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2.2 Sonstige Kapitalzuführungen
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Als kurzfristige liquiditätsfördernde Sanierungsmaßnahme ohne besondere formelle Anforderungen können die Gesellschafter auch Zuzahlungen ohne Gegenleistungen erbringen, um einen Jahresfehlbetrag zu vermeiden oder zu verringern oder um einen außerordentlichen Aufwand zu decken. Dazu ist der Sanierungszuschuss notwendigerweise ertragswirksam in der Gewinn- und Verlustrechnung zu erfassen, da eine erfolgsneutrale Erfassung als sog. „andere Zuzahlung“ durch Einstellung in die Kapitalrücklage (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) und gleichzeitige Entnahme aus der Kapitalrücklage den Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung nicht berührt. Dieser Sanierungszuschuss verbessert damit mittelbar das Eigenkapital des Krisenunternehmens.
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Daneben besteht aber auch die Möglichkeit, den Sanierungszuschuss zunächst erfolgsneutral in die Kapitalrücklage einzustellen und anschließend die nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB gebildete Kapitalrücklage aufzulösen, um – ohne Veränderung des Jahresergebnisses – einen entstandenen Bilanzverlust direkt auszugleichen.[18]
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In steuerlicher Hinsicht ist zu beachten, dass der Zuschuss nach Auffassung des BFH als verdeckte Einlage des Gesellschafters zu behandeln ist, die zu nachträglichen Anschaffungskosten der Beteiligung führt.[19] Ein sofortiger Abzug des Sanierungszuschusses als Betriebsausgabe kommt deshalb nicht in Betracht. Wird die Beteiligung im Privatvermögen gehalten, erhöht der Sanierungszuschuss ebenfalls nachträglich die Anschaffungskosten der Beteiligung.
3. Kapitalherabsetzung
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Eine weitere Eigenkapitalmaßnahme ist die Kapitalherabsetzung (sog. Kapitalschnitt), an die sich regelmäßig eine sanierende Kapitalerhöhung anschließt. Die Kapitalherabsetzung dient dazu, Wertminderungen auszugleichen oder Verluste zu decken. Das bilanzielle Eigenkapital wird damit wertmäßig an das durch Wertminderungen oder Verluste geschmälerte Reinvermögen (Aktiva abzüglich Verbindlichkeiten) des Krisenunternehmens angepasst. Bei einer anschließenden Kapitalerhöhung wird durch die vorausgehende Kapitalherabsetzung vermieden, dass das im Wert geminderte Eigenkapital der Altgesellschafter durch die Kapitalerhöhung der Neugesellschafter quersubventioniert wird. Die Kapitalherabsetzung schafft damit die oftmals erforderlichen Rahmenbedingungen für die Aufnahme neuer Gesellschafter.
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Seit 1994 ist bei der GmbH durch die Einführung der §§ 58a ff. GmbHG eine vereinfachte Kapitalherabsetzung zulässig, ebenso wie bei der AG (§§ 229 ff. AktG). Die vereinfachte Kapitalherabsetzung setzt voraus, dass sie der Verlustdeckung dienen muss und dass offene Eigenkapitalposten zuvor aufgelöst worden sind (§ 229 Abs. 1, 2 AktG, § 58a Abs. 1, 2 GmbHG). Die aus der Kapitalherabsetzung und der Rücklagenauflösung gewonnenen Beträge dürfen nur zur Verlustdeckung verwendet werden und sind darüber hinaus in die Kapitalrücklage bzw. bei der AG in die Kapitalrücklage oder die gesetzliche Rücklage einzustellen (§ 230 AktG, § 58b Abs. 1, 2 GmbHG). Stellt sich nachträglich bei der Rechnungslegung für das Geschäftsjahr heraus, dass Verluste in der bei der Beschlussfassung angenommenen Höhe tatsächlich nicht eingetreten sind, so sind diese Differenzbeträge ebenfalls in die Kapitalrücklage einzustellen (§ 232 AktG, § 58c GmbHG). Aus Gründen des Gläubigerschutzes unterliegen die in die Kapitalrücklage eingestellten Beträge bei der GmbH einer Ausschüttungssperre von 5 Jahren (58b Abs. 3 GmbHG). Zudem dürfen künftige Gewinne nur beschränkt ausgeschüttet werden (§ 233 AktG, § 58d GmbHG).
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Bei der AG wie auch bei der GmbH darf das Nennkapital jeweils auch unter den Mindestnennbetrag von 50 000 EUR bzw. 25 000 EUR herabgesetzt werden, sofern in dem Beschluss über die Kapitalherabsetzung zugleich eine Barkapitalerhöhung festgesetzt wird, mit der der Mindestnennbetrag wieder erreicht wird (§ 229 Abs. 3 AktG i.V.m. § 228 AktG, § 58a Abs. 4 GmbHG). Damit ist eine Kapitalherabsetzung auf null EUR möglich. Diese Möglichkeit darf aber nicht dazu genutzt werden, Minderheitsgesellschafter aus der Gesellschaft zu drängen. Diese dürfen aufgrund von Treuepflichten nicht vom Bezugsrecht ausgeschlossen werden.[20]
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Steuerrechtlich führt die Kapitalherabsetzung zu einem Buchgewinn der Gesellschaft, der indes nicht der Körperschaft- und Gewerbesteuer unterliegt (§ 8 Abs. 1 KStG, § 7 GewStG i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG). Aufgrund der nicht gegebenen Ausschüttung unterbleibt eine Besteuerung auf Ebene der Gesellschafter.
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Nachfolgend werden anhand eines einfachen Fallbeispiels die Effekte einer vereinfachten Kapitalherabsetzung im Zusammenhang mit einer Barkapitalerhöhung schematisch dargestellt.
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Die familiengeführte mittelständische Automotive GmbH leidet erheblich unter Umsatzrückgang aufgrund reduzierter Aufträge. Der Umsatzrückgang hat zu Verlusten geführt, die bereits das gesamte Nennkapital der Gesellschaft aufgezehrt haben. Die Liquidität der Gesellschaft ist angespannt (vgl. Abb. 1). Bei dem gegenwärtig niedrigen Auftragseingang drohen in Kürze eine Illiquidität sowie auch Überschuldung der Gesellschaft, da der Gesellschafter keine Möglichkeiten hat, Kapital nachzuschießen. Potentielle externe Kapitalgeber sind nicht motiviert, weitere Kredite zu gewähren. Die Automotive GmbH befindet sich in der Krise.
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Bilanz der Automotive GmbH vor Eigenkapitalmaßnahmen
| Abb. 1: Bilanz vor Eigenkapitalmaßnahmen | |||
| Aktiva | Passiva | ||
|---|---|---|---|
| Anlagevermögen | 400 | Gezeichnetes Kapital | 100 |
| Vorräte | 200 | Kapitalrücklage | 20 |
| Forderungen | 280 | Bilanzverlust | 220 |
| Liquide Mittel | 20 | Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag | 100 |
| Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag | 100 | Rückstellungen | 120 |
| Verbindlichkeiten | 880 | ||
| 1 000 | 1 000 | ||
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Eine ausländische Fondsgesellschaft beurteilt die Zukunftsaussichten der deutschen Automobilzulieferindustrie positiv und möchte deshalb ein beschränktes Budget im Automobilsektor investieren. Die internen Richtlinien für unternehmerische Beteiligungen der Fondsgesellschaft sehen Beteiligungsquoten von mindestens 75 % vor. Als potentielles Investitionsobjekt hat die Fondsgesellschaft die Automotive GmbH identifiziert. Gesellschafter und Fondsgesellschaft einigen sich darauf, im ersten Schritt das Kapital herabzusetzen und die Kapitalrücklage der Gesellschaft aufzulösen (vgl. Abb. 2).
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Bilanz der Automotive GmbH nach Kapitalherabsetzung und Rücklagenauflösung
| Abb. 2: Bilanz nach Kapitalherabsetzung und Rücklagenauflösung | |||
| Aktiva | Passiva | ||
|---|---|---|---|
| Anlagevermögen | 400 | Gezeichnetes Kapital | 20 |
| Vorräte | 200 | Bilanzverlust | 120 |
| Forderungen | 280 | Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag | 100 |
| Rückstellungen | 120 | ||
| Verbindlichkeiten | 880 | ||
| Liquide Mittel | 20 | ||
| Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag | 100 | ||
| 1.000 | 1.000 | ||
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Auf Basis des herabgesetzten Kapitals wird im zweiten Schritt zugleich eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals beschlossen, an der sich lediglich die Fondsgesellschaft beteiligt. Vereinbarungsgemäß leistet die Fondsgesellschaft ein Aufgeld (Agio), das in die Kapitalrücklage der Automotive GmbH eingestellt wird. Die Automotive GmbH verfügt nun wieder über eine angemessene Kapitalausstattung sowie auch über ausreichende liquide Mittel, so dass die Fortführung der Gesellschaft gesichert ist (vgl. Abb. 3). Die Fondsgesellschaft führt unmittelbar nach den Eigenkapitalmaßnahmen ein straffes Kostensenkungsprogramm durch und ist als neuer Gesellschafter mit einer Quote von 80 % an der sanierten Automotive GmbH beteiligt.
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Die steuerlichen Verlustvorträge der GmbH können trotz des Beitritts der Fondsgesellschaft weiterhin genutzt werden, da das Sanierungsprivileg des § 8c Abs. 1a KStG anwendbar ist unter der Annahme, dass die beiden Tatbestände der Sanierung und der Erhaltung der wesentlichen Betriebsstrukturen erfüllt sind (vgl. Rn. 12).
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Bilanz der Automotive GmbH nach Barkapitalerhöhung inkl. Agio
| Abb. 3: Bilanz nach Barkapitalerhöhung inkl. Agio | |||
| Aktiva | Passiva | ||
|---|---|---|---|
| Anlagevermögen | 400 | Gezeichnetes Kapital | 100 |
| Vorräte | 200 | Kapitalrücklage | 40 |
| Rückstellungen | 120 | ||
| Forderungen | 280 | Verbindlichkeiten | 880 |
| Liquide Mittel | 260 | ||
| 1.140 | 1.140 | ||
4. Debt-Equity-Swap
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Bei einem Debt-Equity-Swap werden Verbindlichkeiten des Unternehmens in Eigenkapital umgewandelt. Investoren, die sich an einem Debt-Equity-Swap beteiligen, erwerben die Forderungen regelmäßig mit einem deutlichen Abschlag gegenüber ihrem Nennwert, da diese Forderungen häufig aufgrund der Krisensituation des Schuldners nicht mehr vollwertig sind. Durch einen Debt-Equity-Swap kann das Eigenkapital des Krisenunternehmens erhöht und damit eine mögliche Überschuldung vermieden werden. Gleichzeitig wird dadurch auch die Liquidität entlastet werden, weil Zins- und Tilgungsverpflichtungen entfallen. Als weiterer Vorteil von Debt-Equity-Swaps wird das vertrauensbildende Signal aufgrund des Engagements externer Investoren gesehen. Die Übernahme unternehmerischer Verantwortung durch die Neugesellschafter bildet Vertrauen bei Gläubigern, Kunden, Mitarbeitern und sonstigen Geschäftspartnern. Für Investoren bietet ein Debt-Equity-Swap die Chance, insbesondere von einer erfolgreichen Sanierung wesentlich zu profitieren. Wird das angestrebte Ziel erreicht, so ist ihre Beteiligung an dem sanierten Unternehmen mehr wert als die Anschaffungskosten für den Erwerb der Forderung.
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Ein Debt-Equity-Swap lässt sich realisieren durch eine vereinfachte Kapitalherabsetzung (§§ 229 ff. AktG, § 58a GmbHG) und eine anschließende Sachkapitalerhöhung gegen Ausgabe neuer Anteile (§§ 182, 183 AktG, §§ 55, 56 GmbHG). Durch die vereinfachte Kapitalherabsetzung wird bei dem Krisenunternehmen das Grund- bzw. Stammkapital an das durch Verluste reduzierte Reinvermögen (Aktiva abzüglich Verbindlichkeiten) angepasst und mit den Verlusten verrechnet. Bei der anschließenden Sachkapitalerhöhung wird die Forderung gegen die Gesellschaft als Sacheinlage eingebracht, wobei die Einbringung entweder durch Abtretung der Forderung (§ 398 BGB) oder durch Erlass (§ 397 BGB) erfolgt. Soweit Nennkapitel gebildet wird, ist auf die angemessene Bewertung zu achten, um das Risiko einer Nachhaftung zu vermeiden. Im Falle der Abtretung erlischt die Forderung durch Konfusion. Eine zweite Variante des Debt-Equity-Swap besteht darin, dass die Altgesellschafter Anteile an den oder die Gläubiger übertragen und diese im Gegenzug auf ihre Forderungen durch Erlassvertrag verzichten. Bei der zweiten Variante besteht das Risiko für den Erwerber der Anteile, dass dieser für etwaige rückständige Einlageverpflichtungen haftet (§ 16 Abs. 2 GmbHG).
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Durch einen Debt-Equity-Swap verlieren die Altgesellschafter an Einfluss auf die Gesellschaft, während die ehemaligen Gläubiger sich entsprechenden Einfluss sichern. Der innere Wert der Anteile der Altgesellschafter sinkt, weil der Unternehmenswert inklusive etwaiger stiller Reserven nach der Kapitalerhöhung anteilig auch den neuen Gesellschaftern zuzurechnen ist.
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Besicherte Gläubiger sowie Gläubiger, die ihre Forderung als werthaltig betrachten, werden indes kaum motiviert sein, sich an einem Debt-Equity-Swap zu beteiligen, da mit einer Beteiligung nicht unwesentliche rechtliche Risiken und mögliche wirtschaftliche Nachteile verbunden sind. Nachrangige Gläubiger dürften vergleichsweise höher motiviert sein, sich an einem Debt-Equity-Swap zu beteiligen, da sich ihnen auf diesem Wege die Chance bietet, im Falle einer erfolgreichen Sanierung als Gegenleistung für das eingegangene Risiko an künftigen Unternehmensgewinnen und Wertzuwächsen teilzuhaben.[21]
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Problematisch sind bei einem Debt-Equity-Swap vor allem das gesetzliche Bezugsrecht der Altgesellschafter sowie die Werthaltigkeit der Forderungen.
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Die den Altgesellschaftern einer AG bei einer Kapitalerhöhung zustehenden Bezugsrechte werden grundsätzlich ausgeschlossen (§ 186 Abs. 3 AktG), damit die einzubringende Forderung im geplanten Umfang in Eigenkapital umgewandelt und die angestrebte Beteiligungsquote der Neugesellschafter erreicht werden können. Der Bezugsrechtsausschluss bedarf einer Mehrheit von mindestens 75 % des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (§ 186 Abs. 3 S. 2 AktG). Diese Hürde birgt ein erhebliches Blockadepotential für Altgesellschafter, die oftmals andere Ziele verfolgen als die Neugesellschafter. Während die Altgesellschafter an einer Fortführung des Unternehmens interessiert sind, sind die Neugesellschafter tendenziell eher an einem mittelfristigen gewinnbringenden Verkauf des Unternehmens interessiert. Das Blockadepotential kann dazu genutzt werden, den Neugesellschaftern einen Anteil des verbliebenen Unternehmenswertes als Gegenleistung für ihre Zustimmung abzuringen. Für GmbH-Gesellschafter sieht das GmbHG zwar kein Bezugsrecht vor – anders als § 186 AktG für Aktionäre – dennoch geht die h.M. davon aus, dass auch GmbH-Gesellschafter bei einer Kapitalerhöhung ein Bezugsrecht haben,[22] so dass durch den für eine Sanierung oftmals notwendigen Ausschluss des Bezugsrechts auch bei der GmbH ein Blockadepotential entstehen kann. Sind die GmbH-Altgesellschafter allerdings nicht in der Lage oder nicht bereit, gleichwertige Sanierungsleistungen zu erbringen wie der Sanierungsinvestor, können sie sich einem Bezugsrechtsausschluss nicht widersetzen. Eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss wird insbesondere als zulässig angesehen, wenn durch die Aufnahme eines Sanierungsinvestors die Sanierungserwartung signifikant erhöht wird[23] oder die Sanierung anders nicht erreichbar ist.[24]
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Das vorbezeichnete Blockadepotential wird im Rahmen eines Insolvenzverfahrens durch das ESUG v. 7.11.2011 entschärft. § 217 InsO sieht ergänzend vor, dass auch die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen, sofern der Schuldner keine natürliche Person ist, in den Insolvenzplan einbezogen werden. Dadurch werden auch die Altgesellschafter Beteiligte im Sinne des Insolvenzplanverfahrens, in deren Rechtsstellung gem. § 221 InsO durch den gestaltenden Teil des Insolvenzplans eingegriffen werden kann (vgl. Meyer/Degener BB 2011, 847 f.). Zusätzlich ist gewährleistet, dass der Insolvenzplan die Grundelemente eines Debt-Equity-Swap enthalten kann, d.h. die Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung, die Leistung von Sacheinlagen, den Ausschluss von Bezugsrechten oder die Zahlung von Abfindungen an ausscheidende Gesellschafter (§ 225a Abs. 2 InsO). Im Insolvenzplan kann ferner jede Regelung getroffen werden, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist, insbesondere die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft oder die Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten (§ 225a Abs. 3 InsO). Weiterhin wird die Blockademacht der Altgesellschafter dadurch ausgehebelt, sodass die gesellschaftsrechtlich notwendigen Beschlüsse zur Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung nicht mehr gesondert gefasst werden müssen, sondern automatisch mit der Annahme des Insolvenzplans vorliegen (§ 254a Abs. 2 InsO) (vgl. Bauer/Dimmling NZI 2011, 517 f.).
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Bei einer Sachkapitalerhöhung besteht im Hinblick auf die Werthaltigkeit der einzubringenden Forderung gegen das Krisenunternehmen das Risiko der Differenzhaftung. Ist die einzubringende Forderung nicht mehr vollwertig, kann die Eintragung der Sachkapitalerhöhung verweigert werden, und es besteht in Höhe der Differenz gegenüber dem Nominalwert eine Nachschusspflicht (§ 46 AktG, § 9 GmbHG). Vor allem bei Krisenunternehmen entsteht die Frage nach der Werthaltigkeit der einzubringenden Forderung, da diese krisenbedingt regelmäßig nicht mehr fällig, liquide und vollwertig ist. Scheitert die Sanierung, muss der Investor damit rechnen, dass er aufgrund der Differenzhaftung weitere Geldleistungen zu erbringen hat.
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Das Risiko der Differenzhaftung wird zumindest bei einem Debt-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren für die Neugesellschafter dadurch ausgeschlossen, dass Ansprüche aus einer Überbewertung der Forderungen gegen die bisherigen Gläubiger gem. § 254 Abs. 4 InsO ausdrücklich ausgeschlossen werden (vgl. Bauer/Dimmling NZI 2011, 519). Außerhalb des Insolvenzplanverfahrens verbleibt indes für den ehemaligen Gläubiger, der seine Forderungen gegen Eigenkapital tauscht, ein Haftungsrisiko.
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Steuerrechtlich führt der Debt-Equity-Swap auf Ebene der Gesellschaft zu einer Gewinnrealisation. Im Fall des Erlasses der Forderung führt der Forderungserlass zu einem Sanierungsgewinn, der nach § 3a EStG steuerfrei ist, sofern eine unternehmensbezogene Sanierung vorliegt, bei der zum Zeitpunkt des Schuldenerlasses die Sanierungsbedürftigkeit und die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens, die Sanierungseignung des betrieblich begründeten Schuldenerlasses und die Sanierungsabsicht des Gläubigers nachweisbar gegeben sind. Im Fall der Einbringung durch Abtretung der Forderung besteht das Risiko, dass die Finanzverwaltung Konfusionsgewinne, wie zuvor, nicht als begünstigten Sanierungsgewinn i.S.d. § 3a EStG ansieht. Steuerfrei dürfte der Fall hingegen sein, wenn die Sanierungsmaßnahme im Rahmen eines Insolvenzplans gem. § 225a Abs. 2 InsO umgesetzt wird.[25] Die Steuerbefreiung nach § 3a EStG wirkt gem. § 7b Abs. 1 GewStG auch für die Gewerbesteuer. Damit entfällt die früher notwendige aufwendige Abstimmung mit den Städten und Gemeinden. Die Steuerbefreiung gilt gem. § 8 Abs. 1 KStG gleichfalls für die Körperschaftsteuer. Zu beachten ist, dass Verluste in Höhe des Sanierungsertrags abzüglich der steuerlich nicht mehr abzugsfähigen Sanierungskosten in vorgegebener Reihenfolge untergehen (§ 3a Abs. 3 EStG).
Der mit dem Debt-Equity-Swap verbundene Gesellschafterwechsel ist im Hinblick auf die steuerlichen Verlustvorträge des Krisenunternehmens unschädlich, sofern die Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG erfüllt ist (vgl. Rn. 10, 12 f.). Auf Ebene des neuen Gesellschafters führt der Debt-Equity-Swap in Höhe der Anschaffungskosten der eingebrachten Forderung zu Anschaffungskosten der neuen Beteiligung.
