente (carácter sistémico que regula sistemas interconectados) y de los bienes naturales y culturales en un tiempo, espacio y sociedad determinada. Es por ello que no podemos desconocer que hay múltiples visiones alrededor de lo ambiental, pero el ambiente y la visión que tenemos sobre él puede ser visto de manera sintética en dos grandes visiones, de una parte, una visión global y sistémica y, de otra parte, una visión parcial y sectorial.
De la manera como asumamos e identifiquemos la realidad ambiental en cualquiera de estas dos perspectivas, así comprenderemos la existencia de conflictos y problemas ambientales parcelados y sectoriales o, por el contrario, globales, interconectados, interdependientes y en perspectiva sistémica. Por ello, conocer adecuadamente la realidad ambiental, sus causas y no solo sus síntomas es una tarea necesaria para identificar quiénes son los principales responsables de la depredación y la contaminación y quiénes podrían ser sólo víctimas de tales acciones.
Principio de globalidad, complejidad, sistemicidad, integralidad,
e interdependencia ambiental
En los últimos tiempos, los más grandes y graves problemas ambientales tienen un carácter global y muchas de las acciones humanas (así como las relaciones entre los ecosistemas y sus diversos componentes) están interconectadas y dependen unas de otras.
Una cabal comprensión de los mismos debe incorporar estos principios, especialmente para identificar que los límites naturales (y, por supuesto, menos los artificiales) hoy ya no son una real y efectiva limitación para que los conflictos y problemas ambientales (sintetizados en todas las formas conocidas como erosiones -disminución, reducción, agotamiento y/o extinción de bienes ambientales [naturales y culturales]- o contaminaciones –atmosférica, hídrica, edáfica, biológica, química, bacteriológica, visual, auditiva, nuclear, cultural, etc.-) se muevan alrededor del globo, ya que ni los océanos ni las grandes montañas son hoy una barrera real para que las contaminaciones y erosiones de todo tipo se muevan por el planeta Tierra sin ninguna restricción, como se vio con la destrucción de la capa de ozono en el Atlántico y Pacífico sur (Sur de Chile y Argentina) donde no había ni fuentes fijas y móviles generadoras de gases de efecto invernadero y fue allí donde primero se percibió el primer gran ´hueco´ en la capa de ozono.
De otra parte, no podemos dejar de lado que muchos de los problemas y conflictos ambientales se caracterizan por sus altos niveles de complejidad (a partir de la multiplicidad de conexiones, inter-relaciones e interdependencias entre sus diversos elementos o componentes) son además causa o consecuencia de otros conflictos y problemas ambientales, están relacionados y presentan interconexiones entre sí, y muchos de ellos adquieren un carácter generalizado o grave por los efectos acumulativos de los mismos y que antes en menores cantidades podían resolverse pero que, en las últimas décadas, impiden que la ecosfera pueda reciclar, resolver o “volver las cosas al estado anterior” a la contaminación o a la depredación.
Principio de solidaridad ambiental
Teniendo en cuenta que los sujetos además de contar individualmente, por esencia en los derechos ambientales denominados usualmente en la doctrina y en la jurisprudencia como derechos de “tercera generación” son fundamentalmente sujetos colectivos, porque afectan a un grupo indistinto de personas. Entre ellos tenemos el de información, vecindad, cooperación internacional, igualdad y patrimonio universal. Este principio también se conoce como principio de solidaridad entre los pueblos.
La solidaridad como fundamento de los derechos está más allá de la solidaridad entendida con relación al grupo (´solidaridad de los antiguos´) o aceptación del pluralismo (´solidaridad de los modernos´) sino en una especie de “solidaridad ambiental”, la cual debería ser vista desde una triple condición que permita hacer contribuciones sustanciales para resolver conflictos y problemáticas humanas en particular y ambientales en general: en primer lugar, solidaridad subjetiva con nuevos sujetos o ampliación del ámbito de moralidad a no humanos, en el sentido de contener no solo a los sujetos humanos como sujetos de derecho y protección sino que, si creemos en ello y damos las razones y fundamento necesario y lo discutimos y acordamos pública y políticamente, ampliaremos tal moralidad a los no humanos en el nivel que así acordemos, por ejemplo, a animales, bosques, ríos o a la Madre Tierra (ambiente) en general.
En segundo lugar, solidaridad en el tiempo o solidaridad sincrónica y diacrónica, pues los derechos deben predicarse materialmente no solo con las generaciones actuales que tienen y pueden tener derechos (hoy solo serían sujetos de derecho los grandes depredadores y contaminadores) sino que en una conjunción de sincronía en los derechos (derechos de las generaciones actuales que no tienen y no pueden tener derechos o ser materialmente sujetos de derechos) con el aspecto diacrónico de los derechos (derechos de las futuras generaciones, es decir, de aquellos(as) que todavía no son pero para que puedan ser, la generación actual debe ser solidaria con el futuro para que haya futuras generaciones y eso solo será posible si la generación actual cambia sus hábitos de sobreexplotación, depredación y sobreconsumo y acepta de una vez por todas que los derechos de las futuras generaciones lo son desde ya y no solo cuando lleguen a ser generaciones actuales algún día en el futuro).
En tercer lugar, solidaridad en el espacio, en el entendido que si los derechos hoy se predican solo de sujetos en el Estado nación, una nueva comprensión de los derechos deberá indicar que este límite estrecho de vigencia espacial o territorial de los derechos debe ser ampliado en el sentido de globalidad a todos los habitantes de la tierra independientemente de su nacionalidad pues los derechos deberán predicarse y ampliarse a todo el espacio, a todo el ambiente, a toda la ecosfera y no solo al espacio de aquellos Estados, países, naciones o territorios “desarrollados” o del primer mundo, es decir, la solidaridad en el espacio debe ser además, la que deberán aplicar y desarrollar los sujetos de derechos desde el primer mundo con los del tercero y cuarto mundo que son los sujetos de los países del Sur que no tienen derechos.
Principio de regulación jurídica integral
Que contenga elementos para la prevención132 (y muy poco para la represión) la defensa, conservación, mejoramiento y restauración del ambiente y, espacialmente, desde elaboraciones que conjuguen la integralidad y superen las visiones regulatorias con normativas sectoriales y parciales que conciben al ambiente como meros recursos naturales a ser explotados.
Por lo anterior, una regulación jurídica integral debe además pensarse de manera sistémica (o ecosistémica) que supere visiones estrechas como las presentadas en la Ley general forestal (declarada inconstitucional por la sentencia C-030/2008) que solo veía al bosque natural desde una visión limitada a la producción maderera cuando el bosque natural contiene múltiples y variadas funciones y servicios ambientales (sumidero de carbono, sustento alimentario y medicinal, protector del suelo y de las aguas), pero, además, el bosque natural está relacionado o inter-relacionado con otros sistemas o ecosistemas, en el entendido que un sistema no es más que un subsistema de un sistema mayor, aspecto que se encuentra claramente expresado en el artículo 79 de la Constitución Política de Colombia cuando se asigna el deber al Estado de proteger la diversidad y la integridad del ambiente, que no es más que la manera de avanzar en la concreción del principio constitucional de la protección a la diversidad natural y cultural de la nación colombiana, enunciada en el artículo 7º y 8º constitucionales.
Principio de responsabilidad ambiental
La protección del ambiente y los elementos que lo conforman (los bienes naturales y ecosistémicos o como se conoce usualmente en la doctrina, los recursos naturales más los bienes culturales) compete no solo al Estado y a sus distintas autoridades (gubernamentales, legislativas o jurisdiccionales) sino a los particulares, incluyendo la empresa privada, las organizaciones no gubernamentales y, todos aquellos que de una u otra forma tienen la capacidad de afectar el ambiente y los elementos ambientales.
Por supuesto, es necesario distinguir que a pesar de estar compartidas las responsabilidades (todos de una u otra forma afectamos el ambiente), estas son diferenciadas y es distinta la responsabilidad que le compete al Estado por acción (cuando él es el que contamina, actuando como empresa contaminadora) o por omisión (cuando debiendo actuar no actúa para la protección efectiva del ambiente, previendo, previniendo y evitando los daños) y otra, la que deben asumir las empresas cuando depredan y contaminan, estando limitada tal acción por procesos de licenciamiento ambiental y planes de manejo ambiental y, de otra parte, la responsabilidad que nos compete a todos los demás como particulares por nuestras acciones de deterioro o contaminación, estando obligados a la protección y cuidado de los bienes naturales y culturales y de respeto al derecho al ambiente sano de todos y todas. Por lo anterior, este principio debe expresarse como principio de responsabilidad ambiental compartida pero diferenciada.
Otra de las expresiones del principio de responsabilidad tiene que ver con lo que se denomina principio de la responsabilidad ambiental “de la cuna a la tumba”, es decir, es la aplicación estricta de la responsabilidad pensada en un enfoque temporal que considera el ´ciclo de vida del producto´ entendiendo, por ejemplo, que quien incorpora algo en el ambiente se hace responsable desde el momento en que ingresa ese producto en el ambiente hasta el momento en que el mismo deja de producir efectos ambientales negativos. Así, quien genera residuos, particularmente si son desechos peligrosos, se hace responsable de ellos, incluso una vez que ha traspasado su dominio o se ha desprendido de ellos, partiendo del principio de ciclo de vida del residuo, ya que su manejo debe regular desde su generación hasta su disposición final.
El principio de responsabilidad ambiental de la cuna a tumba se hace más interesante por lo exigente cuandoquiera que lo que se incorpora en el ambiente son elementos cuya degradación es muy extendida en el tiempo, por ejemplo la contaminación por los plásticos y peor aún, la contaminación nuclear, la cual se considera puede tardar diez mil años en desaparecer, lo que pone en peligro la vida, la salud y la supervivencia de por lo menos un número significativo de futuras generaciones, siendo previsible, entonces, que este último tipo de prácticas productivas sean consideradas inaceptables, habida cuenta que nadie (ni siquiera un Estado) tendría la capacidad de adquirir un seguro ambiental que garantice la vida, salud y la supervivencia de las próximas quinientas generaciones de humanos (si hablamos solo de los derechos de las futuras generaciones de humanos) o de hablar de la salud del ambiente por un tiempo similar (si aceptamos que el ambiente o los ecosistemas tienen derechos) que es el tiempo en que tardarían en desaparecer los impactos ambientales negativos generados por la contaminación nuclear.
Principio de la incorporación de la variable ambiental en la toma de decisiones
Para muchos países (principalmente del denominado Tercer Mundo) ha sido un tema de alta controversia, en la medida que se cree que esta introducción es una limitante en su proceso de desarrollo, aspecto ampliamente debatido desde la Cumbre de Estocolmo en 1972 cuando los países del Sur requerían a los del Norte sobre este nuevo tipo de prácticas “ecológicas” que empezaban a limitar la visión de desarrollo entendido como crecimiento económico y progreso y se hacía ver como una imposición del Norte desarrollado que una vez agotados o contaminados los “recursos naturales” en sus países proponía prácticas conservacionistas que todos los países del mundo deberían incorporar en sus legislaciones internas para garantizar el “ecodesarrollo”.
Este principio se enuncia de nuevo en el Informe Brundtland y se acoge en la Declaración de Río de Janeiro de 1992, en el entendido que corresponde a los Estados tener en cuenta las consideraciones ambientales y ecosistémicas a la hora de planificar el desarrollo, aspecto que se expresa además en el principio de sostenibilidad.
Principio de transpersonalización de las normas jurídicas
Mucho se ha discutido sobre la posibilidad que el ambiente o los elementos ambientales (como el agua, el aire, el bosque, la fauna), los ecosistemas, el ambiente y la propia biosfera sean sujetos del derecho ambiental. Esto ha generado nuevas formas de abordar la ética, la política, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia en temas ambientales.
Este principio tiene que ver por tanto con uno de los elementos enunciados con ocasión del principio de solidaridad, el tema de ampliación del ámbito de moralidad a nuevos sujetos, aspecto que indica desde los ecologismos y ambientalismos, la necesidad de ampliar la moralidad a sujetos no humanos por considerarse discriminatorio excluir a los animales, a otros elementos ambientales o, incluso, al ambiente de la protección que implica hablar de derechos y de sujetos de derechos.
Varios países como España han avanzado en debates públicos y especialmente a nivel congresional para discutir la pertinencia o no de los derechos de los animales y en diversos países existen normas que establecen estatutos para la protección de los animales, entre ellos Colombia con la Ley 84 de 1989, norma demandada recientemente en uno de sus artículos que establece la excepción al maltrato animal cuando se trate de tauromaquia o de riñas de gallos, entre otras prácticas.
Asimismo, por primera vez en la historia constitucional del mundo, la Constitución Política de Ecuador de 2008 reconoce al ambiente, la Naturaleza o Pacha Mama como un ser vivo sujeto de derechos, de la que los seres humanos somos parte, y que es vital para nuestra existencia. Para ello plantea una nueva forma de convivencia en diversidad y armonía con ella para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay. En 2009 la Constitución Política de Bolivia consagra especial protección a la Naturaleza y en 2016 el Tribunal Plurinacional de Bolivia reitera la protección del agua y otros elementos del ambiente.
En Colombia, la Corte Constitucional, en Sentencia de Tutela T-622 del 10 de noviembre de 2016, reconoce al río Atrato como un sujeto de derechos, junto con los bosques y demás elementos de su cuenca hidrográfica, después de una larga lucha por su defensa contra distintas autoridades del Estado (el Legislativo, el Ejecutivo, el Judicial, los organismos de control) y empresas nacionales e internacionales, que antes y después de la sentencia lo atacan, despojan y siguen apoyando diversas ilegalidades. Posteriormente, el 5 de abril de 2018, la Corte Suprema de Justicia declara al bosque húmedo tropical amazónico colombiano como sujeto de derechos y el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 9 de agosto de este mismo año, reconoce al Páramo de Pisba como sujeto de derechos y de especial protección como ecosistema esencial para la vida en esa región colombiana.
Por su parte, el Congreso de Nueva Zelanda, el 15 de marzo de 2017, después de más de ciento cuarenta años de exigencia por parte del pueblo indígena maorí, reconoce la personalidad jurídica al río Whanganui con los mismos derechos legales que tienen los neozelandeses, precisando que es una entidad viva, junto a Te Awa Tupua (Madre Tierra) como un todo indivisible y vivo, que comprende el río Whanganui desde las montañas hasta el mar, y todos sus elementos físicos y espirituales.
Posteriormente, en el norte de la India, cordillera del Himalaya, el 20 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo de Uttarakhand concedió personalidad jurídica a los ríos Ganges y Yamuna, y a los glaciares que los originan, y ordenó su protección, declarando a los dos ríos como entidades vivas y, por tanto, con los mismos derechos legales que una persona humana, aspecto asociado principalmente a la lucha de las comunidades de la región y a algunos funcionarios, de la necesidad de ayudar a su descontaminación, queja reiterada de las comunidades, quienes consideran a estos dos ríos como seres sagrados. Estos y otros desarrollos legislativos y jurisprudenciales, a lo largo y ancho del globo en la última década, presentan algunos avances para comprender y desarrollar la necesidad de protección como sujetos de derechos de otros seres distintos a los humanos, aspecto que requiere, además, mecanismos concretos para su protección efectiva, evitando el mismo déficit que se encuentra respecto de los derechos humanos.
Principio “el que contamina, paga”
El numeral 16 de la Declaración de Río establece que las autoridades nacionales deberán procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, “teniendo en cuenta el criterio que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.
Este enunciado es conocido además como el “anti-principio” ambiental en la medida en que realmente no es límite en el sentido estricto sino más bien la autorización de la contaminación, habida cuenta que al aceptarse que es imposible no contaminar, estamos autorizados a hacerlo y debemos pagar por ello.
Una dificultad adicional radica en el hecho que en países como el nuestro con una variada y abundante legislación ambiental esta no se cumple, de una parte, porque hay un cierto desprecio por la conservación y el cuidado del ambiente y los elementos ambientales que lo conforman y de otra, porque ni la autoridad ambiental “cobra” o sabe cobrar por la contaminación; es más, usualmente la norma es producida con un estándar inferior al que debería tener, es decir, la norma ambiental puede decir que se debe pagar poco y no en el nivel que implique evitar, limitar o frenar la explotación, sobreexplotación y deterioro o, el Estado es forzado por los factores reales de poder representados en los grupos de interés económico nacional o transnacional a no cobrar por la contaminación o cobrar muy poco por ella o, se presiona a los jueces para que las decisiones judiciales salgan en un sentido que no acata los mandatos constitucionales y legales que orientan la conservación, el cuidado y la sostenibilidad, evidenciándose lo que se conoce en la literatura como privatización del ambiente y la acción ambiental.
Tales acciones se conectan de nuevo con las prácticas de conceptualizar o fundamentar la idea de explotación, depredación y sobre-consumo de bienes ambientales (recursos naturales y culturales en el lenguaje convencional) pre-ordenados por los conceptos de desarrollo, progreso y en el último tiempo, por el de inversión extranjera, que lleva a que la autoridad ambiental y otras autoridades estatales fuercen de tal manera las normas ambientales para que se hagan sustracciones ilegales de áreas de reserva natural, se eludan la consultas previas a comunidades, se otorguen licencias ambientales sin el lleno de todos los requisitos y no se haga seguimiento riguroso a las previsiones de los planes de manejo ambiental, como los casos y ejemplos contemporáneos que encontramos en La Colosa, Cajamarca en el Tolima y la explotación de oro, la construcción de la Represa del Quimbo en el Huila y el Puerto de Brisas en la costa Caribe, sin olvidar casos de la pasada década como el proyecto hidroeléctrico Urrá, la explotación petrolera por Occidental de Colombia Inc., entre otros procesos paradigmáticos.
