Читать книгу: «Защита брендов: стратегии, системы, методы», страница 2

1.2. Понятие бренда в правовом аспекте. Соотношение понятий «бренд» и «товарный знак»

При том что бренд может рассматриваться в юридическом аспекте, само по себе данное понятие является внеправовым. В связи с чем принципиально важно определить его соотношение с наиболее близкими правовыми институтами.

Зачастую бренд отождествляется с товарным знаком. Действительно, товарный знак (знак обслуживания) является наиболее близким правовым понятием к бренду. Большинство брендов в правовой плоскости представляют собой именно товарные знаки.

Ассоциация маркетинга определила бренд прежде всего как знак (символ), предназначенный для идентификации товаров или услуг. Товарный же знак, согласно п. 1 ст. 1477 ГК РФ, представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак. Нетрудно заметить, что данные дефиниции практически совпадают за тем исключением, что к товарным знакам предъявляется формальное требование государственной регистрации.

Первоочередной функцией товарных знаков является идентификационная: посредством них товары и услуги производителя выделяются среди аналогичных. Как следствие – они позволяют поддерживать связь между производителями, торговцами и потребителями. Маркировка товаров предоставляет потребителям возможность приобретать те товары, характеристиками которых они ранее остались довольны⁷, снижает издержки потребительского выбора.

Во-вторых, выделяется информационная функция товарных знаков: посредством них потребители, исходя из своего или чужого опыта, рекламы и любой иной информации о данном производителе, делают вывод о характеристиках представленного товара (услуги).

Следующей функцией рассматриваемых средств индивидуализации является стимулирование конкуренции, вложение предпринимателями средств в повышение качества товаров. С одной стороны, товарные знаки препятствуют бизнесу предпринимателей, которые стремятся заработать на неспособности потребителей определить и оценить качество товара⁸. С другой – способствуют тому, что производители, а не имитаторы будут получать прибыль от вложений в повышение качества производимой продукции.

Некоторые товарные знаки становятся больше чем просто инструментами передачи информации о товарах и услугах. При проведении грамотной маркетинговой кампании товарные знаки могут превратиться в символы жизненного стиля, престижа, статуса⁹. Как только обозначение становится «силой притяжения» потребителей, оно превращается в значимый бизнес-актив, ценность которого является относительно независимой от товаров и услуг, для индивидуализации которых такой знак обычно используется.

С подобным значением товарных знаков непосредственным образом связана функция символизации (деловой репутации) гудвилл, которая традиционно указывается в зарубежной доктрине и игнорируется в российской¹⁰. По мнению западных авторов, товарные знаки существуют не сами по себе, а только как символы гудвилл, которая расширяется по мере их использования¹¹. Как было отмечено Ю. Хандельманном, «товарный знак – резервуар гудвилл. Он символизирует навыки, репутацию, опыт правообладателя, качество предлагаемых им товаров и услуг. Защитить товарный знак – значит защитить связанную с ним гудвилл, которая обычно расширяется с течением времени»¹².

Институциональное назначение товарных знаков, таким образом, совпадает с обозначенным выше экономическим пониманием сущности и функций бренда. И в том, и в другом случае речь идет о коммуникации производителя с потребителями: привлечении их к своим товарам (услугам), поддержании лояльности и доверия, облегчении потребительского выбора.

Подобные задачи, на первый взгляд, можно решить, не прибегая к правовому режиму товарного знака. Любое достаточно яркое и запоминающееся обозначение, которое потребитель использует для индивидуализации своего продукта, особенно если он вкладывает средства в маркетинговую кампанию, продвижение бренда, привлекает потребителей к товарам (услугам) производителя. Отсутствие регистрации обозначения в качестве товарного знака в таком случае препятствием не является. Однако в долгосрочной перспективе с реализацией обозначенных функций начнут возникать существенные сложности. Бренд растеряет свою ценность. Дело в том, что по мере приобретения им популярности обозначение начнут использовать различные субъекты. Потребители столкнутся с различными (в том числе по своим качественным характеристикам) товарами, маркированными одинаковым образом. Осуществление потребительского выбора усложнится. Доверие к бренду будет потеряно.

Установление правового режима товарного знака в данном случае является важным условием сохранения ценного бренда. Оно обеспечивает правообладателю эксклюзивный характер использования бренда, возможность пресекать попытки всех иных лиц использовать сходное обозначение и связанные с ним бренд-активы. Кроме того, бренд в таком случае приобретает оборотоспособность.

Ставить знак равенства между товарным знаком и брендом между тем нельзя. Начнем в того, что не все зарегистрированные товарные знаки являются брендом в экономическом смысле. Как было отмечено Р. Познером, товарный знак не является общественным товаром – он обладает социальной ценностью, только когда используется для обозначения конкретного бренда¹³.

Представим себе: товарный знак недавно зарегистрирован, производитель только планирует использовать его для индивидуализации товаров. Между тем он не провел даже рекламную кампанию. Очевидно, что в такой ситуации как минимум преждевременно говорить о связанных с данным обозначением бренд-активах, силе бренда. С данным товарным знаком еще не связаны какие-либо ассоциации потребителей, он не является приманкой для покупателей и не создает дополнительных преимуществ для производителя. Бренд в такой ситуации еще не сформировался. В то же время в правовой плоскости у субъекта возникло исключительное право на товарный знак. Как минимум три года (а если правообладателю не будет предъявлен иск о досрочном прекращении правовой охраны знака и по истечении 10 лет он будет продлевать правовую охрану – то и бессрочно) правообладатель может спокойно не использовать товарный знак. Он сохранит легальную монополию на использование соответствующего обозначения, но бренд так и не приобретет.

В качестве брендов, таким образом, могут рассматриваться лишь товарные знаки, которые приобрели определенную известность среди потребителей, с ними связывается деловая репутация (гудвилл). Однозначно, в качестве брендов будут выступать общеизвестные товарные знаки.

В своем развитии конкретный товарный знак может пройти три этапа. С регистрацией в качестве товарного знака обозначение резервируется за конкретным предпринимателем, который приобретает возможность эксклюзивного использования соответствующего обозначения в отношении товаров (услуг) определенного вида. На втором этапе правообладатель начинает активно использовать товарный знак (в принципе, он может начать это делать еще до регистрации – в таком случае первый и второй этап могут совпасть). Посредством рекламы, контроля качества маркируемых товарным знаком товаров правообладатель осуществляет продвижение товарного знака. В зарубежной доктрине данный этап иногда называется «программирование товарного знака»¹⁴. Наконец, на третьем этапе происходит создание бренд-имиджа. Товарный знак служит носителем комплекса информации, касающейся специфического жизненного стиля, поведения и статуса. Подобный бренд становится чем-то большим, чем просто идентификатором конкретного товара. Он являет собой ценный коммерческий актив вне привязки к конкретным товарам (услугам), что требует расширения его правовой охраны. Она не может и не должна ограничиваться конкретными разновидностями товаров.

Именно на третьем этапе товарный знак превращается в полноценный бренд. Образно говоря, бренд – это «запрограммированный товарный знак».

С другой стороны, в качестве брендов могут выступать не только товарные знаки, но и иные средства индивидуализации (коммерческое обозначение, наименование места происхождения товара, фирменное наименование), равно как и знаки, символы и иные элементы, не получившие правовой охраны в качестве средств индивидуализации (например, дизайн, фирменный стиль).

Согласно ст. 1538 ГК РФ, коммерческое обозначение служит для индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий. Как специально при этом оговаривается законодателем, коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий.

Легальная дефиниция коммерческого обозначения в российском праве представляется не слишком удачной. Вопросы вызывает привязка данного средства индивидуализации к предприятию. В особенности учитывая, что последний институт в рамках российской правовой системы получил достаточно неоднозначное понимание. Судебной практике известны случаи, когда факт наличия у стороны спора прав на коммерческое обозначение был признан недоказанным ввиду отсутствия у предпринимателя имущественного комплекса на праве собственности, то есть непредставления доказательств наличия предприятия¹⁵.

В соответствии со ст. 132 ГК РФ, предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В литературе были названы следующие атрибутивные свойства такого объекта: а) предприятие по своему составу является сложным имущественным комплексом, включающим материальные и нематериальные элементы, наличное и долговое имущество; б) элементы предприятия образуют интегративную целостность, позволяющую осуществлять определенный вид деятельности как промысел; в) предприятие есть эксплуатируемый имущественный комплекс (предприятие на ходу); г) имущественный комплекс, образующий предприятие, используется в предпринимательской деятельности¹⁶.

В то же время на практике установление режима коммерческого обозначения, как правило, требуется для обеспечения правовой охраны названий отдельных магазинов, гостиниц, ресторанов, эмблем и иных символов, которые компания использует для индивидуализации своего бизнеса, идентификации своей предпринимательской деятельности. Как такового сложного имущественного комплекса в таком случае может не быть. Активы предпринимателя могут ограничивать правом аренды на помещение магазина, салона и т. п.

Можно подойти к вопросу и с другой стороны. Как единый объект прав предприятие, его конкретный состав и наименование определяются при совершении сделки с ним. В соответствии с этим делается вывод, что предприятие целиком представляет собой объект обязательственных правоотношений, других отношений имущественного оборота (реорганизации, наследования). В этом качестве оно может рассматриваться в качестве объекта купли-продажи, аренды, залога, других сделок, а также универсального преемства. Предприятие как целое не является и не может являться объектом вещных прав, так как в статике (состоянии принадлежности) оно юридически неизбежно распадается на свои составные части с различным гражданско-правовым режимом (вещи, права и т. д.)¹⁷. Следовательно, по меньшей мере странно прикреплять к нему и исключительные права на коммерческое обозначение.

В этой связи предпочтительным представляется подход западных правопорядков к раскрытию сущности коммерческого обозначения. Так, в англо-американской правовой системе под tradename понимаются незарегистрированные обозначения, используемые предпринимателями для индивидуализации их бизнеса. Иногда в литературе можно встретить определения, в рамках которых соответствующие обозначения атрибутируются предприятию (enterprise)¹⁸. Между тем важно отметить, что и предприятие в зарубежной доктрине понимается принципиально иным образом, чем в России: как бизнес, организованная предпринимательская деятельность субъекта.

В ст. 190 решения Андского сообщества № 486 2000 г. (de la Decision Andina 486 de 2000)¹⁹, разработанной в соответствии со ст. 8 Парижской конвенции, устанавливается, что el noble commercial (испанский аналог терминам trade name, nom commercial, который получил закрепление в ст. 8 испаноязычной версии Парижской конвенции), представляет собой любое коммерческое обозначение, которое идентифицирует экономическую деятельность, бизнес или торговое предприятие.

Как при этом отмечается в доктрине соответствующих стран, «торговое наименование (el noble commercial) не зависит от имени юридического лица. Торговых наименований может быть несколько, в то время как фирменное наименование является уникальным». Называются при этом такие функции института, как идентификация бизнеса предпринимателя, привлечение клиентов, рекламы²⁰.

Под французским термином Le nom commercial также понимаются обозначения, индивидуализирующие коммерческие предприятия, бизнес в целях отграничения предприятия одного субъекта от предприятия другого. Возникновение субъективного права на такое обозначение связывается с его фактическим использованием²¹.

В этой связи de lege ferenda в российском законодательстве оправданным представляется отказаться от привязки коммерческого обозначения к предприятию. К рассматриваемому институту следует относить любые обозначения, эффективно используемые предпринимателями для идентификации себя, своего бизнеса на рынке.

Как отмечается в российской учебной литературе, для коммерческого обозначения не требуется государственная регистрация, определить точный момент возникновения исключительного права на него и возможность правовой охраны затруднительно. Возникновение исключительного права связано с появлением у предприятия различительной способности и известности коммерческого обозначения на определенной территории²². Различительная способность коммерческих обозначений, которая превращает простое обозначение в средство индивидуализации, в отсутствие каких-либо специальных процедур возникает исключительно с того момента, когда потребители начинают связывать с данным обозначением конкретный бизнес и, как итог, репутационные характеристики.

Подобный порядок возникновения исключительных прав на коммерческое обозначение характерен с теми или иными нюансами для всех развитых правовых систем. Так, американские trade name «не могут быть зарегистрированы в соответствии с законом Ланхема, но они защищаются в соответствии с общим правом. Некоторые штаты предоставляют возможность их регистрации, но общим правилом является то, что защита предоставляется тому, кто первый начал использовать соответствующее обозначение в своем бизнесе»²³. Как было отмечено судом при рассмотрении дела Drain Doctor Inc. v. Zeligon²⁴, «в соответствии с прецедентным правом, исключительные права на торговые наименования (trade names) возникают вследствие их использования». Примерами подобного использования может быть, к примеру, указание обозначения в телефонном справочнике, меню, рекламных материалах, ответах на звонки клиентов и проч., размещение на вывеске.

В ст. 191 решения Андского сообщества № 486 2000 г. (de la Decisi. n Andina 486 de 2000)²⁵ констатируется, что исключительное право на торговое наименование возникает вследствие его непрерывного, эффективного использования. Регистрация таких наименований, притом что она может быть предусмотрена законодательствами государств Андского сообщества, в любом случае не имеет правоустанавливающего значения.

Таким образом, приобретение символом характеристик бренда (в экономическом смысле) и возникновение на него прав как на коммерческое обозначение (в правовом смысле) происходит примерно в одно время. Коммерческое обозначение, учитывая его конституирующее свойство известности на определенной территории, продолжительное использование, символизирует совокупность приобретенных бренд-активов – репутации, имиджа. Возможным является определить в отношении коммерческого обозначения бренд-охват: долю рынка, потребителей, которые делают выбор в пользу предприятия (бизнеса), выступающего под соответствующей вывеской. Несколько сложнее в данном случае с определением третьего параметра – ценности бренда. В отличие от товарного знака, коммерческое обозначение в России является ограниченно оборотоспособным: исключительные права на него нельзя передать по договору об отчуждении исключительного права, лицензионному договору. Между тем оно может представлять собой ценный актив при продаже предприятия, передаче комплекса прав по договору коммерческой концессии.

Фирменное наименование к правовым формам воплощения бренда можно отнести лишь с определенными оговорками. Во-первых, далеко не любое фирменное наименование является брендом. О наименовании компании, которая владеет, скажем, известным в городе рестораном или торговым центром, потребители могут вовсе не иметь какого-либо представления. Оно может быть известно только ограниченному кругу лиц: учредителям, поставщикам, управомоченным органам государственной власти и т. п. На вывеске же соответствующего заведения, которая и является приманкой для потребителей, размещается совершенно иное обозначение. Оно и является брендом.

Представим ситуацию: гостиницы под вывеской «АЛЬФА» открыло ООО «Бета». На что в таком случае будут ориентироваться потребители? На название «АЛЬФА». О том, что за ним стоит ООО «Бета», они могут не иметь представления. Для них по сути важно лишь то, что сеть отелей «АЛЬФА» характеризуется качественным обслуживанием, вкусной едой, красивыми интерьерами. Если в ходе, скажем, реорганизации сетью отелей «АЛЬФА» начнет владеть ООО «Зета», в восприятии потребителей вряд ли что-то изменится. В то же время если на прежнем здании вместо вывески «АЛЬФА» появится название «АЛЬЯНС», они задумаются о том, а будет ли им обеспечено прежнее качество обслуживания и т. п.

Между тем возможна и иная ситуация: когда компания ведет бизнес под своим фирменным наименованием, которое приобретает широкую известность у потребителей. Фирменное наименование, являющееся полноценным брендом, как правило, совпадает либо с коммерческим обозначением, либо с товарным знаком. Иными словами, одно и то же обозначение выступает и в качестве фирменного наименования (когда речь идет об индивидуализации юридического лица, в том числе для целей налогообложения, идентификации в договорах с контрагентами), и в качестве коммерческого обозначения (когда речь идет об индивидуализации бизнеса или товарного знака – при индивидуализации товара и наличии регистрации). Брендом при этом соответствующее обозначение является во второй своей ипостаси. Чтобы избежать подобного наслоения, в некоторых западных правопорядках осуществляется четкое разграничение: коммерческое обозначение – объект исключительных прав, индивидуализирующий бизнес; фирменное наименование – институт корпоративного права – не является объектом интеллектуальных прав.

Бренды могут получить правовую охрану, так же как объекты авторского (например, дизайн сайта, помещения) и патентного права (чаще всего как промышленные образцы). Так, например, компания Apple получила патенты на дизайн всех своих основных продуктов (iPod, iPhone и др.).

Возможна и ситуация, когда в качестве бренда или его элемента выступает некое обозначение, символ, не приобретшие правовой охраны в качестве какого-либо объекта интеллектуальных прав. Как было отмечено М. Спенсом применительно к английскому праву, «понятие бренда существенно расширилось, оно стало вбирать в себя не только товарные знаки, идентифицирующие товары и услуги, но и множество других средств маркетинговой коммуникации. В целях защиты прав на все подобные обозначения и символы развитие получил институт passingoff»²⁶. Речь в данном случае может идти, например, о широко известных идентификаторах товаров, которые, однако, не были зарегистрированы в качестве товарного знака на территории государства, фирменного стиля компании и т. п. Подобные обозначения не могут охраняться посредством механизмов, предусмотренных законодательством об интеллектуальной собственности (в РФ – ч. 4 ГК РФ), в связи с чем для них разрабатываются либо специальные составы правонарушений (английский passing off), либо возникшие в отношении них интересы защищаются на основе ст. 10 ГК РФ – злоупотребления правом и (или) конкурентного законодательства.