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2. Wesentliche Beteiligte

Das Verfahren, in dem in Deutschland Unternehmen gekauft und verkauft werden, entspricht, wie gesehen,158 inzwischen professionellen internationalen Standards, an dem oft eine Vielzahl professioneller Beteiligte mitwirken.

Beteiligte an M&A-Projekten sind, neben dem Verkäufer, dem Käufer und der Zielgesellschaft, oft auf beiden Seiten

– deren Finanzberater (regelmäßig Investmentbanken),

– finanzierende Banken,

– (immer häufiger) W&I-Versicherungen,

– Wirtschaftsprüfer und

– Steuerberater.

Regelmäßig betrauen Verkäufer und Käufer außerdem jeweils einen externen Rechtsanwalt (oft ausgestattet mit den notwendigen Ressourcen, um bei Bedarf das erforderliche Spezialistenwissen, auch in ausländischen Rechtsordnungen, beizutragen und um auf die etwa im Rahmen einer Due Diligence oder Closing-Vorbereitung phasenweise erforderliche „Man Power“ zurückgreifen zu können), um sie bei der Transaktion zu beraten.

Die Rolle dieses M&A-Anwalts ist anspruchsvoll und erfordert einen Strauß von unterschiedlichen Fähigkeiten und Eigenschaften:

– Persönlichkeit: Als M&A-Anwalt führt man – projektbezogen – intern oft große Teams mit hoch spezialisierten Berufskollegen, nicht selten aus unterschiedlichen Jurisdiktionen, fast immer aus unterschiedlichen Rechtsgebieten. Der M&A-Anwalt ist „Schnittstelle“ zu den internen Fachabteilungen des Mandanten, aber auch zu den Leitern der Teams, die die zahlreichen weiteren „Work Streams“ organisieren (Steuern, Accounting, Pensions, HR etc.), und ihm obliegt es oft, die Ergebnisse dieser Work Streams (etwa in dem Entwurf des Unternehmenskaufvertrags) zusammenzuführen. Manchmal begleitet er die unternehmerischen Entscheidungen der Gremien des Mandanten. Er ist zudem oft, jedenfalls im Stadium der Vertragsverhandlungen und des Vollzugs, „Hauptansprechpartner“ der Gegenseite. Dies erfordert Führungsqualitäten, gute Kommunikationsfähigkeiten, Überzeugungskraft, Verhandlungsgeschick und Flexibilität.

– Projektmanagement: Unternehmenskäufe und -verkäufe sind oft große, über Monate andauernde Projekte mit vielen Beteiligten und zahlreichen Unwägbarkeiten. Sie müssen effektiv und effizient geplant und „gemanaged“ werden. Dabei gewinnen die rechtlichen Aspekte (Vermeidung von Verstößen gegen das Datenschutzrecht während der Due Diligence,159 Vermeidung von Verstößen gegen das Kartellrecht (unzulässiger Informationsaustausch, vorzeitiger Vollzug entgegen einem Vollzugsverbot, sog. „Gun Jumping“160), Beobachtung verkäuferseitiger Aufklärungspflichten bei gleichzeitig sehr weitgehender Wissens- und Verhaltenszurechnung)161 weiter an Bedeutung. All das erfordert enormes Knowhow, sowohl in rechtlichen Themen als auch im Projektmanagement.162

– Juristische Fähigkeiten: Wenngleich M&A-Anwälte oft Gesellschaftsrechtler sind, sollte dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass ein breites juristisches Wissen (das eines Generalisten im besten Sinne) erforderlich ist. Das Recht des Unternehmenskaufs ist nicht primär Gesellschaftsrecht, sondern Kaufrecht mit einem besonders komplexen und sich ständig (oft dynamisch) verändernden Kaufgegenstand. Bei der Strukturierung spielen oft steuerrechtliche Aspekte und Finanzierungsaspekte eine Rolle, die man verstehen können muss. Aus der Due Diligence fließen Ergebnisse aus diversen Rechtsgebieten zusammen, die einzuordnen und im Unternehmenskaufvertrag zu berücksichtigen sind. Im M&A-Prozess spielen datenschutzrechtliche, kartellrechtliche und allgemein schuldrechtliche (z.B. eine mögliche Haftung des Verkäufers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen) Aspekte eine Rolle, für die man die Beteiligten sensibilisieren und die man überwachen muss. Bei ausländischen Zielgesellschaften spielt deren lokale Rechtsordnung hinein. Insbesondere für die Gestaltung von Jahresabschlussgarantien163 oder Kaufpreisklauseln164 sind betriebswirtschaftliche Kenntnisse wichtig. Mit jeder weiteren Transaktion wächst das Erfahrungswissen, das den M&A-Anwalt dafür sensibilisiert, mögliche Probleme vorausschauend aus dem Weg zu räumen.

– Verhandlungen:165 Komplexe Verhandlungen erfordern Überblick (damit sind neben dem Überblick über die zahlreichen Themen und „Issues“ einer Transaktion auch Verständnis für die wirtschaftlichen Ziele des Mandanten und die richtige Einschätzung von Risiken gemeint166), Fairness,167 Verständnis für die Interessen der Gegenpartei, Kondition sowie gleichzeitig Durchsetzungskraft und Kompromissfähigkeit. Zudem die Fähigkeit, die Erwartungshaltung des Mandanten auf realistische Verhandlungsergebnisse einzustimmen, kulturelle Unterschiede von Verhandlungspartnern einzuordnen und ggf. „abzufedern“ und in der Verhandlungssituation kreativ verschiedene Regelungsoptionen, für die man Einigungschancen sieht, aufzuzeigen.

Welche Rolle dem M&A-Anwalt zukommt, hängt allerdings nicht immer allein von der Persönlichkeit des Anwalts ab, sondern oft auch von äußeren Umständen, die er nicht beeinflussen kann.

158 Dazu oben Rn. 26–28. 159 Dazu unten Rn. 192ff. 160 Dazu unten Rn. 211, 672ff. 161 Dazu unten Rn. 228ff. 162 Ähnlich Rempp, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 1 Rn. 115.c: „Projektmanager statt Vertragstechniker“. 163 Dazu unten Rn. 906ff. 164 Dazu unten Rn. 762ff. 165 Vgl. zu verschiedenen Verhandlungsstrategien den knappen Überblick bei Hölters, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl. 2015, Teil 1 Rn. 1.123ff. 166 Vgl. Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 320. 167 So zu Recht Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 320: „Das [Brücken zu bauen und den Blick auf die Einigung nicht aus den Augen zu verlieren] gelingt nur Anwälten, die bei aller Wahrnehmung der Interessen des Mandaten Verhandlungen stets fair mit dem Ziel einer allseits interessengerechten Lösung führen und gerade auch für die Gegenpartei glaubwürdig bleiben.“

3. Die wesentlichen Projektschritte auf dem Weg zum Unternehmenskaufvertrag

3.1 Überblick

Dem Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags (Signing) und erst recht dessen Vollzug (Closing) geht ein in der Regel zumindest mehrmonatiger Prozess voraus. Wesentliche Projektschritte dorthin sind aus rechtlicher Perspektive:

– die Planungsphase,

– die Erstellung eines „Teasers“,

– der Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen (Non-Disclosure-Agreements, NDAs),

– die Erstellung und Versendung eines Informationsmemorandums,

– die Zusammenstellung des Datenraums für eine Due Diligence der oder des Kaufinteressenten, deren Ergebnisse in einen Due Diligence Report einfließen,

– ggf. eine eigene Due Diligence des Verkäufers, deren Ergebnisse in einen sog. „Vendor’s Due Diligence“-Bericht oder ein Fact Book einfließen,

– bei Bieterverfahren die Aufstellung der dafür geltenden Bedingungen, die in einem oder mehreren Process Letter(s) mit den Interessenten vereinbart werden,

– bei bilateralen Verhandlungen der Abschluss von sonstigen (über ein NDA hinausgehenden) Vorfeldvereinbarungen (Letter of Intent, Memorandum of Understanding),

– bei Bieterverfahren die Abgabe sog. indikativer Angebote (Indicative Offers),

– die Due Diligence (einschließlich Managementpräsentation (Management Presentation), Expertengesprächen (Expert Sessions), Standortbesichtigungen (Site Visits) und vorvertraglichem Auskunftsprozess (Q&A-Process)) durch den oder die Kaufinteressenten,

– in Bieterverfahren die Abgabe sog. bindender Angebote (Binding Offers) sowie

– die Vertragsverhandlungen.

Diese Projektschritte sollen im Folgenden näher beleuchtet werden.

Dies ist auch aus rechtlicher Sicht deshalb sinnvoll, weil in den letzten Jahren eine fortschreitende Verrechtlichung des M&A-Prozesses zu beobachten ist, die nicht unerhebliche Risiken für die Parteien bietet.

So können gerade im Zusammenspiel mit den sehr weit reichenden Wissens- und Verhaltenszurechnungsgrundsätzen aus der unterbliebenen Offenlegung von Informationen im Datenraum oder falschen oder unvollständigen Antworten im vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process) Ansprüche gegen den Verkäufer aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB erwachsen.

Die Offenlegung sensibler Informationen in einem Informationsmemorandum oder dem Datenraum kann die Parteien in die Gefahr bringen, dass dies als kartellrechtswidriger unzulässiger Informationsaustausch gewertet wird.

Die unbefugte Offenlegung von personenbezogenen Daten kann erhebliche Haftungsrisiken aus der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)168 begründen.

168 VO (EU) 2016, 679.

3.2 Planungsphase

Eine der wichtigsten Phasen eines M&A-Prozesses ist die Planungsphase. Dennoch kann man in Einzelfällen den Eindruck gewinnen, dass eine sorgfältige und weitsichtige Planung zu kurz kommt.

Wird sorgfältig und weitsichtig geplant, ist es entscheidend, auch den internen oder externen M&A-Anwalt rechtzeitig in die Planungen einzubeziehen. Geschieht das nicht, sollte ein guter M&A-Anwalt, wenn er die unzureichende Einbeziehung mitbekommt, darauf drängen, dass er möglichst frühzeitig involviert wird.

Wesentlich ist es zunächst, auf Verkäufer- wie auf Käuferseite die Motive für die ins Auge gefasste Transaktion herauszuarbeiten und mit den M&A-Juristen zu teilen. Sie haben wichtigen Einfluss auf die rechtliche Gestaltung der Transaktion.

Aus Verkäufersicht nächster Schritt ist die Transaktionsplanung im engeren Sinne, die sich den Fragen der angestrebten Transaktionsziele, einer vorteilhaften Transaktionsstruktur, dem Transaktionsverfahren und einem schlagkräftigen Transaktionsteam widmet.

Bei der Entscheidung über die vorteilhafte Transaktionsstruktur geht es – neben steuerrechtlichen Themen – verkäuferseitig vor allem um die Frage, ob das Unternehmen bereits hinreichend selbstständig ist oder gar vor Beginn des Verkaufsprozesses oder während des Verkaufsprozesses erst herausgelöst werden muss.

Im einfachen Extremfall ist das Unternehmen bereits in einem selbstständigen Rechtsträger, es bestehen keine Unternehmensverträge (insbesondere kein Ergebnisabführungsvertrag), es ist nicht in einen Cash Pool oder andere Formen einer Konzernfinanzierung eingebunden, es ist nicht abhängig von konzerninternen Dienstleistungen und unterhält auch keine Liefer- und Leistungsbeziehung zum Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen. Das erlebt man freilich selten.

Ist das Unternehmen zwar bereits in einem selbstständigen Rechtsträger, bestehen aber im Übrigen die oben beschriebenen rechtlichen Beziehungen, ist das bereits im Zeitplan angemessen abzubilden. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf einen bestehenden Ergebnisabführungsvertrag, dessen Beendigung nicht nur in den Zeitplan der Transaktion eingepasst werden muss, sondern auch steuerrechtliche und gesellschaftsrechtliche Anforderungen erfüllen muss.169 Nicht selten erfordert dies eine mit der Finanzverwaltung abgestimmte Änderung des Geschäftsjahres der Zielgesellschaft, für die ebenfalls ausreichend Zeit eingeplant werden muss.

Ist das Unternehmen noch gemeinsam mit anderen Geschäftsbereichen in einem Rechtsträger, bedarf es frühzeitiger Planung, wie es aus dem Rechtsträger herausgelöst werden soll. Im Englischen hat sich dafür das Bild des Herausschnitzens, des „Carve-Out“, herausgebildet.170 Als rechtlicher Begriff ist der des Carve-Outs freilich im Kontext von M&A-Transaktionen etwas schillernd. Zum einen werden darunter insbesondere auch Maßnahmen verstanden, bei denen Vermögensgegenstände oder ganze Geschäftsbereiche auf die Zielgesellschaft übertragen werden, sodass aus der Perspektive der Zielgesellschaft also eher ein „Carve-In“171 vorliegt. Zum anderen werden unter „Carve-Out“ auch Maßnahmen zusammengefasst, die letztlich auf eine Beendigung von Vertragsbeziehungen zwischen Zielgesellschaft und dem Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen abzielen und von Ergebnisabführungsverträgen, Cash Pools, bis zu sonstigen Liefer- und Leistungsverträgen reichen und auch den Abschluss vorübergehender Service-Verträge zwischen dem Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen (regelmäßig als Dienstleister) und der Zielgesellschaft (sog. Transitional Services Agreements) einschließen.172

Eine Möglichkeit wäre der Verkauf des Geschäftsbetriebs im Wege eines Asset Deals,173 also der Verkauf derjenigen Vermögensgegenstände, die zum verkauften Geschäftsbetrieb gehören. Aus Verkäufersicht besteht der Vorteil, dass ein solcher Asset Deal grundsätzlich relativ kurzfristig vorbereitet werden kann. Andererseits führt, für den Verkäufer nachteilig, die Wahl eines Asset Deals oft dazu, dass

– die mit dem Geschäftsbereich verbundenen Risiken und Verbindlichkeiten beim Verkäufer verbleiben (etwa Pensionsverbindlichkeiten gegenüber Betriebsrentnern, die früher in dem Geschäftsbereich gearbeitet haben),

– in größerem Umfang als bei einem Share Deal Dritte eingebunden werden müssen, um das Unternehmen zu übertragen (alle dritten Vertragsparteien, Behörden, soweit es um personenbezogene Genehmigungen geht, etc.174),

– erheblicher Aufwand durch das Erstellen der Anlagen und Listen, die die Vermögensgegenstände aufführen, entsteht,

– es für den verkauften Geschäftsbereich keinen eigenen Jahresabschluss und möglicherweise auch keinen Pro-Forma-Abschluss oder eigene betriebswirtschaftliche Auswertungen (Management Accounts) gibt, auf die ein Kaufinteressent bei seinem Angebot aufsetzen könnte, und

– ein Bieterverfahren oft „sperrig“ wird.

Dadurch kann die Veräußerung bei Wahl eines Asset Deals erschwert und verzögert werden.

Entscheidet sich der Verkäufer deshalb dafür, entweder das Unternehmen zunächst im Wege eines internen Asset Deals, einer Einbringung mit Kapitalerhöhung auf einen gruppeninternen Rechtsträger (etwa eine Tochtergesellschaft), zu übertragen oder eine solche Übertragung insbesondere im Wege einer umwandlungsrechtlichen Ausgliederung durchzuführen, hat das regelmäßig erheblichen Einfluss auf den Zeitplan. Soll die Übertragung ertragsteuerlich neutral erfolgen, ist sowohl bei einer Übertragung im Wege einer Einbringung (Einzelrechtsnachfolge) als auch einer Ausgliederung (Gesamtrechtsnachfolge) abzuklären und ggf. abzusichern, dass das zu übertragende Unternehmen einen Teilbetrieb175 darstellt und deshalb im ersten Schritte ggf. ertragsteuerlich neutral übertragen werden kann (§§ 20, 24 UmwStG).176 Arbeitsrechtlich ist zu prüfen, ob Betriebsänderungen ausgelöst werden, die nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG die Aufnahme von Verhandlungen mit dem Betriebsrat erfordern. Erfolgt das Herauslösen auf der Grundlage des Umwandlungsrechts (was zu der Erleichterung führt, dass die Aktiva und Passiva im Wege der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge übergehen und deshalb grundsätzlich eine Zustimmung von Gläubigern oder dritten Vertragsparteien entbehrlich wird177), ist insbesondere abzuklären, ob die Teilbetriebseigenschaft bereits zum geplanten Umwandlungsstichtag vorlag und die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen einer Umwandlung erfüllt werden können. Zudem ist die gesamtschuldnerische Haftung nach § 133 UmwG für fünf bzw. zehn Jahre zu berücksichtigen. Schließlich ist darauf zu achten, die Haftung des Verkäufers bzw. des einbringenden oder übertragenden Rechtsträgers soweit wie möglich auszuschließen oder zu begrenzen, damit Ansprüche der Zielgesellschaft gegen den Verkäufer aus dem internen Asset Deal, der Einbringung oder der Ausgliederung nicht das Haftungsregime des später mit dem Käufer abzuschließenden Unternehmenskaufvertrags im Wege des Share Deals unterminieren.178 Das alles führt idealerweise dazu, bereits einige Monate vor dem eigentlichen Beginn der Planungsphase Vorbereitungsschritte angestoßen zu haben. Dann kann theoretisch die eigentliche Herauslösung, also etwa der Vollzug einer Ausgliederung, parallel zur Verhandlungsphase durchgeführt werden und auch noch in die Phase bis zum Vollzug der Transaktion hineinreichen.

Bei der Wahl der Transaktionsverfahren geht es primär darum, ob bilaterale Verhandlungen (One-on-One), ein Bieterverfahren oder sogar ein Dual-track-Verfahren vorzugswürdig sind. Für die Organe der Verkäufergesellschaft besteht keine (gesellschaftsrechtlich begründete Sorgfalts-)Pflicht (gegenüber der eigenen Gesellschaft), das Zielunternehmen im Wege eines Bieterverfahrens zu verkaufen.179 Die Wahl des geeigneten Transaktionsverfahrens sollte aber immer (aus Sicht der Geschäftsleitung der Verkäufergesellschaft auch, um den Sorgfaltspflichten gegenüber der eigenen Gesellschaft zu genügen) sorgfältig abgewogen werden.180 Zudem ist zu entscheiden, ob und in welchem Umfang der Verkäufer eine eigene vorbereitende Due Diligence durchführt (was regelmäßig empfehlenswert ist) und wenn ja, ob und in welcher Form (Vendor’s Due Diligence Reports oder Fact Books181) die Ergebnisse auch den Kaufinteressenten zur Verfügung gestellt werden. Letzteres ist bei Bieterverfahren heute fast schon die Regel. Dabei ist zu beobachten, dass insbesondere die Ergebnisse einer verkäuferseitigen Legal Due Diligence eher in Form eines Fact Books den Bietern präsentiert werden.182 Frühzeitig sollte in diesem Zusammenhang die Frage geklärt werden, ob sich ein Kaufinteressent (einschließlich des späteren Käufers) auf die in den Berichten zusammengefassten Ergebnisse verlassen dürfen soll (dies geschieht auf Grundlage eines „Reliance-Letters“, der mit dem erfolgreichen Bieter vereinbart wird) oder nicht (dann werden die Berichte auf Basis eines Non-Reliance-Letters ausgegeben und auch mit dem erfolgreichen Bieter wird kein Reliance-Letter vereinbart183).

Auch die Auswahl und Zusammenstellung des Kern-Transaktionsteams sollte sorgfältig geplant werden. Dabei bewähren sich, auch im Interesse eines kontrollierten Informationsflusses, eher kleinere Kernteams. Ab wann und in welchem Umfang das Management der Zielgesellschaft eingebunden werden soll, will sorgfältig überlegt sein. Bei Bieterverfahren erfordert spätestens die Durchführung einer verkäuferseitigen Due Diligence seine Einbindung. Rechtzeitig ist darüber nachzudenken, wie in der späteren Projektphase sichergestellt werden kann, dass das Management dem Verkäufer gegenüber Bestätigungen darüber abgibt, dass ein vereinbarter Garantiekatalog ohne Haftungsrisiken des Verkäufers abgegeben werden kann. Direkte Kontakte des Managements mit Bietern sind, auch im Interesse des Managements selbst, auf ein Mindestmaß zu reduzieren (etwa auf die Managementpräsentation).

169 Dazu unten Rn. 449ff. 170 Detailliert und zusammenhängend zum Carve-Out Hörmann, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 2099ff., und knapper Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 46 Rn. 3ff. 171 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 46 Rn. 3. 172 So etwa bei Hörmann, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 2099ff. 173 Dazu unten Rn. 506ff. 174 Eine auch für den Share Deal hilfreiche umfangreiche Checkliste von Zustimmungserfordernissen bei M&A-Transaktionen findet man bei Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, A. III. 175 Zum Begriff des Teilbetriebs Füssenich, in: BeckOK EStG, § 16 EStG Rn. 446ff. 176 Die Anteile an der Zielgesellschaft sind allerdings sperrfristbehaftet, sodass bei einer im zweiten Schritt erfolgenden Veräußerung Haltefristen zu beachten sind. Steuervorteile für den Verkäufer können daher im Rahmen einer Carve-Out-Transaktion, bei der zwischen Carve-out und Veräußerung nur Monate liegen, allenfalls in Höhe von 1/7 erzielt werden. Umgekehrt dürfte das erhöhte Abschreibungsvolumen beim Käufer den Kaufpreis erhöhen. 177 Zu den Vorteilen einer umwandlungsrechtlichen Ausgliederung der knappe Überblick bei Hörmann, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 2169ff. 178 Hörmann, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 2162. 179 Vgl. Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 119f. 180 Dazu unten Rn. 89f. 181 Dazu unten Rn. 225ff. 182 Dazu unten Rn. 225. 183 Zum Reliance- und Non-Reliance-Letter unten Rn. 168ff.