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3.4 Keine Befreiung der Aktionäre von ihren Leistungspflichten
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Die Aktionäre und ihre Vormänner können von ihren Leistungspflichten nach den §§ 54 und 65 AktG nicht befreit werden (§ 66 Abs. 1 S. 1 AktG). Gegen eine Forderung der Gesellschaft nach den §§ 54 und 65 AktG ist die Aufrechnung nicht zulässig (§ 66 Abs. 1 S. 2 AktG).
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Diese Vorschriften gelten entsprechend für die Verpflichtung zur Rückgewähr von Leistungen, die entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes empfangen sind, für die Ausfallhaftung des ausgeschlossenen Aktionärs sowie für die Schadensersatzpflicht des Aktionärs wegen nicht gehöriger Leistung einer Sacheinlage (§ 66 Abs. 2 AktG).
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Durch eine ordentliche Kapitalherabsetzung oder durch eine Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien können die Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen befreit werden, durch eine ordentliche Kapitalherabsetzung jedoch höchstens in Höhe des Betrags, um den das Grundkapital herabgesetzt worden ist (§ 66 Abs. 3 AktG).
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Das Befreiungs- und Aufrechnungsverbot dient der Sicherung der realen Kapitalaufbringung. Erfasst sind sämtliche Einlagepflichten der Aktionäre, gleich, ob sie bei der Gründung, einer Kapitalerhöhung, vor der Anmeldung oder später (§ 63 Abs. 1 AktG) aufzubringen sind. Es spielt auch keine Rolle, ob es sich um Geld- oder Sacheinlagen handelt. Dagegen werden Nebenleistungen (§ 55 AktG) ebenso wenig wie die Zinsen, der Schadensersatz oder eine Vertragsstrafe nach den in § 66 Abs. 1 S. 1 AktG nicht genannten §§ 63 Abs. 2 und Abs. 3 AktG umfasst. Auch die Vormänner können von ihren Leistungspflichten nicht befreit werden.
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Umfasst sind alle Rechtsgeschäfte, die die Ansprüche der AG nach Grund, Höhe, Inhalt oder Leistungszeitpunkt aufheben oder beeinträchtigen würden.[156] Wird die Forderung der AG kraft Gesetzes beschränkt, z.B. durch Verwirkung oder Verjährung,[157] so ist § 66 Abs. 1 AktG nicht erfüllt, da die AG die Aktionäre und ihre Vormänner in diesem Fall von ihren Leistungspflichten nicht befreit.
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Eine Befreiung von einer Leistungspflicht liegt auch dann nicht vor, wenn der Inferent durch bloßes Hin- und Herzahlen eines Bareinlagebetrages seine Einlageschuld nach § 54 AktG nicht aufbringt.[158]
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Unzulässig sind Erlassverträge (§ 397 Abs. 1 BGB).[159] Das gilt auch für Geschäfte mit ähnlichen Wirkungen, wie ein negatives Schuldanerkenntnis (§§ 397 Abs. 2 BGB), Annahme einer Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB), Leistung auf Kredit der AG oder eines Dritten, sofern die AG den Kredit besichert.[160] Hierhin gehören auch die Schuldumschaffung (Novation) mit dem Ziel der Befreiung oder der Verminderung von Leistungspflichten[161], ferner die Annahme von Sach- statt von Geldleistungen oder die Annahme mangelhafter Sachleistungen.[162] Auch mithilfe von Stundungsabreden dürfen Aktionäre und ihre Vormänner nicht von ihren Leistungspflichten befreit bzw. entlastet werden.[163] Kaschiert die AG die (teilweise) Befreiung von der Leistungspflicht durch einen formal zulässigen Vergleich nach § 779 BGB, so liegt hierin ein nach § 66 Abs. 1 AktG unzulässiges Umgehungsgeschäft.[164] Ein wegen beachtlicher rechtlicher oder tatsächlicher Unklarheiten kaufmännisch sinnvoller Vergleich ist dagegen zulässig und verletzt § 66 Abs. 1 AktG nicht.[165] Das gilt beispielsweise für einen Vergleich über mögliche Differenzhaftungsansprüche bei einer Sacheinlage.[166]
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Für den Fall der Insolvenz des Aktionärs (Vormanns) wird vertreten, dass die Leistungspflichten nach den §§ 54 und 65 AktG vom Insolvenzplan (§§ 217 ff. InsO) erfasst würden, mit der Folge der Befreiung des Schuldners nach § 227, 286 InsO.[167] Zutreffend wird aber eingewandt, dass damit im Ergebnis der AG das Risiko aufgebürdet wird, die kaduzierte Aktie im Verfahren nach § 65 Abs. 3 AktG zu verwerten und einen hierbei entstehenden Ausfall hinzunehmen.[168] Um dieses mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung nicht zu vereinbarende Ergebnis zu vermeiden, schlägt Lutter einen Vorrang der §§ 64, 65 AktG vor einer (teilweisen) Schuldbefreiung im Rahmen eines Insolvenzplans vor.[169]
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Durch eine nach den §§ 372 ff. BGB zulässige Hinterlegung wird § 66 Abs. 1 AktG nicht berührt – der Aktionär leistet gerade das, was er schuldet.[170] Das Gleiche gilt für die Annahme einer Leistung erfüllungshalber (§ 364 Abs. 2 BGB). Die damit verbundene kurzfristige Kreditierung ist hinzunehmen.[171]
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Gegen eine Forderung der Gesellschaft nach den §§ 54 und 65 AktG ist die Aufrechnung nicht zulässig. Nach Wortlaut und Sinn und Zweck von § 66 Abs. 1 AktG ist die Aufrechnung durch den Einlageschuldner strikt und ausnahmslos verboten. Demgegenüber soll der Wortlaut die Aufrechnung durch die AG nicht ausschließen.[172] Das überwiegende Schrifttum hält die Aufrechnung durch die Gesellschaft gegen eine nicht vollwertige Forderung des Gesellschafters für unzulässig, befürwortet aber die analoge Anwendung der Anrechnungsregel.[173]
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Steht dem Einlageschuldner allerdings ein Gegenanspruch gegen die AG zu, der „so gut wie Bargeld ist“[174], so würde es zu einem „wirtschaftlich sinnlosen Hin- und Herzahlen der gleichen Geldleistung“ kommen.[175] In einem solchen Fall ist die AG schon nach § 242 BGB verpflichtet, das „sinnlose Hin- und Herzahlen“ durch Verrechnung von Einlageschuld und Forderung zu vermeiden (es gilt: dolo facit, qui petit quod statim rediturus est – missbräuchlich handelt, wer etwas verlangt, was er sofort wieder zurückgeben muss).
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Dieser Fall kann allerdings nur eintreten, wenn die Forderung des Aktionärs (Vormanns) gegen die AG vollwertig, fällig und liquide ist.[176] Zu dem gleichen Ergebnis kommt die h.M. auch dann, wenn die Einlageforderung der AG wegen der schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners gefährdet ist, sodass ein Aufrechnungsverbot das Gegenteil des beabsichtigten Erfolges erzielen würde.[177] In einem solchen Fall ist die Einlageforderung erfüllt, sodass die Voraussetzung zur Einleitung eines Kaduzierungsverfahrens nicht mehr besteht. Deshalb kann man dem Kaduzierungsverfahren in diesem Falle keinen Vorrang einräumen.[178]
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Die Gegenforderung, die der Aktionär (Vormann) gegen die AG hat, muss vollwertig sein. Bei Überschuldung der AG ist dies nicht der Fall.[179] Das Gleiche gilt wohl auch schon dann, wenn die AG nachhaltige Zahlungsschwierigkeiten hat.[180] Die Gegenforderung muss fällig sein, weil sonst der Fall des „sinnlosen Hin- und Herzahlens“ gar nicht vorläge.[181] Die Gegenforderung ist liquide, wenn sie nach Grund und Höhe außer Zweifel steht und wenn ihr keine Einwendungen oder Einreden entgegenstehen.[182] Ist die Gegenforderung des Einlageschuldners gegen die AG nicht vollwertig, fällig und liquide, so besteht in diesem Falle das Aufrechnungsverbot des § 66 Abs. 1 AktG. Dieses darf nicht durch eine Hin- und Her-Zahlung umgangen werden.[183] An dieser Rechtslage hat sich durch Novellierung des § 27 AktG im Rahmen des 2009 verabschiedeten ARUG nichts geändert.
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Das in § 27 Abs. 4 AktG geregelte Hin- und Herzahlen betrifft eine andere Konstellation, nämlich die, dass die Rückzahlung der Einlage an den Aktionär durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch zugunsten der AG gedeckt ist. Dieser vollwertige Rückgewähranspruch muss jederzeit fällig oder durch fristlose Kündigung durch die AG fällig gestellt werden können. Außerdem ist eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung in der Anmeldung zum Handelsregister nach § 37 AktG anzugeben. Im Ergebnis erwirbt also die AG nach § 27 Abs. 4 AktG einen vollwertigen Anspruch anstelle der Einlageforderung – es liegt also kein Hin- und Herzahlen vor. Erst wenn dem vollwertigen Anspruch der AG ein ebenso vollwertiger, fälliger und liquider Anspruch des Aktionärs gegenüberstünde, wäre das Aufrechnungsverbot des § 66 Abs. 1 AktG nicht mehr verletzt.
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Die Aktionäre können nach § 66 Abs. 2 1. Alt. AktG auch nicht von ihrer Verpflichtung zur Rückgewähr von Leistungen befreit werden, die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes empfangen haben. Gemeint sind Leistungen nach § 62 AktG, die unter Verstoß gegen §§ 57, 59, 60 oder 61 AktG gewährt worden sind.
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In § 66 Abs. 2 2. Alt AktG wird klargestellt, dass der ausgeschlossene Aktionär von der ihn treffenden Ausfallhaftung (§ 64 Abs. 4 S. 2 AktG) ebenfalls nicht befreit werden kann. Diese Regelung ist notwendig, da der ausgeschlossene Aktionär kein Mitgliedschaftsrecht an der AG mehr hat. Seine Haftung aus § 64 Abs. 4 S. 2 AktG tritt also an die Stelle seiner Einlagepflicht nach § 54 AktG.[184] Schließlich stellt § 66 Abs. 2 3. Alt AktG klar, dass ein Aktionär von der Schadensersatzpflicht wegen nicht gehöriger Leistung einer Sacheinlage nicht befreit werden kann. Ob es für diesen Teil der Norm einen Anwendungsbereich gibt, erscheint fraglich, weil sich die Sacheinlageverpflichtung im Falle „nicht gehöriger Leistung“ in eine Bareinlageverpflichtung umwandelt.[185] Diese Verpflichtungen fallen somit unter den Regelungsbereich des § 66 Abs. 1 AktG.[186] § 66 Abs. 2 3. Alt AktG kann sich folglich nur noch auf Ersatzansprüche wegen eines über die Einlageschuld hinausgehenden Schadens erstrecken. Diese sind aber wegen § 54 Abs. 1 AktG nicht mehr als Einlage zu behandeln und sollten deshalb im Wege teleologischer Reduktion wie Ansprüche aus § 63 Abs. 2 oder Abs. 3 AktG nicht erfasst sein.[187]
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Die Leistung einer Sacheinlage ist „nicht gehörig“, wenn sie mangelhaft oder verspätet oder gänzlich unmöglich ist.[188] Die schuldrechtlich vereinbarte Pflicht zur unentgeltlichen Rückübertragung von zuvor entgeltlich erworbenen Aktien ist sittenwidrig und nach § 138 BGB nichtig.[189]
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In bestimmten Fällen ist eine Befreiung der Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung der Einlage möglich, nämlich bei einer ordentlichen Kapitalherabsetzung oder einer Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (§ 66 Abs. 3 AktG). Nicht umfasst ist die vereinfachte Kapitalherabsetzung (§ 229 AktG) – bei ihr ist es ausdrücklich verboten, die Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen zu befreien (§ 230 AktG). Bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung ist für die Befreiung der Aktionäre von ihrer Einlagepflicht ein Erlassvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) erforderlich.[190] Der Gesamtbetrag des Einlagenerlasses darf nicht höher sein als der Betrag, um den das Grundkapital herabgesetzt worden ist (§ 66 Abs. 3 2. HS AktG). Bei der ebenfalls zulässigen Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien gibt es keine vergleichbare Höchstgrenze. Da das Mitgliedschaftsrecht der Aktionäre in diesem Fall untergeht, sollen sie von ihrer Einlagepflicht auf jeden Fall befreit werden.[191]
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Die Regelungen in § 66 AktG sind gesetzliche Verbote. Ein Verstoß gegen § 66 AktG führt nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des auf die Befreiung der Leistungspflicht gerichteten Rechtsgeschäftes, gleich, ob es sich um Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäfte handelt.[192] Leistungen, die unter Verstoß gegen § 66 AktG tatsächlich erfolgt sind, sind nach §§ 812 ff. BGB rückabzuwickeln.[193] Eine Aufrechnung der Bereicherungsforderung gegen die Einlageforderung scheitert an § 66 Abs. 1 S. 2 AktG. Dem unbedingten Einlageanspruch der AG gegen den Aktionär würde es auch widersprechen, wenn man ihm wegen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüche ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB einräumen würde.[194]
3.5 Sacheinlagen
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Sacheinlagen sind nach § 36a Abs. 2 AktG vollständig zu leisten. Besteht die Sacheinlage in der Verpflichtung, einen Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, so muss diese Leistung innerhalb von fünf Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zu bewirken sein. Der Wert muss dem geringsten Ausgabebetrag und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als diesen auch dem Mehrbetrag entsprechen (§ 36a Abs. 2 S. 2 und 3 AktG). Bei einer Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Wege der Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) mit Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft (§ 69 UmwG) trifft die Aktionäre der beteiligten Rechtsträger im Fall einer Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers grds. keine (verschuldensunabhängige) Differenzhaftung.[195]
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Die Erfüllung der Sacheinlagepflicht ist nicht in § 54 AktG geregelt, sie richtet sich nach den §§ 36a Abs. 2, 188 Abs. 2 S. 1, 203 Abs. 1 S. 1 AktG sowie nach den getroffenen Vereinbarungen, die im Grundsatz in der Satzung (§ 27 Abs. 1 AktG) oder im Beschluss über die Kapitalerhöhung (§§ 183 Abs. 1, 194 Abs. 1 AktG) festgelegt sein müssen.
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Sollen Aktionäre Einlagen machen, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien zu leisten sind (Sacheinlagen), oder soll die Gesellschaft vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände übernehmen (Sachübernahmen), so müssen in der Satzung der Gegenstand der Sacheinlage oder der Sachübernahme, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung (§ 27 Abs. 1 S. 1 AktG) festgesetzt werden. Soll die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen, für den eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage eines Aktionärs angerechnet werden soll, so gilt dies als Sacheinlage (§ 27 Abs. 1 S. 2 AktG).
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Sacheinlagen oder Sachübernahmen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein (§ 27 Abs. 2 AktG).
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Das Recht der verdeckten Sacheinlage[196] ist seit Inkrafttreten der ARUG im Jahre 2009 Gegenstand von § 27 Abs. 3 AktG. Im Grundsatz wird auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Aktionärs der Wert des Vermögensgegenstandes, den er geleistet hat, angerechnet.
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Ergänzt werden diese Regelungen durch den ebenfalls im Jahre 2009 eingeführten § 27 Abs. 4 AktG, wonach der Aktionär von seiner Einlageverpflichtung nur dann befreit werden kann, wenn diese durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig gestellt werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung gegenüber dem Handelsregister nach § 37 AktG anzugeben.
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Das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG)[197] ist mit Blick auf das Recht der verdeckten Sacheinlagen am 1.9.2009 in Kraft getreten und entfaltet nach § 20 Abs. 7 EGAktG Rückwirkung.[198] Am Tatbestand der verdeckten Sacheinlage hat sich nach dem neuen Recht nichts geändert – allerdings sind die Rechtsfolgen andere als früher.[199] Die neue Regelung in § 27 Abs. 3 AktG findet auch auf die Kapitalerhöhung Anwendung (§§ 183 Abs. 2, 194 Abs. 2, 205 Abs. 3, 206 S. 2 AktG). Die Neuregelungen im Aktienrecht knüpfen an die Kodifizierung der verdeckten Sacheinlage im GmbH-Recht ausdrücklich an (dort § 19 Abs. 4 GmbHG). Für das Aktienrecht sollte zunächst noch die Akzeptanz der entsprechenden GmbH-rechtlichen Regelung abgewartet werden.[200] Mit Blick auf die Übernahme der Regelungen aus dem GmbH-Recht können die dort gefundenen Lösungen weitgehend auch in das Aktienrecht übernommen werden, wobei sich im Verhältnis zur Nachgründung und zur Europarechtskonformität zusätzliche Fragen stellen können.[201]
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Für die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen muss die Gesellschaft fünf Jahre im Handelsregister eingetragen sein (§§ 27 Abs. 5, 26 Abs. 4 AktG). Die Festlegungen über Sacheinlagen und Sachübernahmen müssen mindestens 30 Jahre lang Inhalt der Satzung bleiben (§§ 27 Abs. 5, 26 Abs. 5 AktG).
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Bei einer Sachgründung ist eine Unterpari-Emission verboten (§ 9 Abs. 1 AktG). Dies wird in § 36a Abs. 2 S. 3 nochmals ausdrücklich klargestellt und auch in § 38 Abs. 2 S. 2 AktG vorausgesetzt.[202] Der Wert der Sacheinlage bildet somit die Obergrenze für den auf die übernommenen Aktien anzurechnenden Betrag.[203] Vor Eintragung in das Handelsregister ist von der Nichtigkeit der Satzung wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Unterpari-Emission auszugehen.[204] Wird die Gesellschaft trotz Überbewertung der Sacheinlagen eingetragen, so ist sie nach allgemeiner Meinung wirksam entstanden, hat aber gegen den Aktionär einen unverzichtbaren Anspruch auf Ausgleich der Wertdifferenz durch Geldleistung (Differenzhaftung).[205] Eine dagegen zulässige Überpari-Emission führt dazu, dass die den geringsten Ausgabebetrag der Aktien übersteigenden Beträge in die Kapitalrücklage der Gesellschaft einzustellen sind (§ 272 Abs. 1 Nr. 2 HGB).[206]
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Die Festsetzungen in § 27 Abs. 1 AktG ergänzen die Gründungsfeststellungen der Satzung (§ 23 AktG). Deshalb ist in der Gründungsurkunde auch bei einer Sachgründung der Ausgabebetrag der Aktien anzugeben (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 AktG).[207] Dabei darf der Ausgabebetrag niedriger als der Wert der Sacheinlage sein. Nach h.M. in der Literatur ist ein dem tatsächlichen Wert entsprechender Ausgabebetrag zwar zulässig, aber nicht erforderlich.[208]
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Nach § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG erstreckt sich die Prüfungspflicht von Vorstand, Aufsichtsrat und externen Gründungsprüfern sowie des Registergerichts bei Sacheinlagen darauf, „ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht“. In gleicher Weise knüpfen die §§ 183 Abs. 3 S. 2, 205 Abs. 5 S. 1 AktG an den geringsten Ausgabebetrag an. Nach § 9 Abs. 1 AktG ist es verboten, die Aktien zu einem geringeren Betrag, als dem rechnerisch ermittelten Nennbetrag auszugeben. Im Rahmen einer Kapitalerhöhung wäre ein hiergegen verstoßender Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (§ 241 Nr. 3 AktG).[209] Bei einer Überpari-Emission müssen die Zeichner neben dem geringsten Ausgabebetrag noch eine Zuzahlung, das echte (korporative) Agio leisten (vgl. § 9 Abs. 2 AktG). Auch in diesen Fällen besteht ein gesetzlicher Differenzhaftungsanspruch soweit der Wert der Sacheinlage zwar den geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs. 1 AktG), aber nicht das Aufgeld (§ 9 Abs. 2 AktG) deckt.[210] Das Aufgeld ist bei der AG, so der BGH, nach § 9 Abs. 2 AktG Teil des Ausgabebetrags und der mitgliedschaftlichen Leistungspflicht der Aktionäre nach § 54 Abs. 1 AktG, von der sie nach § 66 Abs. 1 AktG grds. nicht befreit werden können. Insoweit unterscheidet es sich vom Agio bei der GmbH, auf das sich der Differenzhaftungsanspruch nach § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG nach h.A. nicht erstreckt.[211]
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Eine bei einer Sacheinlage nur auf eine vertragliche Wertdeckungszusage gestützte Haftung stünde im Widerspruch zur Verpflichtung zur Kaptalaufbringung bei der Bareinlage, die unstreitig, so der BGH, auch das Aufgeld umfasse. Es wäre auch nicht nachvollziehbar, bei der verdeckten Sacheinlage der Geldeinlagepflicht, auf die der Wert der Sacheinlage angerechnet werde, den Ausgabebetrag zugrunde zu legen, bei der offenen Sacheinlage aber nur für den geringsten Ausgabebetrag eine zwingende Wertdeckung vorzuschreiben.[212] Dass das Aufgeld nicht im gezeichneten Kapital, sondern in der Kapitalrücklage (§ 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB) auszuweisen ist, sei nicht entscheidend. Dem Schutz der Gläubiger diente nicht nur das verlautbarte, nicht ausschüttungsfähige Eigenkapital, sondern auch die Ausschüttungssperre für die Rücklage in § 150 AktG.
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Eine in das Belieben des Aktionärs gestellte Haftung wäre nicht damit vereinbar, dass eine Wertdeckung im Umfang des Aufgelds auch deshalb erforderlich ist, um eine Verwässerung der Anteile der – regelmäßig – von der Sachkapitalerhöhung ausgeschlossenen Aktionäre (§ 255 Abs. 2 AktG) zu verhindern.[213] Auch den Vorschriften über die Durchführung der Kapitalerhöhung sowie die Prüfung durch Sachverständige und durch das Registergericht, lasse sich nichts Gegenteiliges entnehmen. § 188 Abs. 2 S. 1 AktG verweise zur Durchführung der Anmeldung der Kapitalerhöhung auf § 36a Abs. 2 S. 3 AktG, wonach der Wert der Sacheinlage auch das Aufgeld abdecken müsse. § 183 Abs. 3 AktG bzw. § 205 Abs. 5 S. 1 AktG i.d.F. des ARUG v. 30.7.2009 erstrecke seinem Wortlaut nach die Prüfung durch Sachverständige als Mindestanforderung durch die Verweisung auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG zwar nur auf den geringsten Ausgabebetrag. Die Beschränkung der Prüfung durch Sachverständige auf den geringsten Ausgabebetrag widerspreche aber Art. 10 Abs. 2 der Kapitalrichtlinie[214], der verlange, dass der Sachverständigenbericht auch angebe, ob der Wert auch dem Mehrbetrag entspreche.[215]
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Von einer gemischten Sacheinlage spricht man, wenn der Wert des übertragenen Vermögensgegenstandes den Betrag der übernommenen Einlage übersteigt und der Zeichner deshalb ein Entgelt für den Mehrbetrag erhalten soll, etwa in Form von Aktien oder durch Barauszahlung des Differenzbetrages oder in Einräumung einer entsprechenden Darlehensforderung gegen die Gesellschaft. Es handelt sich um die Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme.[216] Dafür bedarf es einer Rechtsgrundlage nach Grund und Höhe in der Gründungssatzung.[217] Der BGH hat in einer Entscheidung v. 20.11.2006 die gemischte Sacheinlage als einen mit der Gründung der AG zusammenhängenden Vorgang definiert.[218] Mit Urt. v. 9.7.2007 hat der BGH aber klargestellt, dass die Grundsätze über eine (verdeckte) gemischte Sacheinlage auch auf die Kapitalerhöhung Anwendung finden.[219] Das Gleiche gilt, wenn sich eine insolvente Gesellschaft zum Zweck ihrer „übertragenden Sanierung“ an dem erhöhten Kapital einer AG als Auffanggesellschaft mit dem Ziel beteiligt, dass diese ihre Aktiva und Passive übernimmt.[220]
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Sacheinlagen müssen nach § 36a Abs. 2 AktG vor Eintragung in das Handelsregister vollständig geleistet sein. Daraus wird von einigen Stimmen in der Literatur gefolgert, dass auch der dingliche Vollzug der Übertragung vor der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister erfolgt sein müsse.[221] Allerdings heißt es in § 36a Abs. 2 S. 2 AktG ausdrücklich, dass die Übertragung eines Vermögensgegenstandes auf die Gesellschaft erst innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zu bewirken ist. Daraus wird in Übereinstimmung mit dem europarechtlichen Hintergrund der Vorschrift (Art. 9 Abs. 2 2. EG-Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts)[222] gefolgert, dass das dingliche Erfüllungsgeschäft auch nach der Eintragung innerhalb des Fünf-Jahres-Zeitraums erfolgen könne.[223]
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Nach § 27 Abs. 2 AktG können nur solche Vermögensgegenstände Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist.[224] Verpflichtungen zu Dienstleistungen sind nicht sacheinlagefähig, gleichgültig, ob sie durch den Gründer oder einen Dritten erbracht werden sollen.[225] Deshalb scheidet bei Dienstleistungen auch eine verdeckte Sacheinlage aus.[226] Die Angaben in der Satzung – Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien oder die bei der Sachübernahme zu gewährende Vergütung – müssen so eindeutig und klar sein, dass der Gegenstand der Sacheinlage bestimmt oder bestimmbar und die Person des Einbringenden identifizierbar ist. Beim Einbringen eines Unternehmens muss klar sein, ob und inwieweit auch Passiva übernommen werden.[227]
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Sacheinlagen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist (§ 27 Abs. 2 AktG). Die Einlage soll nicht nur das Gesellschaftsvermögen erhöhen, sondern ihr hierneben als Grundlage für ihre wirtschaftliche Tätigkeit dienen, d.h. sie muss endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehen.[228] Es kommt nicht darauf an, ob die Vermögensposition auf Dritte übertragbar ist oder der Zwangsvollstreckung unterliegt.[229] Nach h.M. ist auch nicht auf die Bilanzfähigkeit abzustellen, sondern allein darauf, ob der Gesellschaft Gegenstände zugeführt werden, die ggf. zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger verwertet werden können (Erfordernis des fassbaren Vermögenswertes).[230] In der Praxis enthält der Einbringungsvertrag einerseits die nach § 27 Abs. 1 S. 1 AktG in der Satzung erforderliche Festsetzungen sowie regelmäßig weitere Vereinbarungen.[231]
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Bewegliche oder unbewegliche Sachen sind einlagefähig.[232] Da § 36a Abs. 2 AktG die Bewirkung der Sacheinlage auch nach Eintragung der Gesellschaft zulässt,[233] genügt es, wenn die Sache erst nach Eintragung der Gesellschaft hergestellt und innerhalb des Fünfjahreszeitraums eingebracht wird.[234] Einlagefähig sind auch grundstücksgleiche Rechte, wie etwa das Erbbaurecht oder beschränkt dingliche Rechte wie Dienstbarkeiten oder Nießbrauch.[235] Auch Urheber-, Patent- oder Lizenz- sowie Gebrauchs-, Geschmacksmuster und Kennzeichenrechte sind einlagefähig, ebenso wie Warenzeichen oder Miterbenanteile oder Rechte aus einem Vertragsangebot.[236]
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Einlagefähig sind auch Wertpapiere und Rechte, z.B. Grundstücke oder Maschinen, Aktien oder GmbH-Anteile[237] oder auch Forderungen, die auf die Gesellschaft übertragen werden. Auch ein Unternehmen als Ganzes ist einlagefähig,[238] ebenso ein Kundenstamm, wenn er als Wirtschaftsgut bewertbar ist.[239] Das Gleiche gilt für Kapitalnutzungsrechte, für Forderungen gegen Dritte und Forderungen auf künftige Leistungen.[240]
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Demgegenüber sind Dienstleistungen nach § 27 Abs. 2 AktG nicht einlagefähig. Ein Gesellschafter, der seine Tätigkeit als Geschäftsführer für einen gewissen Zeitraum als Beitrag verspricht, kann dies tun, als Sacheinlage taugt dieses Versprechen jedoch nicht. So ist es etwa, wenn sich der Gesellschafter verpflichtet, entgeltliche Werbeleistungen für die AG zu erbringen, sowie deren Internetauftritt zu erstellen.[241] Auch bei tatsächlich erbrachten Beratungsleistungen handelt es sich um Dienstleistungen, wenn die tatsächlich erbrachte Leistung und die dafür gezahlte Vergütung einem Drittvergleich standhält und die objektiv werthaltige Leistung nicht aus Sicht der Gesellschaft für sie unbrauchbar und damit wertlos ist.[242] Bloße obligatorische Ansprüche gegen den Einlageschuldner sind nicht einlagefähig, weil es in derartigen Fällen an einer Aussonderung des Einlagegenstandes aus dem Vermögen des Inferenten fehlt und mit der Einbringung einer solchen Forderung als „Einlageleistung“ lediglich die gesellschaftsrechtliche Verpflichtung des Inferenten gegen eine schuldrechtliche ausgetauscht würde.[243]
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Von einer verdeckten Sacheinlage wird gesprochen, „wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll“.[244] Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger Gegenstände, welche als Sacheinlage eingebracht werden könnten, wie z.B. eine vor Begründung der Einlageschuld entstandene Altforderung des Inferenten.[245] Bei einer solchen Aufspaltung des wirtschaftlich zusammengehörigen Vorgangs in eine Barzeichnung und ein Erwerbsgeschäft mache es, so der BGH, keinen Unterschied, ob das für die einzubringenden Gegenstände vereinbarte Entgelt entgegen dem Verbot des § 66 Abs. 1 S. 2 AktG mit dem für die Aktien einzuzahlenden Betrag verrechnet wird, ob die Gesellschaft die übernommenen Sachgüter zunächst bezahlt und der veräußernde Inferent alsdann mit dem Erlös seine bare Einlageschuld begleicht oder ob die Gesellschaft eine schon erbrachte Bareinlage abredegemäß alsbald wieder zur Verfügung einer Sachleistung zurückzahlt.[246] Denn in all diesen Gestaltungsvarianten würden die dem Schutz der realen Kapitalaufbringung dienenden gesetzlichen Sacheinlageregeln über die Satzungspublizität (§ 27 Abs. 1 AktG) und die Werthaltigkeitsprüfung (§ 38 Abs. 2 AktG i.V.m. § 34 AktG) umgangen.[247] Bei der Gründung der AG ist es grds. zwar zulässig, dass ein Gründer den Weg der Aufspaltung in eine Bareinlage und eine davon getrennte Sachübernahmevereinbarung wählen kann.[248] Allerdings muss der Inferent auch in diesem Falle die in § 27 Abs. 1 S. 1 AktG für die Sachübernahme in gleicher Weise angeordneten strengen Regeln über die Offenlegung in der Satzung, die durch die Wertprüfungsvorschrift in §§ 38 Abs. 2, 34 AktG „flankiert“ werden, einhalten.[249]
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An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die gesetzliche Kodifikation des Rechtes der verdeckten Sacheinlage in § 27 Abs. 3 AktG nichts geändert.[250] § 27 Abs. 3 AktG wurde durch das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) vom 30.7.2009[251] in Anlehnung an inhaltsgleiche Regelungen im § 19 Abs. 4 GmbHG in das Aktienrecht integriert und ist am 1.9.2009 in Kraft getreten. Die Regelungen entfalten nach § 20 Abs. 7 EGAktG Rückwirkung.[252] Ist eine Geldanlage, so heißt es in § 27 Abs. 3 AktG, eines Aktionärs bei wirtschaftlicher Betrachtung aufgrund einer im Zusammenhang mit der Geldeinlage getroffenen Abrede als (verdeckte) Sacheinlage zu bewerten, so befreit dies den Aktionär nicht von seiner Einlageverpflichtung. Dies entspricht nahezu wörtlich der Definition der verdeckten Sacheinlage, die in der früheren Rechtsprechung des BGH entwickelt wurde.[253]
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