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Armada Nacional
La Armada Nacional solo cuenta con la atribución de adoptar medidas preventivas, bajo el principio de competencia a prevención, las cuales luego deben ser trasladadas en un término de cinco días a la autoridad competente para expedir el respectivo instrumento de control y manejo ambiental.
No tiene competencia en materia sancionatoria, pues no le fue asignada ninguna función relacionada con la expedición de permisos de aprovechamiento de recursos naturales renovables.
Entidades territoriales (departamentos, municipios, distritos)
No admite discusión el hecho de que las entidades territoriales pueden adoptar medidas preventivas, pero persiste la duda de si esos órganos descentralizados cuentan con la atribución de iniciar una investigación de carácter sancionatoria. Se ha observado, ciertamente, que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1333 de 2009 permite adelantar procesos sancionatorios a las autoridades competentes para expedir la respectiva autorización o instrumento de control y manejo, razón que nos motiva a preguntar si alguna de ellas aún conserva la prerrogativa de pronunciarse sobre algún permiso ambiental.
En primer lugar, recordamos que el artículo 2.2.5.1.7.17 del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015 (anteriormente el artículo 89 del Decreto 948 de 1995) confiere la facultad, a los municipios y distritos, de expedir los denominados permisos de emisión de ruido, que son los requeridos “para la realización de actividades o la ejecución de obras y trabajos generadores de ruido que supere los estándares de presión sonora vigentes, o que deban ejecutarse en horarios distintos de los establecidos por los reglamentos”.
Esos permisos de emisión de ruido son autorizaciones ambientales por las siguientes razones:
El Decreto 1076 de 2015, que incluye el permiso de emisión de ruido, es una norma ambiental expedida por el presidente de la república y el ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
El ruido nocivo es considerado como un factor de deterioro ambiental, según lo dispuesto por el literal “m” del artículo 8 del Decreto Ley 2811 de 1974 (Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente).
Los “estándares de presión sonora vigentes”, mencionados por el artículo 2.2.5.1.7.17 del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015, son los fijados por otra norma ambiental como lo es la Resolución 0627 de 2006, por la cual se establece la norma nacional de emisión de ruido y ruido ambiental.
El Artículo 177 del Decreto 948 de 1995, norma que creó los permisos de emisión de ruido, determinaba, en su ya derogado artículo 117, que:[S]e considerarán infracciones al presente reglamento, las violaciones de cualesquiera de las regulaciones, prohibiciones y restricciones sobre emisiones contaminantes, generación de ruido y de olores ofensivos, por fuentes fijas o móviles, en contravención a lo dispuesto en el presente Decreto y en los actos administrativos de carácter general en los que se establezcan los respectivos estándares y normas.
Como bien se aprecia de lo anterior, el municipio o el distrito podrá iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio con base en lo establecido por la Ley 1333 de 2009, cuando se realice una actividad u obra que, de entrada, se estime que va a superar los estándares de presión sonora vigentes y esta no obtenga previamente el permiso de emisión de ruido, o si se incumplen las obligaciones contenidas en ese acto administrativo.
Otra autorización que podría conferir el municipio o distrito será una licencia ambiental siempre y cuando la Corporación Autónoma Regional le haya delegado esa función, de acuerdo con lo establecido en el artículo ٢.٢.٢.٣.١.٢ del Decreto Único Reglamentario ١٠٧٦ de ٢٠١٥, que en su tenor literal dice: “Las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible podrán delegar el ejercicio de esta competencia en las entidades territoriales, para lo cual deberán tener en cuenta especialmente la capacidad técnica, económica, administrativa y operativa de tales entidades para ejercer las funciones delegadas”. Pues bien, si el titular de una licencia ambiental otorgada por el municipio o distrito, por delegación de la Corporación Autónoma Regional, incumple con las condiciones establecidas en la licencia, el trámite del respectivo proceso sancionatorio recaería en la entidad territorial y no en la Corporación Autónoma, conclusión consecuente con lo estipulado en el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009.
Se ha de finalizar diciendo que los departamentos no cuentan con restricciones para imponer medidas preventivas, pero sí las tienen en materia sancionatoria, esto porque esas entidades territoriales no expiden ningún permiso o instrumento de control y manejo ambiental que active esa potestad.
1 Competencia de órganos internos
La competencia para adelantar procesos sancionatorios o para adoptar medidas preventivas, debe ser aclarada, normativamente, a nivel interno, es decir, modificando el manual de funciones de la respectiva entidad.
El artículo 65 de la Ley 1333 de 2009 nos informa que “[C]on fundamento en las disposiciones aquí contenidas, las autoridades ambientales establecerán mediante acto administrativo motivado, la distribución interna de funciones y responsabilidades para tramitar los procedimientos sancionatorios ambientales en el área de su jurisdicción”. Esto significa que los funcionarios que participan en las diferentes etapas del procedimiento sancionatorio deben tener asignadas esas actividades en el respectivo manual de funciones, ya que en caso contrario, el servidor público se estaría extralimitando en su ejercicio funcional y cualquier medida adoptada sin competencia conllevaría la vulneración del derecho al debido proceso del presunto infractor.
Sobre este tema, el artículo 6 de la Constitución Política informa que “[L]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Y el artículo 121 Superior también consagra que “[N]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
iii. Composición del régimen sancionatorio
Si bien el actual régimen sancionatorio ambiental tiene varios elementos de importancia, como las autoridades competentes, las infracciones, o la presunción de culpa o dolo, las dos principales instituciones son, indudablemente, las medidas preventivas y el proceso administrativo sancionatorio. A continuación, se expondrán sus aspectos más relevantes.
10 Se afirma que el principio de competencia a prevención solo aplica para la adopción de medidas preventivas y no para el inicio de un proceso administrativo sancionatorio ambiental, ya que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1333 de 2009 determina que el inicio de un procedimiento sancionatorio ambiental solo puede ser adelantado por la autoridad competente, para otorgar la respectiva autorización o instrumento de control y manejo ambiental: además, en el evento en que dos autoridades (v. gr. dos Corporaciones Autónomas Regionales) alegan tener competencia para la expedición de una autorización ambiental, el esclarecimiento de cuál debería iniciar el proceso no lo daría el principio de competencia a prevención, sino un factor de competencia territorial o en razón de la materia (por ejemplo, un proyecto que requiere de licencia ambiental por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales [ANLA] pero que deba ser ejecutado en jurisdicción de determinada Corporación Autónoma Regional).
11 Para la Corte Constitucional (1998), el concepto de competencia a prevención tiene como propósito “establecer que aquella autoridad que haya entrado primero a conocer el proceso materia del litigio conservará la competencia sobre él”. Esto, porque varias entidades pueden tener competencias semejantes en cuanto a la realización de determinada función y resulta necesario aclarar cuál de ellas debería intervenir en su ejecución. Siguiendo con la argumentación de la Corte (1998):
Para situaciones en las que la investigación es iniciada en el mismo día por ambas entidades, razón que hace difícil esclarecer cuál de ellas empezó primero con la instrucción, deberá observarse cuál de las dos fue la que comunicó antes que había iniciado el proceso disciplinario. Esta comunicación tiene por fin expresar la intención de avocar directamente un caso y de afirmar la competencia sobre él, separando a la otra entidad del conocimiento del mismo. Esta manifestación expresa la voluntad de conocer primero sobre un caso, para poder asegurarse la competencia sobre él. Así, ella cumple con un objetivo equivalente al de la competencia a prevención, en la forma en que la Corte ha interpretado esta figura. Por lo tanto, ha de tenerse también en cuenta cuál de las dos entidades le comunicó primero a la otra su decisión de tramitar el proceso investigativo. (Cfr. Sentencia SU-337/98. [1998, 8 de julio]. Corte Constitucional [Eduardo Cifuentes Muñoz, M.P.])
12 Para la época en que se expidió la Ley 1333 de 2009 la denominación del ministerio era Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, pero con la expedición del Decreto Ley 3570 de 2011, ese órgano del sector central de la rama ejecutiva del poder público pasó a llamarse Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
13 Exceptuando las autoridades de Policía Ambiental, que pueden respaldar la imposición de medidas preventivas por la configuración de otro tipo de eventos o conductas distintas a las listadas en los artículos 100, 101, 102 y 103 de la Ley 1801 de 2016.
14 En adelante Dirección de Bosques.
15 El artículo 206 del Decreto Ley 2811 de 1974 definió a las áreas de reserva forestal (también llamadas “zonas de reserva forestal”, ver artículo 3 del Decreto 877 de 1976 compilado en el Decreto 1076 de 2015) como “la zona de propiedad pública o privada reservada para destinarla exclusivamente al establecimiento o mantenimiento y utilización racional de áreas forestales productoras, protectoras o productoras – protectoras”.
II. MEDIDAS PREVENTIVAS
En la vida diaria se presentan situaciones amenazantes o lesivas del derecho colectivo al medio ambiente sano o del equilibrio ecológico, demandando una intervención oportuna para evitar un daño grave e irreversible, o a fin de disminuir los efectos de la conducta dañina. Si se esperara a iniciar un trámite sancionatorio para imponer, por ejemplo, una sanción como la suspensión de actividad, seguramente se presentaría un daño irreversible en el medio ambiente o una afectación significativa en la salud pública, por ello, el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto de la institución de medidas preventivas para intervenir, en forma oportuna y eficaz, en un escenario de riesgo o lesión de esos bienes jurídicos.
Las medidas preventivas se pueden adoptar en un escenario de amenaza o peligro, por lo que su finalidad es entendida, generalmente, de carácter preventiva; sin embargo, también es viable imponerlas en situaciones de visible afectación del recurso, donde claramente persigue un propósito correctivo, v. gr. una medida como la suspensión de actividad con la capacidad de contener la extensión de los efectos nocivos de un factor de deterioro ambiental.
Para la Corte Constitucional (2010)16, las medidas preventivas encuentran sustento en el artículo 80 Superior que impone al Estado la obligación de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”, resaltando así la importancia del deber de prevención en aras de evitar que una situación amenazante se concrete en una lesión o vulneración del bien jurídico ambiente en forma irreversible o grave.
Lo anterior es consecuente con lo afirmado por Betancor (2001), en relación con la capacidad del Derecho Ambiental para intervenir, oportunamente, fuentes de amenaza de lesión del bien jurídico medio ambiente:
[…] se ha impuesto la conveniencia de que no es necesario el daño efectivo para que el incumplidor del deber de conservar pueda ser merecedor de una consecuencia jurídica. Con esto se pretende prevenir los daños a través de la exigencia de diligencia en el cumplimiento del deber de conservar y, por consiguiente, basta el incumplimiento de este deber para que pueda imponerse un castigo por la falta de diligencia con independencia de la producción o no del daño. (p. 169)
Sobre este punto, una primera conclusión de la institución de las medidas preventivas es que se sustenta en el principio de prevención, en tanto la autoridad puede anticipar las consecuencias nocivas de determinada actividad humana y actuar oportunamente para evitar que el daño o impacto se materialice. En palabras de la Corte Constitucional (2010):
Tratándose de daños o de riesgos se afirma que en algunos casos es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas y cuando tal hipótesis se presenta opera el principio de prevención que se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente. (Sentencia C-703/10)17
Sin embargo, la propia Corte Constitucional reconoce, en la misma providencia, la existencia de casos en los que no es posible advertir claramente las consecuencias negativas de cierta actividad por la incertidumbre científica sobre el riesgo, pero esa circunstancia no puede conducir a suspender la actuación institucional para gestionar ese riesgo. Es aquí donde la medida preventiva se fundamenta en el principio de precaución.
Como ejemplo, la amonestación escrita se fundamenta en el principio de prevención, esto porque el artículo 37 de la Ley 1333 de 2009 señala que se impone “a quien presuntamente ha infringido las normas ambientales sin poner en peligro grave la integridad o permanencia de los recursos naturales, el paisaje o la salud de las personas”. En efecto, si la autoridad no percibe peligro de daño grave a los recursos, puede hacer un llamado de atención al presunto infractor, y ese juicio técnico que avisó de la inexistencia de riesgo, es la forma como se materializa el principio de prevención.
Por otra parte, la medida de suspensión de actividad puede sustentarse tanto en el principio de prevención, como en el de precaución, cuando la actividad se realiza incumpliendo las condiciones u obligaciones contenidas en un permiso ambiental y se decide suspenderla. Esa decisión estaría sustentada en el principio de prevención, porque la inobservancia de los términos de la autorización incide en la calidad del recurso; empero, si de su ejecución se sospecha un posible riesgo, sin existir certeza sobre su real concreción, la suspensión se justificaría en el principio de precaución18.
En términos generales las medidas preventivas deben considerarse como instrumentos de intervención inmediatos, de ejecución forzosa, con efectos restrictivos sobre los derechos de las personas (de libertad económica, por ejemplo), cuyo propósito es evitar que una amenaza sobre un recurso se consolide en un daño, ante lo cual debe modificar alguna, o todas las variables y condiciones que, inevitablemente, transformarán a la amenaza o el riesgo en un eventual daño, esto para impedir su manifestación o contener el efecto dañino de una intervención o actividad humana.
Las medidas preventivas no son nuevas en nuestro ordenamiento jurídico. Si bien la Ley 23 de 1973 textualmente no las contemplaba, sí dispuso una figura orientada a reducir o mitigar el impacto generado con algunas actividades o procesos industriales, la cual habilitaba a adoptar medidas de choque luego de avistado el impacto o la irregularidad en el aprovechamiento de un recurso natural. En efecto, el artículo 13 de esa norma determina que:
Cuando técnicamente se establezca que se han sobrepasado los niveles mínimos de contaminación o aprovechamiento o que hay una nueva contaminación no prevista de manera especial, el Gobierno Nacional podrá inspeccionar los procesos industriales, comerciales o de cualquier otra índole, en orden a reducir o eliminar la contaminación y controlar la fuente de la misma […]. (Subrayado fuera de texto)
Más adelante, con la expedición de la Ley 9 de 1979, se diseñó una figura de intervención oportuna denominada medidas de seguridad (artículo 576), para contrarrestar riesgos sobre la salud pública. Algunas de ellas son la clausura temporal del establecimiento, la suspensión temporal de los trabajos, o el decomiso de objetos y productos. Esos instrumentos de protección fueron retomados por el Decreto 1594 de 1984, que los llamó medidas sanitarias (artículo 175 ss), agregando un gran aporte al instituir un procedimiento claro y expedito para acogerlas.
Para buena fortuna del sector ambiental, la Ley 99 de 1993 las incorporó en nuestra institucionalidad y remitió al Decreto 1594 de 1984 para que las autoridades observaran el detallado procedimiento allí consagrado al momento de considerarlas.
Curiosamente, el elemento común a esas medidas preventivas o de seguridad vigentes, antes de la expedición de la Ley 1333 de 2009, era su inmediatez en la intervención de situaciones amenazantes o lesivas del ambiente; con ellas se evitaba acudir – n un primer momento- al inicio, desarrollo y conclusión de un proceso sancionatorio para imponer alguna sanción que conllevara la protección de los recursos naturales.
1 Características de las medidas preventivas de la Ley 1333 de 2009
Tras los anteriores razonamientos, se procederá a describir, en forma general, algunas características relevantes de las medidas preventivas, como su inmediatez, transitoriedad, costos de imposición, autonomía, tipos, condiciones para su adopción y levantamiento.
Inmediatez
El segundo inciso del artículo 4 de la Ley 1333 de 2009 estipula que la función de estas medidas es “prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana”. Como se aprecia de la lectura literal del fragmento citado, su naturaleza no es exclusivamente preventiva (evitar la ocurrencia de un hecho o la realización de una actividad), también es correctiva (impedir la extensión y/o profundización de los efectos nocivos de una conducta), ambas completamente indispensables para salvaguardar el medio ambiente y la salud humana.
Para cumplir esos propósitos (preventivo y correctivo), la ley le confiere una repercusión inmediata19 a los efectos de esa institución cautelar, aspecto reforzado por el hecho de no proceder recurso alguno contra el acto que decide el tipo de medida y las condiciones de su vigencia, tal como lo establece el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009, que en su tenor literal sostiene que esas medidas: “son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”.
Sin embargo, lo contenido en el artículo 13 de la Ley 1333 de 2009, en relación con el requisito de imposición de la medida preventiva mediante acto administrativo motivado, claramente afecta la inmediatez en el cumplimiento de sus efectos, en especial lo referente a la notificación personal del acto, requisito que demanda varios días en surtirse.
En el precitado artículo 13 encontramos que, en primer lugar, se exige comprobar los hechos denunciados o investigados de oficio para “establecer la necesidad de imponer una medida preventiva”. La inspección o evaluación técnica encargada al funcionario de la autoridad está encaminada a verificar si el hecho existe, si tiene vocación de lesión del bien jurídico20 ‘medio ambiente’ y para sugerir la(s) medida(s) que debería(n) imponerse. En este punto se interpretaría, como lo hacen varias Corporaciones Autónomas Regionales, que la información resultante de la visita técnica debe remitirse a sus correspondientes áreas o divisiones jurídicas, para valorar la pertinencia de la medida recomendada y las condiciones para su imposición y levantamiento, entre otras, a incluir en el acto administrativo denominado resolución, que será notificado personalmente bajo el procedimiento y formalidades de la Ley 1437 de 2011.
Esta interpretación, aunque resulta mayoritaria, no parece lógica cuando analizamos una medida preventiva como el decomiso de madera por falta de salvoconducto de movilización; en este caso, los funcionarios de la autoridad proceden a decomisarla inmediatamente sin primero formalizar y legalizar el acta levantada en el puesto de control. Este sencillo ejemplo permite privilegiar una concepción material de acto administrativo, entendiéndolo como la manifestación unilateral de voluntad de un sujeto de derecho que genera efectos jurídicos en terceros. Entonces, si el funcionario que acude a comprobar la existencia del hecho encuentra mérito para instaurar una medida preventiva, como la suspensión de actividad, tiene la atribución –descrita en el manual de funciones- de adoptar medidas preventivas y puede notificar en ese mismo momento el acta que la justifica y adopta. ¿Por qué no puede hacerlo en el momento en que realiza la evaluación técnica? ¿No resulta más importante detener, en forma inmediata, un factor de deterioro ambiental considerado crítico? ¿No afectaría el carácter inmediato de la medida dilatar su imposición, acudiendo a la formalización de esa medida mediante una ‘resolución’? En nuestro criterio, interesa más la definición material de acto administrativo y de sus elementos, que una interpretación formalista reduccionista que asume al ‘acto administrativo’ únicamente como el documento titulado Resolución.
Si se revisa un antecedente como las medidas de seguridad, nos toparemos con el artículo 187 del Decreto 1594 de 1984, el cual estipulaba que contra ellas no procedía recurso y no requerían de “formalismos especiales”, pues solo era necesario justificar la medida en un acta, según lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1594 de 1984.Puede pensarse que las medidas sanitarias o de seguridad fueron, inicialmente, concebidas para conjurar situaciones amenazantes o lesivas de la salud pública, no obstante, se recuerda que el parágrafo 3 del artículo 85 de la Ley 99 de 1993 establecía que “para la imposición de las medidas y sanciones […] se estará al procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o el estatuto que lo modifique o sustituya”, es decir, las medidas preventivas de la Ley 99 de 1993 también atendían esas prescripciones que facilitaban su adopción, ejecución y efectos inmediatos.
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