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Para la Universidad y su Departamento de Propiedad Intelectual es motivo de orgullo que una de sus profesoras más destacadas haya terminado este trabajo que no dudamos en calificar de sobresaliente. Brenda Salas, profesora acuciosa y leal, le regala a la comunidad jurídica esta joya resultado de su investigación que me honro en presentar. Tal como ella lo señala, “para ser irremplazable, se debe ser diferente” y a fe que este estudio es singular y diferente.

Una vez más, la Universidad Externado de Colombia pone a disposición de la comunidad jurídica latinoamericana otra investigación novedosa que sin duda contribuirá a elevar el debate de la propiedad intelectual en la moda, y a tomar consciencia de la necesidad que tenemos como países en vías de desarrollo de generar valor y más en una economía basada en la innovación, los intangibles y en el entorno digital en que se está desenvolviendo. Felicitaciones a la doctora Brenda Salas y le auguramos éxitos en la publicación de este encomiable trabajo.

Bogotá, abril de 2019

Ernesto Rengifo García

Director

Departamento de Propiedad Intelectual

INTRODUCCIÓN
A. HACIA UNA DEFINICIÓN DE LA MODA

La moda es un tema transversal que involucra a todas las esferas de la sociedad moderna. Covadonga O’Shea señaló que la moda es una manera de pensar, de actuar y de sentir que tiene relación con la época y la cultura en la que vivimos¹. El vocabulario de estética la define como “una manera de ser o de hacer, pasajera pero ampliamente adoptada y valorizada por un grupo”². Por su parte, Frédéric Godart señaló que hace referencia a un cambio social específico, regular y no cumulativo, que se extiende a numerosos sectores de la vida social, entre ellos el vestido, el lujo, los cosméticos, empresas y profesionales de horizontes diversos³.

Su evolución es el fruto de un proceso histórico. En efecto, la revolución industrial y la invención de la máquina de coser son la base de un sector próspero y floreciente⁴. Su origen moderno se sitúa en Europa y más precisamente en Francia, con la aparición de la alta costura⁵. Los costureros y modistas del mundo entero observaron a París como la brújula que indicaba las tendencias y estilos para la confección de vestidos y accesorios.

Sin embargo, la moda es el fruto de numerosas transformaciones como el prêt-à-porter, que condujo a reconsiderar el proceso de fabricación a escala industrial. Así, la experimentación de tejidos sintéticos y de vestidos ligeros fácilmente intercambiables, y la utilización de técnicas de producción más rápidas le permitió concebir vestidos, chaquetas, gafas y carteras, entre otros⁶.

Su democratización también facilitó “reducir las desigualdades profundas, disminuir las divergencias entre los antiguos y nuevos diseñadores, entre los productos de alta y media gama”⁷. El consumidor se convierte ahora en el centro de interés, buscando reflejar su imagen y personalidad a través de la moda para mostrar sus convicciones personales o su pertenencia a una cultura determinada. Famosos diseñadores de moda como Jimmy Choo, Dolce & Gabbana y Prada reconocen la evolución, por ello integran al consumidor en la creación de sus colecciones⁸.

Recientemente la moda sufre una nueva transformación: es el resultado de la “unión entre el proceso creativo, el diseñador, la producción tecnológica, la difusión cultural y la reconciliación de la moda como idea, objeto e imagen”⁹.

Aunque su integración en la comunidad científica ha sido rechazada por algunos al percibirla como una manipulación social, frívola, impuesta por el consumismo, muchos trabajos realizados permiten mostrar y justificar su lugar en el campo científico¹⁰. Justamente, desde la década de los noventa, investigaciones serias denominadas Fashion Studies, “estudios de la moda” o fashionology, pretenden mostrar una visión universal en el dominio de las ciencias sociales.

Su importancia es considerable; precisamente, es uno de los sectores más dinámicos de la economía mundial. “Representa aproximadamente un 4% del producto interno bruto mundial, es decir, el equivalente a un billón de dólares anual”¹¹. La moda es el resultado de una concepción dinámica que para existir necesita un acto de creación intelectual.

B. LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA MODA

Al referirnos a las creaciones intelectuales, es necesario indicar que la moda supone la participación de varios sujetos en su proceso de creación. Entre ellos, se destaca la presencia del artista, del creador de moda e incluso del designer. El artista es la persona que crea el arte para manifestarlo en un vestido¹². El designer, que viene de la expresión inglesa design, es un profesional que crea o concibe líneas de productos innovadores teniendo en cuenta el estilo y los obstáculos técnicos o económicos de un gusto particular¹³. Finalmente, el creador de moda es un profesional que por su talento realiza creaciones o accesorios de moda¹⁴.

En el mundo de la moda, la relación entre estos personajes es evidente; es más, tradicionalmente suelen asimilarse. Sin embargo, algunas diferencias cuestionan esa uniformidad. Pensemos, por ejemplo, en el artista; generalmente, las creaciones de la moda tienden a ser bellas o estéticas. En ese sentido, puede observarse que tanto el artista como el creador de moda buscan satisfacer una necesidad estética. No obstante, el artista, por regla general, tiende a realizar creaciones puramente decorativas u ornamentales, mientras que aquel que crea moda es consciente de que su proceso creativo debe conducirlo a producir un artículo útil con un objetivo particular, es decir, que la moda pretende ser funcional.

En consecuencia, la asimilación entre el creador o el designer es más acertada. En efecto, se trata de un especialista que estudia las características de una tendencia precisa, teniendo en consideración las necesidades del mercado, los obstáculos técnicos y económicos para responder a las necesidades de la clientela mediante la producción de un bien determinado. Por ello, la obra se centrará en el proceso creativo del creador o del diseñador de moda, designer, por cuanto se trata de las personas que fusionan lo estético y lo funcional para crearla.

Su creatividad emana de fuentes diversas. El conocimiento íntimo de su cultura o de una sociedad alimenta la inspiración del diseñador en su trabajo de creación. Colecciones de moda creativas nacen del trabajo del designer que vivió, por ejemplo, en el exterior¹⁵. Otros, por el contrario, se inspiran en sus creencias o en valores de la sociedad moderna. La sexualidad, el confort y la tecnología son otros elementos frecuentemente utilizados para concebir sus creaciones¹⁶.

Los diseñadores también adoptan elementos existentes en las tendencias o los estilos, es decir, reconocen formas comunes de vestidos, de costuras, de cortes de una época particular¹⁷. Sin embargo, su objetivo principal es innovar, y por ello se resisten a reproducir creaciones prexistentes. Con la moda, los designers pretenden generar el efecto de diferenciación; sin este último, las creaciones de moda no podrían concebirse como nuevas¹⁸. Así pues, crean artículos de moda revolucionarios, cuya distribución y comercialización en el mercado no es cuestionada¹⁹.

Para cumplir este objetivo, deben ser innovadores y creativos en los procesos de concepción de una prenda de vestir. El desarrollo de textiles y de vestidos inteligentes, de las wearables technologies²⁰, de la nanotecnología, de las impresiones 3D o incluso de materias primas amigables con el ambiente constituyen ejemplos concretos de innovación aplicada a la moda.

En suma, la innovación de los dibujos o modelos hace que las creaciones del sector de la moda sean atractivas en el mercado, es decir, que sean “nuevas” y “originales”. Entonces, el talento y la creatividad del diseñador representan un valor agregado otorgado a una prenda de vestir que conduce al consumidor a adquirirla sin considerar su precio. Estas consideraciones permiten reafirmar que la moda es un sector creativo que involucra el esfuerzo intelectual del diseñador para generar riqueza y economía en un país²¹.

C. LA IMPORTANCIA DE LA MODA

El proceso de elaboración de una prenda de vestir se desarrolla en varias etapas. La primera surge de la creación de productos. En efecto, la creación de dibujos y modelos para los vestidos y los textiles es preponderante. La segunda fase consiste en desarrollar actividades de producción, es decir, fabricar textiles, bordados, hilados y su confección. El tercer paso se refiere a la distribución con el propósito de llegar al consumidor final²².

Como puede observarse, la moda se produce gracias a la intervención de varios actores, en particular, los diseñadores independientes, artesanales y aquellos que reflejan la tradición y cultura de un pueblo determinado²³. De la misma manera, participan grandes cadenas, casas de alta costura y empresas mundiales que deslocalizan su producción pero que mantienen su centro de decisión en el país de origen²⁴.

La deslocalización en la producción ha tenido un impacto negativo en materia laboral, así como en el medioambiente²⁵. Respecto del Derecho de los trabajadores, se identifica que muchas veces sus garantías laborales son desconocidas. La existencia de los sweatshops o el drama vivido en Bangladesh, en donde varios trabajadores murieron como consecuencia del colapso del inmueble en el que trabajaban, confirman lo expuesto²⁶. En lo que concierne al medioambiente, debe advertirse que toneladas de desechos textiles o de tinturas son arrojadas a los ríos. La sobreproducción ha tenido un impacto considerable sobre el planeta²⁷.

Sin embargo, su incursión en el comercio internacional de bienes y de servicios es manifiesta. Aunque su crecimiento sobre el mercado internacional fue lento, la Organización Mundial del Comercio (OMC) indicó que, para el año 2016, las exportaciones más importantes de textiles y de vestidos tuvieron lugar principalmente en China, la Unión Europea, India y Bangladesh²⁸.

En Colombia, el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE) señaló que ese sector había exportado un aproximado de 330 millones de dólares en 2016^[29]. Los productos textiles, vestidos, artículos en cuero, marroquinería y calzado fueron los objetos más exportados, principalmente en Estados Unidos, en Ecuador, Perú, México y Brasil. Sin embargo, Colombia busca ampliar sus horizontes hacia el mercado europeo y asiático. Así, suscribió 15 acuerdos de libre comercio que atraviesan el planeta y que en el futuro se espera que generen un resultado positivo en lo que concierne a esta industria³⁰.

El crecimiento económico del sector dependerá de las técnicas que utilicen los diseñadores para comercializar sus creaciones. Podrán, por ejemplo, ofrecer sus creaciones según los métodos de comercio tradicional, como la venta en boutique o en grandes superficies. Sin embargo, el comercio electrónico se revela como un instrumento simple que aporta una mejor rentabilidad. En efecto, las ventas en línea o el alquiler de artículos de moda sobre internet cambian los códigos comerciales que los diseñadores deben utilizar para garantizar un crecimiento económico continuo³¹.

En suma, la moda es un sector creativo que ocupa un lugar importante en la economía nacional. Implica el uso de numerosas materias primas y la participación de varias personas. El diseñador tiene un rol preponderante en la medida en que él es el que concibe la creación intelectual. Por ello, es necesario determinar el lugar del diseñador y de la moda en el régimen jurídico, es decir, cómo este último los protege.

D. LA MODA COMO OBJETO DE PROTECCIÓN

Detrás de la producción de piezas de moda, la creación intelectual hace que esta sea considerada como un bien que se integra en el comercio internacional de bienes y servicios. Presenta características particulares, cuya naturaleza es la de ser un inmaterial protegido por la propiedad intelectual. Justamente, el acuerdo de los ADPIC así la concibe, al indicar lo siguiente:

Artículo 25. Condiciones para la protección. 2. Cada Miembro se asegurará de que las prescripciones que hayan de cumplirse para conseguir la protección de los dibujos o modelos textiles –particularmente en lo que se refiere a costo, examen y publicación– no dificulten injustificablemente las posibilidades de búsqueda y obtención de esa protección. Los Miembros tendrán libertad para cumplir esta obligación mediante la legislación sobre dibujos o modelos industriales o mediante la legislación sobre el derecho de autor.

Una característica de la moda es que es transversal a todas las disciplinas que componen la propiedad intelectual. Los diseñadores, por ejemplo, pueden recurrir a las marcas para identificar sus creaciones³². Sin embargo, las patentes, los diseños industriales y el derecho de autor también constituyen otro instrumento al que pueden recurrir.

Ahora, debido a que los derechos de propiedad intelectual se caracterizan por ser territoriales, cada país adoptó un régimen particular para protegerla. Colombia así escogió los diseños industriales, razón por la cual el objeto de estudio de la obra se centra en su análisis. En ese sentido, la estructura del régimen colombiano y su pertenencia a la comunidad andina de naciones permitirán identificar las dificultades que la rodean. De su estudio se advierte que la normatividad propia de los dibujos y modelos industriales no es completa y que, en efecto, existen vacíos que dificultan su aplicación práctica.

Las lagunas existentes, así como la presencia de reglas oscuras, facilitan la infracción a sus derechos. Justamente, la copia idéntica y las imitaciones no autorizadas son prácticas contrarias a la ley que pueden dar como resultado la indemnización por daños y perjuicios, multas e incluso sanciones penales³³. Indiscutiblemente, la piratería y el contrabando son las problemáticas que ocurren con mayor frecuencia³⁴; no obstante, no son los únicos desafíos a los que la moda se expone. En efecto, la internet, las impresoras 3D y las nuevas tecnologías en determinados casos pueden facilitar la afectación de los derechos del designer.

A lo anterior se suma que el legislador andino y el colombiano no previeron reglas específicas para controlar el comercio transfronterizo. En efecto, las reglas concernientes a las medidas en frontera, así como su aplicación por parte de las autoridades aduaneras, muestran que las dificultades se originan por la falta de claridad en el régimen jurídico en cuanto a la definición del objeto a proteger.

Para dar solución a este obstáculo, el legislador andino y el colombiano optaron por hacer remisión a otros derechos de propiedad intelectual, desconociendo así la naturaleza y las reglas específicas que rigen a cada uno de ellos. Las condiciones de fondo para acceder a la protección, el alcance de los derechos del designer, y el establecimiento de limitaciones y de los medios de defensa con los que cuenta reflejan la presencia de un régimen superfluo.

Sin embargo, el Derecho comparado ofrece soluciones. Para definir el alcance de la protección de la moda a través de los “diseños industriales”, Colombia se encuentra orientada por dos influencias. De un lado, puede identificarse la corriente estadounidense, que protege las creaciones de moda por las design patents o patentes de diseño. De otro, se observa el influjo europeo que recurre a los dibujos o modelos industriales.

Las design patents buscan proteger el design nuevo, original y ornamental de un artículo de manufactura³⁵. No obstante, su régimen evoca dificultades de aplicación práctica, pues sus reglas han sido consideradas obsoletas³⁶ y se cuestionan por el costo que tiene que pagar el designer para obtenerla, además de la demora en el tiempo de concesión³⁷. A lo anterior se suma la decisión emitida por la Suprema Corte de Estados Unidos en el caso Apple v. Samsung³⁸, cuya consecuencia práctica fue la de disminuir el valor del diseño. Como solución a dicho impase, los designers de moda estadounidenses generalmente recurren a las marcas o el trade dress39 para proteger sus creaciones.

Los dibujos y modelos industriales pertenecientes al régimen europeo han presentado una renovación en la materia. En efecto, en el seno de la Unión, se adoptaron instrumentos específicos para proteger las creaciones de la industria de la moda. En ese sentido, resulta necesario indicar que pocos países de la Unión han previsto en sus legislaciones internas una protección específica en favor de ella. Así, Francia se destaca dentro de todos los países de la Unión porque adoptó en su legislación nacional un régimen jurídico que se adapta al dinamismo de la moda.

En ese escenario, las normatividades europea y francesa se convirtieron en la bitácora que orienta a países en vías de desarrollo como Colombia en la definición de un régimen de protección más adecuado para la industria de la moda. Su legislación y evolución jurisprudencial muestran que el régimen jurídico colombiano concerniente a los diseños industriales necesita modificarse y actualizarse.

En ese contexto, la obra tiene por objeto presentar un análisis descriptivo y crítico del estado del arte de la legislación colombiana relativa a los diseños industriales, en donde se identifican los vacíos y dificultades que surgen a su alrededor (Parte I). De la misma manera, analiza las soluciones propuestas por el Derecho europeo, haciendo particular enfásis en el Derecho francés, ricos en aportes para la industria colombiana (Parte II). El análisis conjunto de los dos regímenes contribuirá a orientar al legislador colombiano en la definición de un régimen más adecuado de protección que la industria de la moda colombiana reclama.

PARTE I EL MARCO JURÍDICO COLOMBIANO DE LOS DIBUJOS Y MODELOS DE MODA EN EL DERECHO DE LOS DISEÑOS INDUSTRIALES

La industria de la moda en Colombia ocupa un lugar muy importante en el mercado nacional e internacional. Inicialmente, su orientación fue la producción local, a saber, fabricar y vender en su territorio. Sin embargo, nuevas medidas fueron necesarias para poder extenderse más allá de sus fronteras⁴⁰. La presencia de industrias textileras o de desfiles no fue suficiente para que la industria de la moda colombiana fuese competitiva. Así pues, esfuerzos adicionales fueron necesarios, por ejemplo, el desarrollo de plataformas de moda, la creación de revistas especializadas de agencias de moda⁴¹, y, principalmente la promoción del talento y de la creatividad de los diseñadores colombianos.

La moda colombiana se distingue por la fusión de la producción industrial con sus riquezas culturales. El trabajo de creación del diseñador merece entonces un estatus jurídico apropiado. Para ello, es científicamente pertinente analizar el marco jurídico en el cual la moda se integra en Colombia a la luz del régimen de la propiedad industrial y, más particularmente, de establecer su relación con los diseños industriales, porque la moda supone un trabajo permanente de diseño, fuente de innovación y de creatividad.

Con el fin de comprender esa relación, debe precisarse que Colombia forma parte de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante CAN), en virtud del Acuerdo de Cartagena celebrado el 26 de mayo de 1969. Este organismo internacional de integración⁴² se caracteriza por poseer sus propios órganos e instituciones, en los que “los países miembros han trasladado algunas competencias propias de órganos nacionales, o les han otorgado facultades nuevas requeridas para el cumplimiento de los objetivos del Acuerdo de Cartagena”⁴³.

De ese hecho, la Comunidad Andina de Naciones tiene su propio sistema jurídico supranacional, que se caracteriza por la supremacía, la aplicación inmediata y el efecto directo. Ello significa que el régimen jurídico interno de cada país miembro de la CAN no puede aplicarse y se encuentra suspendido. Los aspectos no regulados por las normas supranacionales y no contrarios a estas últimas constituyen la única excepción y, en ese caso, el sistema jurídico interno de cada país miembro será aplicado⁴⁴.

Ahora bien, en lo que concierne a la propiedad industrial, la Comisión del Acuerdo de Cartagena promulgó la Decisión andina 486 de 2000 o “Régimen común sobre la propiedad industrial”, normatividad que se integra a nuestro régimen jurídico y que ocupa una posición muy importante respecto de la protección de la industria de la moda.

En efecto, esta norma comprende la regulación jurídica de diferentes derechos de propiedad intelectual, entre ellos las patentes, los diseños industriales, los signos distintivos y la protección al secreto empresarial. En lo que concierne a la protección de aquellas creaciones que apelan a lo bello y lo estético, llama la atención la figura del “diseño industrial”, cuyo objetivo es proteger la forma, la apariencia, de un producto atractivo para el consumidor.

Por tratarse del aspecto exterior y ornamental de un producto, el diseño industrial se revela como una herramienta adecuada que protege a las formas pertenecientes a la industria de la moda. Fue este instrumento el que adoptó el legislador andino con el fin de proteger las creaciones que conjugan lo bello y el aporte arbitrario de aquel que la crea. Así, la concesión de un diseño industrial se encuentra sometida a la aplicación estricta de una serie de condiciones para que el diseñador de moda pueda beneficiarse de la protección esperada (Título I). Cumplidos estos requisitos, el diseñador podrá gozar de todas las facultades previstas en la ley, es decir, las prerrogativas positivas y negativas que componen el núcleo del derecho (Título II).