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i) Beteiligung von Dritten

Nicht ausdrücklich im Gesetz Nº129/2004 vorgesehen, sondern nur durch Art. 5 Nr. 1 und Art. 7 Nr. 1 Gesetz Nº129/2004 als selbstredend vorausgesetzt ist, dass sich der Franchise-Nehmer zudem bei der örtlich zuständigen Handels- und Industriekammer im Handelsregister registrieren lassen muss. Im Rahmen dessen ist er zudem aufgefordert gegebenenfalls erforderliche Zulassungen/Lizenzen bereitzuhalten.115 Die Registrierungspflicht für Einzelunternehmer ergibt sich dabei aus den allgemeinen italienischen Unternehmens- und Verwaltungsvorschriften für Unternehmer, namentlich Art. 2195 ff. Italienisches Zivilgesetzbuch. Damit verbunden ist zugleich auch die Zuteilung einer Steuer- und Umsatzsteuernummer.116 Des Weiteren können Franchise-Geber und Franchise-Nehmer gemäß Art. 7 Gesetz Nº129/2004 vereinbaren (fakultativ), dass vor der Durchführung eines Gerichts- oder Schiedsgerichtsverfahrens ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist. Zuständig hierfür ist die jeweilige Handels- und Industriekammer, in deren Bereich der jeweilige Franchise-Nehmer seine registrierte Niederlassung hat. Betreffend ein solches Verfahren finden die Art. 38 bis Art. 40 des Gesetzes Nº5 vom 17.1.2003117 entsprechende Anwendung.

Eine Registrierungs- oder Einreichungspflicht im Hinblick auf die vor Vertragsschluss offenzulegenden Informationen und Dokumente gibt es in Italien hingegen nicht.118 Auch muss die Vertragsunterzeichnung beispielsweise nicht vor einem Notar erfolgen oder der Vertrag nach seiner Unterzeichnung behördlich hinterlegt oder registriert werden.119 Ebenso ist keine besondere Regulierungsbehörde vorgesehen, die die Anwendung der italienischen Franchiseregelungen überwacht.120 Diese Aufgabe obliegt allein der ordentlichen Gerichtsbarkeit Italiens. Einzig die Überwachung des auch im Franchisesystem relevanten europäischen und italienischen Wettbewerbsrechtes121 gegen unfaire Wettbewerbspraktiken wurde der italienischen Wettbewerbsbehörde ICA übertragen.122

3. Rechtswissenschaftliche Analyse
a) Gesetzeszweck

Widmet man sich zu Beginn der rechtswissenschaftlichen Analyse dem oben postulierten Gesetzeszweck (siehe oben Rn. 33 ff.), so findet man in der rechtswissenschaftlichen Literatur nahezu einhellig die Bestätigung, dass das Telos der italienischen Franchisegesetzgebung grundsätzlich erreicht werden konnte.

Positiv gewürdigt wird vor allem die nunmehr hergestellte Transparenz durch die kodifizierten Mindestvertragsinhalte in Bezug auf die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien.123 Dies unterbinde unlautere Verhaltensweisen und stelle die Vertragsparteien insgesamt ausdrücklich unter die Verpflichtung zum rechtmäßigen Handeln nach den Grundsätzen von Treu und Glauben. Trotz dieser positiven Bewertung darf jedoch nicht verkannt werden, dass die zum Schutze des regelmäßig schwächeren Franchise-Nehmers nunmehr ausdrücklich kodifizierten (vorvertraglichen) Verhaltenspflichten nach Treu und Glauben schon in Art. 1337 und Art. 1375 Italienisches Zivilgesetzbuch verankert waren124 und zumindest insoweit kein weitergehendes Schutzniveau mit dem Gesetz Nº129/2004 erreicht werden konnte.

Art. 1375 Italienisches Zivilgesetzbuch – Vertragsdurchführung nach Treu und Glauben

Der Vertrag ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben durchzuführen.

Daneben wird hervorgehoben, dass durch Art. 3 Nr. 3 Gesetz Nº129/2004 die Investitionen des Franchise-Nehmers stärker geschützt würden, da nunmehr ausdrücklich eine Mindestvertragsdauer von drei Jahren zur Amortisierung der Investitionen vorgesehen sei.125 Zudem sei aufgrund des Schriftformerfordernisses aus Art. 3 Nr. 1 Gesetz Nº129/2004 davon auszugehen, dass dieses den Franchise-Nehmer auch dazu zwinge, das zu unterzeichnende Dokument besonders sorgfältig zu studieren, und schon deshalb ein wichtiger Schritt in Richtung Franchise-Nehmer-Schutz getan worden sei.126 Dies überzeugt insbesondere unter Hinzuziehung von Art. 1350 Italienisches Zivilgesetzbuch, der nur für bestimmte Rechtshandlungen die Schriftform mit Nichtigkeitsfolge vorsieht, um der Schutzbedürftigkeit mindestens einer beteiligten Partei gerecht zu werden. Geschlussfolgert werden kann demnach, dass auch im italienischen Recht das in Art. 3 Nr. 1 Gesetz Nº129/2004 ausdrücklich kodifizierte Schriftformerfordernis – in Verbindung mit Art. 1350 Nr. 13 Italienisches Zivilgesetzbuch – eine besondere Aufmerksamkeit beim potenziellen Franchise-Nehmer hervorruft.

Art. 1350 Italienisches Zivilgesetzbuch – Rechtshandlungen, die der schriftlichen Form bedürfen 127

Durch öffentliche Urkunde oder Privaturkunde sind bei sonstiger Nichtigkeit zu schließen:

1) Verträge, die das Eigentum an unbeweglichen Sachen übertragen;

2) Verträge, die das Fruchtgenussrecht an unbeweglichen Sachen, das Überbaurecht, das Recht des Verpächters und des Erbpächters begründen, abändern oder übertragen;

3) Verträge, die eine Gemeinschaft an den in den vorhergehenden Ziffern bezeichneten Rechten begründen;

4) Verträge, die Grunddienstbarkeiten, das Gebrauchsrecht an unbeweglichen Sachen und das Wohnungsrecht begründen oder abändern;

5) Verzichtsleistungen auf die in den vorhergehenden Ziffern bezeichneten Rechte;

6) Verträge über die Ablösung des Erbpachtgrundes;

7) Verträge über das Nutzungspfand;

8) Bestandverträge über unbewegliche Sachen für eine Dauer von über neun Jahren;

9) Gesellschaftsverträge oder Verträge zur Gründung einer stillen Gesellschaft, durch die die Nutzung an unbeweglichen Sachen oder an anderen unbeweglichen dinglichen Rechten für eine Dauer von über neun Jahren oder auf unbestimmte Zeit eingebracht wird;

10) Rechtshandlungen, die ewige Renten oder Leibrenten begründen, jedoch vorbehaltlich der Bestimmungen über die Staatsrenten;

11) Rechtshandlungen über Teilungen von unbeweglichen Sachen und anderen unbeweglichen dinglichen Rechten;

12) Vergleiche, die Streitigkeiten zum Gegenstand haben, welche die in den vorhergehenden Ziffern genannten Rechtsverhältnisse betreffen;

13) die übrigen durch das Gesetz besonders bezeichneten Rechtshandlungen.

Unterstrichen wird dies schließlich durch Art. 3 Nr. 2 Gesetz Nº129/2004, der den Franchise-Nehmer vor unerfahrenen, d.h. keine Testphase absolvierenden Franchise-Gebern schützt, die z.B. durch übertriebene Gewinnversprechungen den Franchise-Nehmer zu locken versuchen.128

b) Rechtsprechungsanalyse

Ohne eine detaillierte Analyse der zu den Franchiseregelungen ergangenen Rechtsprechung lässt sich der Wert der Franchiseregeln kaum festmachen, sodass eine solche hier erfolgen soll. Dabei wurden zunächst die Websites der italienischen Justiz, auf welchen Gerichtsentscheidungen der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden, ausgewertet. Am Anfang der Recherche wurde dabei die vom Kassationsgerichtshof veröffentlichte Rechtsprechung betrachtet. Hierzu konnte das frei zugängliche Webportal „SentenzeWeb“,129 nutzbar gemacht werden, wenngleich dort nur Rechtsprechung seit 2010 abgelegt ist. Daneben bietet die italienische Justiz zwar auch eine online verfügbare Rechtsprechungsdatenbank „ItalgiureWeb“,130 an, die auch für die vergangenen Jahre und zudem in Bezug auf untere Instanzen Dokumente über abgeschlossene Gerichtsverfahren bereithält. Diese Datenbank ist jedoch nur für Justizangehörige kostenfrei zugänglich, anderen näher spezifizierten Personengruppen wird der Zugriff nur gegen Gebühr gewährt. Überhaupt gibt es keine Möglichkeit zum „Vertragsschluss für Bewohner im Ausland“.131 Die nachfolgende Rechtsprechungsanalyse bezieht sich daher zum Teil auf Gerichtsentscheidungen, die in der Sekundärliteratur ausführlich besprochen wurden, beziehungsweise auf dem mündlichen Austausch mit rechtswissenschaftlichen Kollegen beruhen. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass auch der italienischen Rechtswissenschaft nur eine geringe Anzahl von Gerichtsentscheidungen bekannt ist, die sich mit der fehlerhaften vorvertraglichen Information und Aufklärung befassen.132 Hintergrund dieses Phänomens könnte – auch nach Auffassung italienischer Kollegen – das in der Franchisebranche übliche Ausweichen auf Schiedsvereinbarungen sein, deren Verfahren regelmäßig unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgen.

aa) Analyse der Rechtsstreitigkeiten

Im Rahmen der nun folgenden Rechtsprechungsanalyse soll dargestellt werden, welche Rechtsstreitigkeiten in Italien im Zusammenhang mit dem Franchise-Recht geführt wurden und welchen Ausgang sie genommen haben.133 Dabei ist in Bezug auf die vorvertraglichen Informations- und Aufklärungspflichten festzustellen, dass nicht alle Problembereiche mit der gesetzlichen Neuregelung beseitigt werden konnten und zum Teil sogar neue Probleme entstanden sind.

(1) Fehlende Sanktionen bei vollständig unterlassener Informationsmitteilung

Betreffend die in Art. 8 Gesetz Nº129/2004 kodifizierte Rechtsfolge bei Verletzungen vorvertraglicher Informations-/Aufklärungspflichten wurde ein Anschlussproblem bei Sachverhaltskonstellationen mit gänzlich unterlassener Informationsmitteilung durch die Vertragsparteien im Sinne der Art. 4 und 6 Gesetz Nº129/2004 eröffnet. Dieses liegt darin begründet, dass Art. 8 Gesetz Nº129/2004 nur dann die Möglichkeit der Nichtigerklärung mit anschließender Vertragsauflösung und einem Schadensersatzanspruch bereithält, wenn es sich um „falsche“ Informationen handelt, die übermittelt werden. Der Anwendungsbereich von Art. 8 Gesetz Nº129/2004 erfasst damit vom Wortlaut her nicht die „vollständig unterlassene“ Information. Zum Teil wird deshalb dafür plädiert, die sich daran anschließende Haftungsfrage nach den allgemeinen italienischen Haftungsprinzipien zu lösen. Demnach könnte z.B. der Franchise-Nehmer vom Franchise-Geber entweder Schadensersatz bezüglich des Schadens verlangen, der ihm durch den Rücktritt vom Franchisevertrag aufgrund des vorvertraglichen Verstoßes des Franchise-Gebers gegen Treu und Glauben entstanden ist. Oder der Franchise-Nehmer würde an der Vertragsdurchführung trotz der vorvertraglichen Pflichtverletzung des Franchise-Gebers festhalten und daneben den weiter gehenden Schaden ersetzt verlangen.134 Eine andere Ansicht gesteht zwar zu, dass sich der Wortlaut von Art. 8 Gesetz Nº129/2004 nur auf die „falsche“ Information bezieht, sieht davon aber auch die nur „unzureichende“ Information mit umfasst,135 wendet Art. 8 Gesetz Nº129/2004 also auch auf diese Sachverhalte an, sodass ein Rückgriff auf die allgemeinen italienischen Haftungsprinzipien im Falle der vollständig unterlassenen Informationsmitteilung z.B. durch den Franchise-Geber nicht mehr erforderlich wird.136 Nur ergänzend sei erwähnt, dass die dargestellte Problematik in der Vergangenheit insbesondere dann zu Streitigkeiten führte, wenn der Franchise-Nehmer seiner Verpflichtung aus Art. 6 Nr. 3 Gesetz Nº129/2004 zur vorvertraglichen Information und Aufklärung nicht nachgekommen war.137

(2) Haftung für falsch erteilte überobligatorische Informationen

Im Anschluss an die haftungsrechtliche Komponente im Falle nicht erteilter vorvertraglicher Informationen durch den Franchise-Geber hat sich eine weitere Rechtsfrage ergeben. Sie thematisiert die Haftung des Franchise-Gebers bei Fallgestaltungen, in denen er nach dem Gesetz Nº129/2004 eigentlich keine Offenlegung geschuldet hätte, diese aber überobligatorisch dennoch, allerdings falsch vorgenommen hat. Bereits 2008 hat in einem derart gelagerten Fall die ICA entschieden, dass der Vertrag selbst dann für nichtig erklärt werden könne und gegebenenfalls ein Schadensersatzanspruch nach dem Gesetz Nº129/2004 zuzusprechen sei, wenn der Franchise-Geber eine bestimmte Rentabilität des Franchisegeschäftes gegenüber dem Franchise-Nehmer in Aussicht stelle, diese Rentabilität aber nicht erreicht werde.138 Dabei ist allerdings zu beachten, dass die ICA eine öffentliche Verwaltungsbehörde ist und ihr damit die Zuständigkeit für die Durchsetzung privater Ansprüche aus dem Gesetz Nº129/2004 fehlt, sie vielmehr wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanordnungen und Bußgeldtatbestände ausurteilt139.140 Im Jahr 2009 erging aber auch ein Schiedsgerichtsurteil, welches sich mit einer ähnlichen Fragestellung zu beschäftigen hatte, namentlich welche Voraussetzungen ein überobligatorisch141 durch den Franchise-Geber präsentierter Businessplan zu erfüllen habe. Das Schiedsgericht hob in seiner Entscheidung – und damit im Prinzip die Entscheidung der ICA bestätigend – hervor, dass der mitgeteilte Businessplan das Ergebnis einer sorgfältigen Bewertung auf Grundlage objektiver Kriterien darstellen müsse, es hier allerdings ausreichend sei, dass der Franchise-Geber denselben aufgrund der zuvor absolvierten Testphase erstellt habe und dies dem Franchise-Nehmer bekannt gewesen sei. Ein Schadensersatzanspruch aus Art. 8 Gesetz Nº129/2004 wurde dem Franchise-Nehmer daher in diesem Fall nicht zugesprochen, auch wenn die Rentabilitätsziele des Businessplans nicht zu erreichen waren.142 Allerdings wird mit der Entscheidung offenkundig, dass auch bei überobligatorisch vorgenommener, jedoch falscher Information Art. 8 Gesetz Nº129/2004 zur Anwendung kommen kann.

(3) Schadensersatzanspruch nach Art. 8 Gesetz Nº129/2004

Im Zusammenhang mit der Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs aus Art. 8 Gesetz Nº129/2004 stößt man ferner auf die Debatte, wie weit der Schadensersatzanspruch reicht. Es stellte sich die Frage, ob nur materielle Schäden erfasst werden oder ob darüber hinaus auch Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt werden kann. Unstreitig wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur zwar einstimmig davon ausgegangen, dass eine geschädigte Vertragspartei im Ergebnis auch den entgangenen Gewinn ersetzt verlangen kann.143 Da aber bis dato noch keine Entscheidung italienischer Gerichte im Hinblick auf den Umfang des Schadensersatzes nach der Verletzung vorvertraglicher Informations- und Aufklärungspflichten nach dem Gesetz Nº129/2004 bekannt ist,144 bleibt in der rechtswissenschaftlichen Literatur auch weiterhin die zutreffende und richtigerweise einzusetzende Anspruchsgrundlage für einen entgangenen Gewinn umstritten. Zum Teil wird vertreten, dass Art. 8 Gesetz Nº129/2004 den entgangenen Gewinn gerade nicht ersetzen könne, da dieser von der Vorschrift nicht ausdrücklich benannt werde, sodass auf das allgemeine italienische Schadensersatzrecht zurückgegriffen werden müsse.145 Zum Teil wird der Rückgriff auf Art. 8 Gesetz Nº129/2004, der letztlich die allgemeinen Vorschriften mit aufnehme und ausgestalte, zumindest für möglich erachtet.146

(4) Rechtsfolgen nach Vertragsbeendigung

Wie bereits an anderer Stelle dargelegt, ist unstreitig, dass der Franchise-Nehmer bei einer schwerwiegenden Pflichtverletzung durch den Franchise-Geber – wozu nach Art. 8 Gesetz Nº129/2004 auch die falsche vorvertragliche Information gehört – den Vertrag auflösen und daneben Schadensersatz und/oder Rückzahlung von Eintrittsgebühren und sonstigen Kosten beanspruchen kann. In der Rechtspraxis hat sich die Durchsetzung des Schadensersatzanspruches aber dennoch als schwierig erwiesen, da dessen Voraussetzungen vom Franchise-Nehmer zu beweisen sind und ferner die genaue Schadenshöhe zu beziffern ist. Beides ist dem Franchise-Nehmer nur schwer möglich. Die Vertragspraxis löst das Problem derzeit so, dass sie dem Franchise-Nehmer ausdrücklich das vertragliche Recht einräumt, die Eintrittsgebühren und sonstige Kosten bei Vertragsbeendigung zurückzufordern sowie vom Franchise-Geber zu verlangen, die noch vorhandenen Franchisewaren zurückzukaufen.147 In welcher Höhe sich der Rückkaufspreis bewegen soll, wird dabei den Vertragsparteien überlassen. Unabhängig von dieser gängigen Rechtspraxis leitet eine Mindermeinung eine derartige Rückkaufsverpflichtung des Franchise-Gebers ebenso wie die Höhe des Rückkaufspreises ohne eine vertragliche Vereinbarung aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ab, und zwar unabhängig davon, ob die Vertragsbeendigung auf einer Kündigung oder auf einem regulären Fristablauf beruht.148 Auf der Grundlage eines solchen „Treu und Glauben“-Anspruchs bleibt das zu erreichende Ergebnis für den Franchise-Nehmer allerdings recht unbestimmt und wenig vorhersehbar, weshalb der Weg der Rechtspraxis wohl vorzugswürdig bleibt.

Deutlich umstrittener in Bezug auf die Vertragsbeendigung ist die Frage, ob der Franchise-Geber dem Franchise-Nehmer nach der Vertragsbeendigung einen Ausgleich für den erwirtschafteten und nunmehr auf den Franchise-Geber übergegangenen Goodwill leisten muss. Das Gesetz Nº129/2004 liefert keine Antwort,149 obschon der Franchise-Geber regelmäßig und selbstverständlich nach Vertragsbeendigung weiterhin von dem Goodwill partizipieren wird. Aus dem Schweigen des Gesetzes Nº129/2004 schlussfolgert die herrschende Meinung der italienischen Rechtswissenschaft sogar, dass dem Franchise-Nehmer kein Ausgleichsanspruch zuzuerkennen ist und auch eine analoge Anwendung des Art. 1751 Abs. 1 Italienisches Zivilgesetzbuch, der einen solchen dem Agenten/Vermittler zubilligt, ausscheiden soll.150

Art. 1751 Abs. 1 Italienisches Zivilgesetzbuch – Entschädigung bei Beendigung des Vermittlerverhältnisses

Nach der Beendigung des Vermittlerverhältnisses ist der Auftraggeber verpflichtet, dem Agenten eine Entschädigung zu zahlen, sofern die folgenden Bedingungen vorliegen: Der Agent hat für das Unternehmen einen neuen Kundenstamm geworben oder hat das Geschäftsvolumen mit bestehenden Kunden deutlich erhöht. Zudem müssen dem Auftraggeber auch über das Vermittlerverhältnis hinaus die wichtigsten erheblichen Vorteile aus den Geschäften mit den Kunden erhalten bleiben. Schlussendlich muss die Zahlung der Entschädigung den Gesetzen der Billigkeit unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles entsprechen. Dabei sind insbesondere die dem Agenten entgehenden Provisionsansprüche aus Geschäften mit dem bezeichneten Kundenstamm zu berücksichtigen.

Daher wird seitens der italienischen Kautelarpraxis empfohlen, einen solchen Ausgleichsanspruch zugunsten des Franchise-Nehmers bei Vertragsbeendigung ausdrücklich zu vereinbaren. Dass daneben auch Vertragsstrafen zulasten des Franchise-Nehmers bei einer Vertragskündigung ohne wichtigen Grund vereinbart werden können, sei als Selbstverständlichkeit nur am Rande erwähnt.151 Davon umfasst ist selbstredend nicht die Ausübung des bei unbefristeten Franchiseverträgen geltenden ordentlichen Kündigungsrechtes, im Rahmen dessen eine angemessene Kündigungsfrist zu beachten ist.152 Nicht zu vermuten ist dagegen, dass das Gesetz Nº129/2004 auch im Hinblick auf Bestimmungen zu einer Rückkaufsverpflichtung des Franchise-Gebers beispielsweise bezüglich beim Franchise-Nehmer noch vorhandener Waren enttäuscht und auch insoweit eine klare gesetzliche Regulierung vermissen lässt.153

(5) Vorvertragliche Information und Aufklärung bei einem Vorvertrag

Bezogen auf die vorvertragliche Information und Aufklärung im Rahmen eines Vorvertrags ist auf eine Entscheidung des Tribunale di Genova,154 hinzuweisen. Das Gericht hatte sich im Jahr 2008 mit der Problematik auseinanderzusetzen, ob die vorvertraglichen Informations- und Aufklärungspflichten auch dann einzuhalten sind, wenn die Vertragsparteien lediglich einen Vorvertrag unterzeichnet haben und in diesem festlegten, dass die offenzulegenden Informationen erst mit dem finalen Franchisevertrag erfolgen sollen. Das Gericht sah in dieser Vorgehensweise einen Verstoß gegen das Gesetz Nº129/2004 und konstatierte, dass auch der Vorvertrag bereits die vollständige Informations- und Aufklärungspflicht erfüllen müsse, so wie wenn dieser Vorvertrag bereits der abschließende Franchisevertrag wäre.155 Dies sei in Übereinstimmung mit Art. 1351 Italienisches Zivilgesetzbuch anzunehmen, da diese Vorschrift auch die Nichtigkeit eines Vorvertrages proklamiere, wenn dieser nicht bereits umfassend die gesetzlich vorgeschriebene Form des endgültigen Vertrages erfülle.156

Art. 1351 Italienisches Zivilgesetzbuch – Vorvertrag

Ein Vorvertrag ist dann nichtig, wenn er nicht in der Form errichtet wird, die das Gesetz für den endgültigen Vertrag vorschreibt.

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