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Pregunta N°7. ¿Qué tiene de especial un momento constituyente?
Cuando los poderes constituidos operan en condiciones de normalidad, sus decisiones (normas jurídicas, políticas públicas, acuerdos, etc.) son la medida de los hechos. Esto quiere decir algo simple y obvio: la infracción de una norma no muestra habitualmente un problema con ella, sino con la acción infractora que, por lo mismo, es calificada de «ilícita». Discutimos las normas porque de ellas depende lo que ha de ocurrir en el mundo de los hechos. Los poderes constituidos, cuyas decisiones pasan a ser (entre otras cosas) normas jurídicas, son poderes también creados por normas, y así especificados, regulados, limitados, relativizados, etc. Esas normas son además la medida de sus actos: cuando las infringen, sus actos pueden ser impugnados ante tribunales, declarados nulos, etc.
Todo esto cambia cuando irrumpe, como lo hizo el 18 de octubre, un poder informe pero suficientemente extenso, cuyo contenido es inicialmente negativo: no al orden actual. Este poder que irrumpe se valida no por una norma, sino por su sola existencia: es el hecho de su irrupción (que tantas personas actúen en concierto sin necesidad de reglas que los coordinen) lo que muestra que ese poder existe. Dada su magnitud (que le ha valido al 18 de octubre el nombre de «estallido») y el hecho de que irrumpió negando las condiciones de vida actuales (en este sentido, demandando unas nuevas), es correctamente caracterizable como lo que en la respuesta a la Pregunta 5 llamábamos un «poder constituyente».
Ya hemos explicado (véase Pregunta 4) la diferencia entre los poderes constituidos y el poder constituyente. A diferencia de los primeros, éste no es conferido por normas y por tanto no aparece limitado, regulado y relativizado por ellas. No tiene competencias delimitadas ni se ejerce a través de procedimientos preestablecidos. Es irrelevante que su acción sea calificada de «ilícita», y lo que produce no puede ser «nulo». No es una norma, es una magnitud real.
Cuando un poder constituyente irrumpe, la relación entre hechos y normas que caracteriza a la normalidad se invierte. Las normas dejan de ser la medida de los hechos y los hechos devienen la medida de las normas.
Esto debe entenderse en términos políticos, no teóricos o filosóficos, y para eso puede ser útil una analogía. Las instituciones en condiciones de normalidad operan como quien diseña un canal de regadío para que el agua llegue de un punto a otro. La velocidad y dirección en que fluya dependerá del modo en que él sea construido. La discusión sobre su diseño se verá afectada por todas las condiciones habituales de la política normal, las deseables y las indeseables. Habrá estadistas que defenderán posiciones sobre qué áreas deben ser irrigadas para el beneficio del país; expertos que sugerirán hacerlo de una u otra manera; autoridades más o menos inescrupulosas que harán cálculos sobre las ventajas que obtendrán por satisfacer a unos en vez de otros; potentados locales que buscarán la solución que los beneficia a ellos, etc. Del juego de todos estos factores resultará un determinado diseño del canal, y como consecuencia de ellos el agua llegará a algunos lugares y no a otros.
Las cosas cambian si lo que estamos diseñando es un canal para prevenir un posible aluvión. Ahora se trata de que el canal sirva de cauce a una fuerza enorme que amenaza con irrumpir. La cuestión ya no es si queremos que el agua llegue a un determinado lugar o a otro por consideraciones de política, sino que el canal sirva para contener la fuerza que se manifestará. Si no sirve, si como consecuencia de las presiones del alcalde o de algún grupo de interés o empresario local el diseño del canal tiene (por ejemplo) una curva demasiado aguda, el agua no fluirá por el canal. Pero esto no quiere decir que no fluirá, sino que lo hará por donde sea, causando un daño muchísimo mayor del que habría causado si el canal hubiera servido para contenerla.
La diferencia entre diseñar un canal de regadío y un canal aluvional es fundamental. En un caso discutiremos dónde queremos que llegue el agua y esta fluirá según las decisiones que tomemos. En el otro, la cuestión ya no es a dónde llevaremos el agua, sino cómo ha de ser el canal para que sea apto para contener la fuerza que se manifestará, de modo que el agua fluya sin tener efectos destructivos.
Si quienes construyen un canal aluvional malentendieran su función y asumieran que construyen un canal de regadío, el resultado sería trágico. Análogamente, si la política institucional creyera estar actuando en condiciones de política normal cuando se encuentra en un momento constituyente, las consecuencias serían igualmente trágicas.
Pregunta N°8. ¿Por qué las constituciones son más difíciles de modificar que las leyes?
La respuesta habitual, utilizando todos los lugares comunes pertinentes, se encuentra en una afirmación como la siguiente:
Las constituciones no son para una mayoría circunstancial. Las constituciones deben hacerse para buscar amplios acuerdos, porque son normativas que rigen al país como una política de Estado. Aquí una mayoría circunstancial, ni hoy ni mañana, puede darse el gusto de hacer una reforma constitucional a su antojo (Andrés Zaldívar en La Tercera, 5 de julio de 2015).
Esta es la razón que suele invocarse para que la reforma constitucional exija más de una mayoría en la Cámara de Diputados y en el Senado (actualmente es de 2/3 o 3/5, dependiendo del capítulo que se pretenda reformar). Ella contiene la idea de que las constituciones no pueden ser el resultado de una mayoría circunstancial, sino deben dar cuenta de «amplios acuerdos» que puedan mantenerse en el tiempo y reflejen las preferencias de todos.
Uno de los aspectos curiosos de la cultura política que floreció bajo la Constitución de 1980 es que ella da por buenas afirmaciones que la experiencia muestra que son manifiestamente falsas. Esto es así en el caso que ahora comentamos no por una sino por dos razones. En primer lugar, es evidente que hemos vivido treinta años bajo una Constitución que no satisface las condiciones mencionadas por Zaldívar (es más o menos obvio, y así ha sido asumido por varios personeros de la ex Concertación, que buena parte de su contenido no representa «amplios acuerdos»). Esto nos lleva a la segunda cuestión. Porque los quórums de 3/5 o 2/3 necesarios para la reforma constitucional tienen el efecto precisamente inverso al que se argumenta a su favor cuando en la Constitución se encuentran decisiones que fueron impuestas por una minoría, lo que implica que las reglas constitucionales no serán el resultado de «grandes acuerdos», sino de la imposición de esas minorías que se negarán a modificar las reglas que hoy están vigentes.
Existe una gran cantidad de ejemplos que demuestran esto. Además del caso comentado más adelante, en la respuesta a la Pregunta 24, consideremos el siguiente: conforme al artículo 23 del texto constitucional vigente,
Son incompatibles los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos superiores, nacionales y regionales, de los partidos políticos.
Por su parte, el artículo 57 declara que «No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores [...] 7. Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal».
En 2016 se votó una reforma constitucional que pretendía eliminar estas dos reglas. Para eliminar la del artículo 23 hubo en la Cámara 72 votos a favor y 18 en contra; en tanto, para eliminar el artículo 57.7 votaron a favor 69 diputados y 22 en contra. Ambas fueron rechazadas, por no cumplirse los quórums de reforma constitucionales.
La consecuencia es que el texto entonces vigente continuó (y continúa) vigente. Por eso hoy los dirigentes sindicales no pueden ser dirigentes de partidos políticos ni candidatos a diputado o senador. ¿Es razonable decir hoy que estas prohibiciones son el resultado de un «gran acuerdo»? En realidad es exactamente al contrario: había un «gran acuerdo» (expresado en 72 o 69 votos contra 18 o 22) para acabar con estas prohibiciones, pero eso no fue suficiente para satisfacer la exigencia especial de la reforma, porque había una minoría (la UDI) que se negaba a la reforma. Y como esa minoría fue suficiente para impedir que se reformara el texto constitucional, éste permanece sin modificación y las prohibiciones en cuestión siguen vinculando no solo a la UDI, sino a todos. Nótese la ironía: los altos quórums se justifican apelando a la retórica del «gran acuerdo», de la «unidad» de «la comunidad», etc., pero en los hechos tienen el efecto precisamente contrario.
Quizás por esto la tradición chilena anterior a 1973 no contenía exigencias exageradas como las de la Constitución vigente. Conforme al artículo 108 de la Constitución de 1925, para la reforma constitucional era suficiente «el voto conforme de la mayoría de los diputados o senadores en actual ejercicio» (luego la reforma debía ser ratificada por el Congreso Pleno, también por mayoría).
Pregunta N°9. ¿Qué caracteriza a un procedimiento de reforma constitucional?
Un procedimiento de reforma constitucional, como quiera que sea designado por el texto constitucional respectivo, se define por dos características. La primera es obvia: en todo lo que no sea reformado, por no alcanzarse las exigencias respectivas, ha de seguir rigiendo el texto anterior. Es decir, el statu quo configura la regla por defecto, la regla que vale en caso de no lograrse el alto quórum exigido por la segunda característica. Esto no está contenido explícitamente en ninguna disposición constitucional, porque va de suyo en la idea misma de reforma constitucional: lo que no sea reformado continuará vigente.
La segunda característica que define a un procedimiento de reforma constitucional es que las exigencias para reformar las normas vigentes son especialmente difíciles de satisfacer. En las reglas vigentes sobre reforma constitucional, por ejemplo, es necesario que una iniciativa sea aprobada por 3/5 o 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio.
Es importante destacar estas dos características, porque hasta que el Acuerdo puso de moda lo de la «hoja en blanco», el tema habitual de discusión eran solo los quórums. Pero los quórums por sí mismos (la segunda característica, la dificultad de reforma) no son suficientes. Es fundamental atender a la primera. Así, por ejemplo, la reforma constitucional que legisló sobre el acuerdo constituyente dividió al capítulo XV (que hasta entonces se denominaba «Reforma de la Constitución») en dos secciones y creó la segunda, de modo que ahora el capítulo XV se llama «Reforma de la Constitución y del procedimiento para elaborar una nueva Constitución de la República». Los dos procedimientos son en buena parte convergentes en cuanto a los quórums (2/3 o 3/5 de los votos de los senadores y diputados en ejercicio para la reforma, 2/3 de los miembros de la Convención Constitucional para la nueva Constitución). La diferencia fundamental, entonces, no radica en la segunda característica (los quórums), sino en la primera. En efecto, aunque no está especificado en ninguno de sus artículos, lo que distingue al procedimiento regulado en la primera sección del nuevo capítulo XV («Reforma de la Constitución») y el regulado en la segunda («Procedimiento para elaborar una nueva Constitución») no es el quórum, sino algo que va implícito al distinguir entre «reformar» y «elaborar una nueva» Constitución: que en el primer caso hay una decisión (expresada en un texto) que está vigente, mientras que el segundo comienza desde una hoja en blanco, en el sentido que la consecuencia de no alcanzar el quórum en una materia determinada no es el statu quo, sino la no inclusión de regulación de esa materia.
Cuando concurren las dos características que definen a un procedimiento de reforma constitucional es posible modificar el texto, pero no cambiar la Constitución. En ese sentido los procedimientos de reforma protegen la Constitución, es decir, protegen la decisión fundamental que es la Constitución. Y esto vale no solo para la Constitución tramposa (cuyo contenido como decisión fundamental revisaremos en las preguntas 13-18): cuando la decisión fundamental es dar al poder forma democrática, los procedimientos de reforma protegen el principio democrático; cuando es una decisión monárquica protegen el principio monárquico. Así, por ejemplo, una Constitución monárquica típicamente requerirá el consentimiento del Rey para la reforma constitucional. Esto asegura que se pueden hacer muchos cambios al texto constitucional, pero no se podrá negar el principio monárquico, la decisión fundamental sobre la forma política. Nótese que esto no es casualidad, porque el sentido de la intervención del Rey es precisamente defender no el texto constitucional, sino la decisión fundamental en que consiste la Constitución.
Pregunta N°10. ¿Qué es lo que diferencia a un procedimiento constituyente de uno de reforma constitucional?
(La expresión «procedimiento constituyente» puede prestarse a confusión, porque a veces se usa para significar lo mismo que «proceso constituyente», que a su vez es ambiguo. Al responder la Pregunta 56 identificaremos tres sentidos de la expresión «proceso constituyente». Aquí usaremos el tercero de los sentidos, que entonces identificaremos para significar un procedimiento que es, en principio, apto para producir una nueva Constitución).
Los procedimientos de reforma constitucional se definen por dos características (véase Pregunta 9): (a) suponen la existencia de una Constitución que está vigente y que seguirá vigente si no es modificada; y (b) contienen exigencias especialmente dificultosas para la reforma. Por las razones ya explicadas, los mecanismos de reforma constitucional no sirven (no son aptos) para cambiar la Constitución. Esto coincide con nuestra experiencia, ya que pese a todas las reformas al texto constitucional realizadas durante los últimos 30 años, la Constitución no ha cambiado, porque todas esas reformas se hicieron a través de los mecanismos de reforma constitucional (véase la respuesta a la Pregunta 24).
Un procedimiento constituyente, en cambio, es un procedimiento que en principio es apto para tomar una nueva decisión constituyente, para producir una nueva Constitución. Esto se logra mediante la remoción de cualquiera de las dos condiciones que caracterizan a un procedimiento de reforma constitucional, es decir, de cualquiera de las dos siguientes maneras:
Posibilidad 1: remoción de la primera condición y mantención de la segunda (no hay reglas constitucionales que continúen rigiendo en caso de no ser modificadas). Es lo que ahora se llama «hoja en blanco»; fue la opción del Acuerdo del 15 de noviembre y será discutida con detalle al responder la Pregunta 60.
Posibilidad 2: remoción de la segunda condición y mantención de la primera (el texto constitucional vigente continuaría vigente si no es modificado, pero la reforma no tendría una condición agravada, sería por mayoría simple).
La remoción de cualquiera de las dos condiciones que definen a la reforma constitucional sería suficiente para abrir paso a un procedimiento que podría llevar a una nueva Constitución. Esto no quiere decir que las dos formas son iguales en cuanto a sus consecuencias (no lo son), pero sí que dejarían de ser procedimientos de reforma constitucional y pasarían a ser procedimientos aptos para producir una nueva Constitución, es decir, procedimientos constituyentes.
Pregunta N°11. ¿Qué es una «mayoría circunstancial»?
En rigor, la idea designada con la etiqueta «mayoría circunstancial» no hace referencia al tamaño (la mayoría), sino a su estabilidad: una mayoría no sería «circunstancial» si ella es persistente. Pero la diferencia entre mayorías «circunstanciales» y mayorías «no circunstanciales» no es compatible con la lógica democrática, porque en ésta la idea fundamental es que no hay mayorías que no puedan cambiar o ser impugnadas. Es de la esencia de la idea democrática, entonces, que institucionalmente todas las mayorías son siempre tratadas como circunstanciales – sus decisiones pueden ser desafiadas y pueden cambiar si se forma una mayoría a ese respecto. Esto no quiere decir que una mayoría «pueda hacer» cualquier cosa, «a su antojo». Ya en la idea misma de poder se encuentran elementos que limitan esa posibilidad. Una mayoría que se desgaste intentando modificar un número demasiado elevado de materias, probablemente pierda fuerza en el camino y, con ello, sus posibilidades de incidencia. También es probablemente cierto que las consecuencias que se siguen de mantener algunas decisiones estables son mejores que en caso de ausencia de esa estabilidad. Y, por último, es también parte de la idea democrática que quien tiene el poder no puede aprovecharse de él para obstaculizar el ejercicio del poder por quien lo tenga en el futuro, precisamente porque todas las mayorías son siempre tratadas como circunstanciales.
Visto desde este punto de vista, la Constitución de 1980, probablemente alimentada por resultados económicos favorables y la incertidumbre de los primeros años de la transición, fue exitosa en imponer por mucho tiempo decisiones no compartidas, pero con ello atentó contra ideas básicas de la democracia. Y esto tuvo un efecto que actualmente es devastador para nuestra democracia: neutralizar la acción política. Porque para que el poder político democrático pueda legitimarse frente a todos, requiere poder tomar decisiones relevantes. Y ello supone que las decisiones políticas estén abiertas a contestación y cambio.
Lo anterior no quiere decir que no se justifique nunca proteger decisiones constitucionales de ser negadas por decisiones políticas ordinarias. Pero si eso se justifica, lo que lo justifica no es la idea de que las mayorías, cuando no son circunstanciales, pueden cambiar las cosas «a su antojo». En democracia, la mayoría es la regla de oro para decidir (aunque en nuestras condiciones intelectuales esto debe ser explicado con cuidado: véase la respuesta a la Pregunta 40). Esta regla de oro puede tener excepciones, pero es fundamental no olvidar que se trata de eso: excepciones calificadas a un principio fundamental.
Pregunta N°12. ¿Cómo podemos estar seguros de que será una nueva Constitución, y no una reforma más, de modo que no nos ocurra lo que pasó en 2005, cuando se anunció una nueva Constitución pero era solo una reforma constitucional?
Es interesante recordar lo que ocurrió con la reforma constitucional de 2005. Aunque hoy solo se lo reprochan al Presidente Lagos, ese año todos se equivocaron en cuanto a la significación de esa reforma. Lagos, es verdad, la presentó al país como una nueva Constitución, como un «piso institucional compartido»; pero el entonces senador Andrés Chadwick sostuvo lo mismo que hoy dicen quienes alegan por una nueva Constitución:
Por muy importante que hayan sido las reformas, que hemos compartido y consensuado, sigue siendo la Constitución de 1980. Se mantienen sus instituciones fundamentales, tal como salió de su matriz. Para que haya una nueva Constitución se requiere de un proceso constituyente originario, no de un proceso de reformas (El Mercurio, 21 de septiembre de 2005).
Es importante recordar esto para no perder de vista que el sentido político de lo que está ocurriendo no necesita ser transparente para los agentes que actúan. Para nosotros la pregunta ha de ser: ¿Cómo estar seguros de que no nos ocurrirá lo mismo? Por eso es bueno tener claridad ahora, antes de que empiece el proceso constituyente, acerca de cómo sabremos si lo que resulta de él es una nueva Constitución. Porque es probable que muchas expectativas queden frustradas por la necesidad de llegar a acuerdos constitucionales en virtud de la regla de los 2/3. En esas condiciones, ¿cuál es el límite de esos acuerdos?
Por cierto, no pretendemos que esta cuestión pueda ser respondida de modo de que todos estén de acuerdo. Esta es una cuestión, anticipando un concepto que introduciremos más adelante (al responder la Pregunta 39), claramente polémica. Pero avanzar una posición en esta materia puede ayudar al lector a reflexionar sobre la suya.
La nuestra descansa en la comprensión de la Constitución explicada al responder la Pregunta 1 y los orígenes constitucionales de la crisis actual de legitimación (cuestión que abordaremos al responder la Pregunta 21). Si la Constitución es una decisión fundamental sobre la política, la marca de la nueva Constitución es que la política que ella defina sea significativamente distinta de la política neutralizada en la que hoy vivimos (sobre la política neutralizada véase la Pregunta 21). Lo que Chile requiere es una nueva Constitución porque necesita una política distinta, una política que se pueda hacer cargo del esfuerzo de transformar los aspectos del sistema económico y social chileno que no responden a los intereses de todos. Que pueda, en ese sentido, transformar el modelo neoliberal. Si la política del día después de la nueva Constitución es la misma política neutralizada que hoy tenemos, si la nueva Constitución no afecta la cultura política creada por la Constitución tramposa, entonces habrá que decir que el proceso constituyente fracasó y que quizás tenemos un nuevo texto, pero no una nueva Constitución.
Con lo anterior no estamos diciendo, por cierto, que todo tiene que ser distinto en materia política desde el día siguiente a la nueva Constitución. El cambio cultural es progresivo y lento. Pero la nueva Constitución deberá significar un quiebre con la cultura política anterior y ese quiebre debería poder comenzar a notarse rápidamente.
