Читать книгу: «Die Regulierung innovativer Finanzinstrumente»

Inhaltsverzeichnis

1  Vorwort

2  Danksagungen

3  Inhaltsübersicht

4  Kurzfassung

5  Kap. 1 Einleitung

6  Kap. 2 Die Rolle von Risiken in Finanztransaktionen A. Einführung B. Einzelrisiken: Arten und Relevanz I. Marktpreisrisiken II. Erfüllungsrisiken (insb. Kredit-/Gegenpartei-Risiken) III. Liquiditätsrisiken IV. Schwankungsrisiken V. Operationelle Risiken VI. Risiken bei der Risikobewertung (Modellrisiken) C. Makroökonomisch relevante Risiken I. Verträge und Risiken 1. Verträge als Mittel zur bilateralen Risikoverteilung 2. Verträge als Risikokanäle II. Risikoexternalisierung 1. Einführung 2. Negativauslese (adverse selection) 3. Moralische Risiken (moral hazard) III. Risikoverkettung IV. Entwicklung makroökonomischer Risiken 1. Systemische Risiken a) Risikokanäle b) Risikoerhöhung und Ansteckungseffekte 2. Andere makroökonomische Risiken D. Zusammenfassung

7  Kap. 3 Die bisherige Entwicklung von Finanzinstrumenten A. Einführung B. Der Begriff des Finanzinstruments I. Allgemeines II. Finanzinstrumente im EU-Recht III. Securities im U.S.-Recht C. Herkömmliche Eigen- und Fremdkapitalinstrumente (Wertpapiere) I. Merkmale und Arten 1. Eigenkapitalinstrumente 2. Fremdkapitalinstrumente 3. Hybride Instrumente 4. Übertragbarkeit im Handel II. Risiken beim Einsatz 1. Risiken im bilateralen Verhältnis und Risikoexternalisierung 2. Einsatz von Hebelung und Risikoverkettung 3. Anreize zu gleichförmigem Verhalten D. Tranchierungsverbriefungen (Asset-Backed Securities) I. Merkmale und Arten II. Wirtschaftliche Funktionen III. Risiken beim Einsatz 1. Risiken im bilateralen Verhältnis und Risikoexternalisierung a) Negativauslese aa) Verhältnis: Emittenten – Investoren bb) Verhältnis: Kreditnehmer – Emittenten usw. b) Moralische Risiken 2. Marktübergreifende Risiken E. Derivate im Allgemeinen I. Einführung II. Merkmale und Grundformen 1. Risikoverschiebung 2. Hebelwirkung 3. Differenzgeschäft III. Wirtschaftliche Funktionen 1. Absicherung 2. Spekulation 3. Arbitrage 4. Kombination der Einsatzzwecke IV. Rechtliche Einordnung 1. Anwendbares Recht 2. Kategorisierung im deutschen Privatrecht V. Risiken beim Einsatz 1. Risiken im bilateralen Verhältnis 2. Keine Risikoexternalisierung 3. Einsatz von Hebelung und Risikoverkettung 4. Auswirkungen auf das Gesamtrisiko F. Kreditderivate I. Allgemeines 1. Merkmale und Arten 2. Risiken beim Einsatz a) Risiken im bilateralen Verhältnis b) Risikoexternalisierung/Risikoverkettung c) Auswirkungen auf das Gesamtrisiko II. Kreditausfall-Swaps (Credit Default Swaps – CDS) 1. Merkmale und Arten 2. Wirtschaftliche Funktionen 3. Risiken beim Einsatz a) Risiken im bilateralen Verhältnis b) Risikoexternalisierung/Risikoverkettung c) Auswirkungen auf das Gesamtrisiko III. Weitere nicht vorfinanzierte Kreditderivate 1. Spannensicherungsprodukte (Credit spread-Produkte) 2. Gesamtrendite-Swaps (Total Return Swaps – TRS) IV. Strukturierte Anleihen mit Risikoschutz (Credit-Linked Notes – CLN) 1. Merkmale und Arten 2. Wirtschaftliche Funktionen 3. Risiken beim Einsatz a) Risiken im bilateralen Verhältnis und Risikoexternalisierung b) Hebelung und Risikoverkettung c) Auswirkungen auf das Gesamtrisiko V. Synthetische Tranchierungsverbriefungen mit Risikoschutz (Synthetic Collateralized Debt Obligations – SCDO u.Ä.) 1. Merkmale und Arten 2. Wirtschaftliche Funktionen 3. Risiken beim Einsatz a) Risiken im bilateralen Verhältnis und Risikoexternalisierung b) Einsatz von Hebelung und Risikoverkettung c) Auswirkungen auf das Gesamtrisiko G. Kapitalausfallderivate I. Merkmale und Arten II. Wirtschaftliche Funktionen III. Risiken beim Einsatz 1. Risiken im bilateralen Verhältnis und Risikoexternalisierung 2. Hebelung und Risikoverkettung 3. Auswirkungen auf das Gesamtrisiko H. Fondsderivate I. Merkmale und Arten II. Wirtschaftliche Funktionen III. Risiken beim Einsatz I. Volatilitätsderivate I. Merkmale und Arten II. Wirtschaftliche Funktionen III. Risiken beim Einsatz J. Derivate, die andere Risiken handelbar machen (z.B. Rohstoff-, Zins- und Wetterderivate) I. Merkmale und Arten II. Risiken beim Einsatz K. Spezielle Optionsvarianten I. Merkmale und Arten 1. Zinsbegrenzungsprodukte 2. Exotische Optionen II. Wirtschaftliche Funktionen III. Risiken beim Einsatz L. Kombinationsprodukte I. Merkmale und Arten 1. Wandelanleihen 2. Strukturierte Anleihen/Zertifikate 3. Asset-Swaps II. Wirtschaftliche Funktionen III. Risiken beim Einsatz 1. Wandelanleihen und strukturierte Anleihen 2. Asset-Swaps M. Exchange-Traded Products (ETP) I. Merkmale und Arten II. Risiken beim Einsatz 1. Risiken im bilateralen Verhältnis und Risikoverkettung 2. Anreize zu gleichförmigem Verhalten N. Geldmarktfondsprodukte I. Merkmale und Arten II. Risiken beim Einsatz O. Spezielle Risikosituationen beim Einsatz von Finanzinstrumenten I. Einführung II. Zeitweilige Überlassung von Wertpapieren 1. Merkmale und Arten a) Allgemeines b) Wertpapierleihen c) Rückkaufvereinbarungen 2. Wirtschaftliche Funktionen a) Allgemeines b) Spekulativer Einsatz in Verbindung mit Leerverkäufen c) Einsatz zur Absicherung oder zur Arbitrage 3. Risiken beim Einsatz a) Risiken der Wertpapierleihe/Rückkaufvereinbarung b) Risiken verbundener Transaktionen (Leerverkäufe) III. Austausch und Weiterverwendung von Sicherheiten IV. Marktmissbrauch und Kartellverstöße 1. Einführung 2. Einseitige Strategien a) Marktmanipulation aa) Manipulative Informationsstrategien bb) Manipulative Handelsstrategien516 aaa) Fiktive Nachfrage bbb) Marktüberflutung mit fiktiven Aufträgen (spam & cancel) ccc) Ausnutzung von Preis-Inelastizitäten ddd) Manipulative Leerverkäufe b) Nutzung von Insiderinformationen aa) Insidergeschäfte im Allgemeinen bb) Front running 3. Kollusive Strategien a) Gemeinsames Vorgehen bei Marktmanipulationen b) Gemeinsame Nutzung von Insiderinformationen P. Kombination von Instrumenten und Risiken (Beispiel) Q. Zusammenfassung und Ausblick auf mögliche Weiterentwicklungen

8  Kap. 4 Wann besteht ein aufsichtsrechtlicher Regelungsbedarf? A. Einführung I. Allgemeine Vorüberlegungen II. Finanzaufsichtsrecht als besonderes Ordnungsrecht III. Besonderheiten gegenüber dem allgemeinen Ordnungsrecht IV. Aufbau dieses Kapitels B. Was sind die aufsichtsrechtlichen Schutzgüter? I. Einführung II. Internationale Ebene (Völkerrecht) 1. Beschlüsse der G 20 2. Konkretisierung durch internationale Organisationen III. Supranationale und nationale Ebene (einzelne Rechtsordnungen) 1. Europäische Union a) Einführung: Problematik des Schutzguts b) Benennung einzelner Schutzgüter in EU-Rechtsakten 2. Deutschland a) Einführung b) Institutionelle Aufsicht c) Marktbezogene Aufsicht C. Wann ist eine Gefahr für die relevanten Schutzgüter zu bejahen? I. Kein finanzaufsichtsrechtlicher Gefahrbegriff 1. Internationale Ebene (Völkerrecht) 2. Europäische Union 3. Deutsches Finanzaufsichtsrecht II. Der Gefahrbegriff des deutschen allgemeinen Ordnungsrechts 1. Einführung 2. Drohen eines nicht unerheblichen Schadens 3. Hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts in absehbarer Zeit 4. Ungehinderter Geschehensablauf 5. Einschätzungs-/Beurteilungsspielraum (Gesetzgeber/Behörde) D. Rechtsfolgen I. Ebene der Gesetzgebung II. Ebene der Aufsichtsbehörden E. Abgrenzung zu anderen Bereichen der öffentlich-rechtlichen Gefahrenvorsorge I. Einleitung II. Der Risikobegriff als Element eines „Risikosteuerungsrechts“? 1. Einführung 2. Tatbestandsseite: Risiko als eigenständige rechtliche Kategorie? 3. Rechtsfolgeseite: Rechts- oder präventionsstaatliche Funktionslogik? 4. Verknüpfung: Risiko als Einflussfaktor für Gefahrbeurteilung und für Maßnahmen III. Allgemeine Vorgaben des höherrangigen Rechts 1. Unsicherheiten bezüglich der Gefahrenvorsorge in anderen ordnungsrechtlichen Bereichen 2. Abweichende Beurteilung im Finanzaufsichtsrecht? a) EU-Recht: Keine Übertragung deutscher Grundsätze zu Schutzpflichten und zum Untermaßverbot b) Deutsches Recht: Gefahrenvorsorge kein Gegenstand von Schutzpflichten bzw. -ansprüchen aa) Anwendungsvorrang des EU-Rechts als Grenze bb) Fehlen hinreichend konkreter grundgesetzlicher Schutzgüter c) Abweichungen aufgrund der Selbstregulierung im Finanzbereich? F. Abgrenzung zu anderen marktbezogenen Regelungen I. Wettbewerbsregeln II. Verbraucherschutzregeln 1. Allgemeines 2. Anlegerschutz und Verbraucherschutz a) Anlegerschutz im EU-Recht b) Anlegerschutz im deutschen Recht 3. Verbraucherschutz im Kontext des Aufsichtsrechts G. Die Finanzkrise als Beispiel zur Feststellung des Regelungsbedarfs I. Relevante Instrumente 1. Mortgage-Backed Securities (MBS) 2. Collateralized Debt Obligations (CDO) 3. Wiederverbriefungen (CDO2 u.Ä.) 4. Synthetische CDO (SCDO) 5. Kreditausfall-Swaps (CDS) II. Realisierung von Risiken im Verlauf der Finanzkrise III. Bekämpfung der Risiken durch aufsichts- und wettbewerbsrechtliche Maßnahmen H. Zusammenfassung

9  Kap. 5 Bisherige Erfassung durch staatliche Regulierung (Top-down-Ansatz) A. Einführung I. Allgemeine Vorüberlegungen II. Der regulatorische Ordnungsrahmen im Überblick 1. Internationale Institutionen 2. Europäische Union a) Gegenstände/Abgrenzung der Finanzmarktregulierung b) Abgestuftes Regulierungssystem 3. Vereinigte Staaten a) Gegenstände/Abgrenzung der Finanzmarktregulierung b) Abgestuftes Regulierungssystem III. Unvollständigkeit des Ordnungsrahmens bis zur Finanzkrise 1. Entwicklung der Regulierung a) Vereinigte Staaten b) Europäische Union c) Feststellbare Regulierungsdefizite aa) Vereinigte Staaten bb) Europäische Union 2. Problem der wirtschaftswissenschaftlichen Grundlagen? a) Debatte im Schrifttum vor dem Hintergrund der Finanzkrise b) Relevanz mit Blick auf die Finanzmarktregulierung 3. Schlussfolgerungen B. Das gegenwärtige Aufsichtsrecht I. Allgemeine Vorüberlegungen II. Beschränkungen der Geschäftstätigkeit 1. Einführung 2. Relevante Regelungen a) Betreiber und Nutzer von Finanzmarktinfrastrukturen aa) Einführung bb) Geregelte Märkte (Börsen) und andere Handelssysteme aaa) Arten von Handelssystemen bbb) Pflichten für die Betreiber (i) Zulassungspflichtige Handelsplätze (1) Geregelte Märkte (EU) (2) Börsen und Handelsplätze für Derivate (U.S.) (ii) MTF/OTF (EU) bzw. ATS (U.S.) (iii) Systematische Internalisierer (EU) ccc) Pflichten für die Nutzer (i) Emittenten und emissionsbegleitende Banken auf geregelten Märkten (EU) bzw. Börsen (U.S.) (ii) Andere Handelsteilnehmer auf zulassungspflichtigen Handelsplätzen (1) Geregelte Märkte (EU) bzw. Börsen (U.S.) (2) Handelsplätze für Derivate (U.S.) (iii) Nutzer von sonstigen Handelssystemen cc) Betreiber und Nutzer zentraler Gegenparteien für das Clearing von Derivaten aaa) Pflichten für die Betreiber bbb) Beschränkung der Nutzung: Beteiligung haftender Marktteilnehmer (Clearingmitglieder) dd) Betreiber von Zentralverwahrstellen und andere bei der Geschäftsabwicklung tätige Dienstleister aaa) EU-Recht bbb) U.S.-Recht ee) Betreiber und Nutzer von zentralen Datenbereitstellungsdiensten und -sammelstellen aaa) EU-Recht bbb) U.S.-Recht b) Pflichten für Finanzintermediäre aa) Zulassung und Registrierung aaa) EU-Recht (i) Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (ii) Andere Finanzintermediäre bbb) U.S.-Recht (i) Banken und thrifts, securities firms (ii) Andere Finanzintermediäre bb) Bedeutung der Zulassung/Registrierung für andere Beschränkungen und -pflichten aaa) Allgemeines bbb) Trennbankenregelungen (i) EU-Recht (ii) U.S.-Recht ccc) Anlagebeschränkungen für Finanzintermediäre (i) Vergabe von Großkrediten und bedeutende Beteiligungen (ii) Anlagegrenzen zum Schutz der Vertrauenswürdigkeit von Anlagen (1) EU-Recht (2) U.S.-Recht ddd) Beschränkungen der Kapitalaufnahme (i) Beschränkungen der Kreditaufnahme (ii) Beschränkungen für den Vertrieb bestimmter Finanzanlagen (Fondsanteile) (1) EU-Recht (2) U.S.-Recht eee) Beschränkungen hinsichtlich Tranchierungsverbriefungen fff) Beschränkungen hinsichtlich zeitweiliger Wertpapierüberlassungen c) Analysten und Ratingagenturen d) Sonderregeln für Marktteilnehmer aus Drittstaaten 3. Bewertung mit Blick auf aufsichtsrechtliche Gefahren a) Eignung mit gewissen Einschränkungen zu bejahen aa) Zulassungs- bzw. Registrierungspflichten gewährleisten Erfüllung von Grundvoraussetzungen und Aufsicht bb) Tätigkeitsbeschränkungen können gesetzliche Zielen nur teilweise wirksam dienen b) Erforderlichkeit zu bejahen – fraglich insbesondere bei in die Organisationsfreiheit eingreifenden Regelungen c) Angemessenheit fraglich wegen drohender gesetzgeberischer/behördlicher Ungleichbehandlung verschiedener Marktteilnehmer 4. Zwischenergebnis III. Beschränkungen bestimmter Finanztransaktionen 1. Einführung 2. Aussetzung und Einstellung des Handels a) Einführung b) Relevante Regelungen c) Bewertung 3. Beschränkungen des Hochfrequenzhandels a) Allgemeines b) Keine internationalen Vorgaben c) EU-Recht aa) Bisherige Entwicklungen bb) Zielsetzung der aktuellen Regelungen cc) Inhalt der aktuellen Regelungen d) U.S.-Recht aa) Allgemeines bb) Regelungen der SEC und der FINRA cc) Regelungen der CFTC e) Bewertung aa) Abgrenzung des Regelungsbereichs bb) Zielgerechtigkeit, insbesondere Verhältnismäßigkeit 4. Beschränkungen von Leerverkäufen a) Allgemeines b) Kaum internationale Vorgaben c) EU-Recht aa) Bisherige Entwicklung bb) Zielsetzung der aktuellen Regelungen cc) Inhalt der aktuellen Regelungen aaa) Transparenzvorgaben bbb) Beschränkungen von ungedeckten Leerverkäufen und CDS auf öffentliche Schuldtitel ccc) Notfallbefugnisse dd) Weitere Leerverkaufsbeschränkungen für bestimmte Marktteilnehmer d) U.S.-Recht aa) Allgemeines bb) Beschränkung ungedeckter Leerverkäufe von Eigenkapitalinstrumenten (Regulation SHO) cc) Weitere Leerverkaufsbeschränkungen für bestimmte Marktteilnehmer e) Bewertung aa) Beschränkungen von ungedeckten Leerverkäufen und CDS auf staatliche Titel bb) Beschränkung von Leerverkäufen für bestimmte Marktteilnehmer 5. Begrenzung von Derivatgeschäften für staatliche Marktteilnehmer a) Die Ultra-vires-Rechtsprechung im britischen Recht b) Beschränkungen im deutschen Recht c) Bewertung 6. Behördliche Anordnungen zur Beseitigung von Missständen a) Relevante Regelungen aa) EU-Recht bb) U.S.-Recht b) Bewertung 7. Notwendigkeit eines allgemeinen Spekulationsverbots? 8. Zwischenergebnis IV. Maßnahmen zur Konzentration von Risiken und Informationen während der Markttätigkeit 1. Einführung 2. Relevante Regelungen a) Internationale Standards für Finanzmarktinfrastrukturen b) Handelssysteme: Zulassung von Finanzinstrumenten und Pflicht zur Nutzung aa) Einführung bb) Geregelte Märkte/Börsen und vergleichbar regulierte Handelsplätze cc) Andere Handelssysteme dd) Bilateraler Handel (OTC) c) Zentrale Gegenparteien (ZGP): Clearing von Derivaten aa) Einführung bb) Bedeutung von Clearing und Abwicklung (settlement) cc) Erfasste Finanzinstrumente (sachlicher Anwendungsbereich) dd) Pflichtige Marktteilnehmer (persönlicher Anwendungsbereich) aaa) EU-Recht bbb) U.S.-Recht ee) Auswirkungen im regulierten Gebiet (räumlicher Anwendungsbereich) ff) Regulatorische Vorgaben für die Zentralen Gegenparteien d) Zentralverwahrstellen und andere bei der Geschäftsabwicklung tätige Dienstleister aa) EU-Recht bb) U.S.-Recht e) Meldungen an zentrale Datenbereitstellungsdienste und -sammelstellen aa) EU-Recht bb) U.S.-Recht 3. Bewertung a) Zu berücksichtigende Merkmale der relevanten Finanzmarktinfrastrukturen b) Bewertung der an die Merkmale anknüpfenden aufsichtsrechtlichen Vorgaben 4. Zwischenergebnis V. Maßnahmen zur Risikokonzentration bei Marktaustritten 1. Einführung 2. Relevante Regelungen a) Allgemeine Insolvenzregeln b) Besondere Insolvenzregeln für Finanzgeschäfte aa) Einführung bb) Anglo-amerikanisches Recht aaa) Common Law bbb) Statutorisches U.S.-Recht cc) EU-Recht bzw. deutsches Recht 3. Aufsichtsrechtliche Relevanz a) Banken als Gläubiger eines ausgefallenen Schuldners b) Banken als ausgefallene bzw. ausfallbedrohte Schuldner 4. Bewertung a) Einführung b) Zielgerechtigkeit für Insolvenzvorgänge im Allgemeinen aa) Eignung zur Gefahrverminderung mit Einschränkungen zu bejahen aaa) Aufsichtsrechtlich relevante Argumente für bzw. gegen das Liquidationsnetting bbb) Stellungnahme (i) Nur Abdämpfung prozyklischer Entwicklungen (ii) Zu trennen: Förderung der Verlagerung von Risiken bb) Erforderlichkeit – keine besseren Alternativen aaa) Beschränkung der Sonderregeln in Einzelrechtsordnungen kaum durchführbar bbb) Anforderungen an Sicherheiten bereits vorgesehen ccc) Abwicklungsmechanismen machen Sonderregeln wohl nicht entbehrlich ddd) Möglichkeit zu behördlichen Maßnahmen bei Gefahr verbleibt cc) Fraglich: Angemessenheit – Steigerung volkswirtschaftlicher Risiken? aaa) Ungleichbehandlung von Gläubigergruppen bbb) Förderung verflechtungsbedingter Risikoverkettungen ccc) Verlagerung der Gestaltungsmacht auf die Finanzwirtschaft c) Zu den Schwierigkeiten einer grenzüberschreitenden Durchsetzung des Liquidationsnettings 5. Zwischenergebnis VI. Maßnahmen zur Risikoneutralisierung 1. Einführung 2. Relevante Regelungen a) Sicherheits- und Risikominderungspflichten zum Schutz der Transaktionspartner aa) Herkömmliche Wertpapiere bb) Tranchierungsverbriefungen aaa) Risikoselbstbehalte bei grundsätzlich allen Verbriefungen bbb) Weitere Vorgaben bei einfachen Standardverbriefungen cc) Derivate aaa) Pflichten zur Sicherheitenstellung (Ein- und Nachschusspflichten) (i) Clearing über eine zentrale Clearingstelle (EU/U.S.) (ii) Bilaterales Clearing (EU/U.S.) bbb) Risikominderungspflichten b) Kapitalvorgaben für Banken aa) Einführung aaa) Zum Sinn und Zweck von Eigenmittelvorgaben bbb) Zum Sinn und Zweck von Liquiditätsvorgaben ccc) Zur Regelungssystematik der Kapitalvorgaben für Banken bb) Internationale Ebene (Basel III-Standards) aaa) Eigenmittelstandards bbb) Liquiditätsstandards cc) Allgemein zu den Umsetzungsrechtsakten in EU und USA aaa) EU-Recht bbb) U.S.-Recht dd) Risikogewichtete Eigenmittelvorgaben für den Einsatz von Finanzinstrumenten aaa) Risikogewichtete Eigenmittelanforderungen für Ausfallrisiken (i) Allgemeines (1) EU-Recht (2) U.S.-Recht (ii) Spezielle Regelungen für Fälle modifizierter/künstlich geschaffener Risiken (1) Kreditrisikominderung (a) EU-Recht (b) U.S.-Recht (2) Tranchierungsverbriefungen (a) EU-Recht (b) U.S.-Recht (3) Derivate (a) EU-Recht (b) U.S.-Recht bbb) Risikogewichtete Eigenmittelanforderungen für Marktrisiken (i) EU-Recht (ii) U.S.-Recht ccc) Risikogewichtete Eigenmittelanforderungen für sonstige Risiken ee) Nicht-risikogewichtete Eigenmittelvorgaben ff) Ergänzende Wohlverhaltens- und Transparenzpflichten aaa) EU-Recht bbb) U.S.-Recht c) Kapitalvorgaben für andere Marktteilnehmer als Banken aa) Kapitalvorgaben für Versicherungsunternehmen aaa) Besonderheiten von Versicherungsunternehmen bbb) Kapitalvorgaben zur Sicherstellung der Solvabilität bb) Kapitalvorgaben für Fondsgesellschaften aaa) Besonderheiten von Fondsgesellschaften bbb) Kapitalvorgaben zur Sicherstellung der Liquidität und zum Schutz in Haftungsfällen (i) EU-Recht (ii) U.S.-Recht cc) Kapitalvorgaben für broker-dealers im U.S.-Recht 3. Bewertung a) Sicherheits- und Risikominderungspflichten zum Schutz der Transaktionspartner aa) Fehlen von Vorgaben für Transaktionen mit Eigen- und Fremdkapitalinstrumenten unbedenklich bb) Vorgaben für Transaktionen mit Tranchierungsverbriefungen: Reduzierung der Wahrscheinlichkeit einer Risikoexternalisierung cc) Vorgaben bei Transaktionen mit Derivaten: Reduzierung des Umfangs der hebelungsbedingten Haftung b) Transaktionsunabhängige Kapitalvorgaben für bestimmte Marktteilnehmer aa) Kapitalvorgaben für Banken aaa) Eigenmittelvorgaben (i) Eignung der Eigenmittelvorgaben unklar (1) Risikoabhängige Kapitalvorgaben möglicherweise nicht ausreichend (a) Kapitalpuffer zu wenig an sich ändernden Marktverhältnissen orientiert (b) Kapitalvorgaben erfassen abzudeckende Risiken zunehmend genauer, aber wahrscheinlich nicht vollständig (c) Aber: Zumindest Reduzierung der Probleme bei der Risikomodellierung (2) Risikounabhängige Kapitalvorgaben nur als ergänzendes Instrument zur Gefahrenabwehr geeignet (ii) Erforderlichkeit (bei unterstellter Eignung) mangels besserer Alternativen wohl zu bejahen (1) Bilaterale Absicherung wohl nicht in ausreichendem Umfang möglich (2) Andere risikoabhängige/-unabhängige Kapitalvorgaben nicht erkennbar besser (3) Vorbehalt: Pauschale und höhere Kapitalvorgaben bei Transaktionen mit komplexen Finanzinstrumenten wohl besser (iii) Angemessenheit wegen Ungleichbehandlung verschiedener Marktteilnehmer fraglich bbb) Liquiditätsvorgaben (i) Bestehende Liquiditätsvorgaben wohl zu rechtfertigen (ii) Weitergehende Liquiditätsvorgaben mit Blick auf Transaktionen mit Finanzinstrumenten nicht notwendigerweise erforderlich bb) Kapitalvorgaben für Nichtbanken aaa) Versicherungsunternehmen bbb) Investmentfonds und deren Verwalter ccc) Broker-dealers c) Erweiterung des Regelungsregimes aa) Erhöhung bzw. Erweiterung des haftenden Kapitals von Banken? bb) Ungleichbehandlung von Banken und anderen Unternehmen? 4. Zwischenergebnis VII. Positive transparenzbezogene Vorgaben zur Ermöglichung eines Selbstschutzes bei Finanztransaktionen 1. Einführung 2. Relevante Regelungen a) Internationale Vorgaben b) EU-Recht aa) Transparenzpflichten zwischen Privaten aaa) Allgemeines Zivilrecht (einschl. Wertpapierrecht) (i) Ausgangspunkt: Gleichbehandlung aller Marktteilnehmer (ii) Erweiterung des Anlegerschutzes durch die Rechtsprechung (iii) Erweiterung des Verbraucherschutzes durch die Gesetzgebung bbb) Handelsrecht (einschl. Bilanzrecht) ccc) Gesellschaftsrecht bb) Transparenzpflichten im aufsichtsrechtlichen Interesse aaa) Allgemeines bbb) Allgemeine Transparenz in Transaktionen mit Finanzinstrumenten (i) Veröffentlichungspflichten im Wertpapierhandel (1) Prospekttransparenz (Primärmarkt) (2) Beteiligungstransparenz (Sekundärmarkt) (ii) Weitergehende Pflichten für Betreiber von Finanzinfrastrukturen und Finanzintermediäre (1) Betreiber von Finanzmarktinfrastrukturen (2) Finanzintermediäre (a) Transparenzvorgaben für die Handelstätigkeit (b) Transparenzvorgaben für den Vertrieb von Finanzprodukten (3) Investmentfonds (iii) Informationsrechte und Pflichten der Anleger (1) Art des Anlegers (2) Art der Information ccc) Transparenz bei Hebelfinanzierungen und speziellen Anlageprodukten (i) Wertpapierfinanzierungsgeschäfte (Geldmarkt) (ii) Spezielle Anlageprodukte (1) Tranchierungsverbriefungen (allgemein/STS-Verbriefungen) (2) Vermögensanlagen cc) Überwachung und Sanktionen aaa) Transparenz im Rechtsverkehr zwischen Privaten bbb) Transparenz im aufsichtsrechtlichen Interesse (i) Emittenten und Anleger (1) Überwachung der Transparenz im handels- und gesellschaftsrechtlichen Kontext (2) Überwachung der Transparenz im allgemeinen Handel (3) Besondere Überwachung bei Derivaten, Wertpapierfinanzierungsgeschäfte und Tranchierungsverbriefungen (ii) Finanzmarktinfrastrukturen und -intermediäre (1) Allgemeine Überwachung der Tätigkeit von Banken und Versicherungsunternehmen (2) Überwachung des Handels mit Finanzinstrumenten und des Angebots von Finanzanlagen durch Banken und Versicherungsunternehmen (3) Überwachung des Vertriebs von Investmentfondsprodukten (a) Allgemeine Überwachung (b) Weitere Pflichten speziell in Bezug auf OGAW (c) Pflichten speziell in Bezug auf AIF (d) Sanktionen und Haftung c) U.S.-Recht (nur Kapitalmarktrecht) aa) Einführung bb) Transparenzpflichten bei durch die SEC überwachten Finanzinstrumenten aaa) Allgemeines bbb) Transparenzpflichten im Handel (i) Transparenzpflichten im Rahmen der Emission (Primärmarkt) (ii) Transparenzpflichten im Hinblick auf das spätere Handelsgeschäft (Sekundärmarkt) (1) Offenlegungspflichten der Emittenten (a) Laufende Berichtspflichten (b) Sonstige Pflichten (2) Offenlegungspflichten für andere Handelsteilnehmer ccc) Pflichten für andere Marktteilnehmer beim Finanzanlagevertrieb (i) Pflichten für broker-dealers (ii) Pflichten für Fondsanbieter (Investment Company Act) (iii) Pflichten für Anlageberater (Investment Advisers Act) und andere Informationsintermediäre ddd) Weitergehende Pflichten in Bezug auf bestimmte OTC-Instrumente cc) Offenlegung bei durch die CFTC überwachten Warentermingeschäften aaa) Allgemeine Vorgaben für alle Warentermingeschäfte bbb) Hebelgeschäfte über Edelmetalle (leverage transactions) dd) Durchsetzung der Transparenzpflichten 3. Bewertung a) Allgemeines b) Zu den Transparenzpflichten im Handel aa) Aufsichtsrechtliche Zielsetzung: Abgrenzung von gesellschafts- und kapitalmarktrechtlicher Publizität bb) Eignung: Verbesserung der Entscheidungsgrundlagen der Anleger cc) Erforderlichkeit aufgrund Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zu bejahen dd) Angemessenheit unter Vorbehalten zu bejahen c) Zu den Transparenzpflichten bei aufgrund individueller Beratung vertriebenen Finanzprodukten aa) Ziele: Problematischer Wechsel vom Anlegerschutz zum Verbraucherschutz bb) Eignung angesichts der Marktentwicklung zu hinterfragen cc) Erforderlichkeit: Zielkonflikt zwischen Anleger- und Verbraucherschutz dd) Angemessenheit: Zielkonflikt zwischen Wettbewerbs- und Verbraucherschutz nur auf Ebene der Rechtsanwendung aufzulösen aaa) Zielhierarchie: Anlegerschutz nur als Teilaspekt des Schutzes der Systemstabilität relevant bbb) Begünstigung einer Beratung von Kleinanlegern zu Standardprodukten mit geringen Renditeaussichten problematisch ccc) Benachteiligung von Anbietern mit vertrauensbasierten Leistungen im Wettbewerb ebenfalls problematisch ddd) Weitere problematische Marktwirkungen eee) Deutsche Vorschriften verstärken gerade problematische Marktwirkungen fff) Aufsichtsbehördliche Durchsetzung der Transparenzpflichten auf ausgewogene Zielverfolgung auszurichten d) Zu Überwachung und Durchsetzung e) Ausblick: Neue Transparenzrisiken bei Peer-to-peer-Plattformen 4. Zwischenergebnis VIII. Negative transparenzbezogene Vorgaben (Marktmissbrauchsverbote), um ein Unterlaufen des Selbstschutzes im Finanzmarkthandel zu verhindern 1. Einführung 2. Relevante Regelungen a) Einführung b) Internationale Empfehlungen c) EU-Recht aa) Einführung bb) Marktmanipulation aaa) Allgemeines bbb) Inhalt des Manipulationsverbots (i) Tatbestandsvarianten (ii) Konkretisierende Fallgruppen (iii) Handlungen und Unterlassungen, Verschulden und Versuch ccc) Zulässige Marktpraxis cc) Insidergeschäfte aaa) Insiderinformationen (Einzelheiten) bbb) Verbotene Insidergeschäfte ccc) Ausnahmen vom Verbot von Insidergeschäften ddd) Unrechtmäßige Offenlegung und Marktsondierungen eee) Veröffentlichung von Insiderinformationen fff) Weitere Regelungen und Pflichten dd) Pflichten für die Betreiber von Handelssystemen und -plätzen ee) Überwachung und Durchsetzung ff) Anwendung des Kartellrechts aaa) Cornering als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung? bbb) Kollusive Strategien als Kartellverstöße d) U.S.-Recht aa) Einführung bb) Marktmanipulation aaa) Marktmanipulation bei von der SEC überwachten Finanzinstrumenten bbb) Marktmanipulation bei von der CFTC überwachten Swapkontrakten cc) Insidergeschäfte aaa) Marktrelevante Information bbb) Haftungsauslösendes Insiderverhalten (i) Verantwortlicher Insider (ii) Relevante Handelsaktivitäten ccc) Übertragbarkeit auf CFTC-Fälle fraglich dd) Überwachung und Durchsetzung aaa) Befugnisse der SEC bbb) Befugnisse der CFTC ccc) Strafverfolgung bei schweren Verstößen ee) Verstöße nach dem N.Y. Martin Act ff) Anwendung des Kartellrechts 3. Bewertung a) Vorbehalt: Hier begrenzte Fragestellung b) Zielgerechtigkeit der Marktmissbrauchsverbote als solcher anzunehmen aa) Beschränkter Anwendungsbereich: Relevanz nur bei Informationsasymmetrien im Handel bb) Einheitliche Rechtsgrundsätze zum Marktmissbrauch? c) Zur Durchsetzung des Marktmissbrauchsrechts aa) Weitgreifende Vorschriften aufgrund von Nachweisproblemen bb) Verfolgung von Abschreckungs- und Ahndungszwecken stößt an rechtsstaatliche Grenzen aaa) Eignung fraglich: Sanktionsrelevanz des Marktverhaltens nicht ohne Weiteres erkennbar bbb) Erforderlichkeit fraglich: Bestimmtere Sanktionsdrohungen wohl möglich cc) Aufsichtsrechtliche Zwecke werden erreicht – Beurteilung im Übrigen kann offenbleiben d) Zu den Unsicherheiten bei der Abgrenzung zum Kartellrecht 4. Zwischenergebnis IX. Wohlverhaltensvorgaben, um die Wahrung anderer Interessen als der eigenen zu gewährleisten 1. Einführung 2. Relevante Regelungen a) Betreiber von Finanzmarktinfrastrukturen b) Beteiligte an Wertpapieremissionen und -übernahmen c) Wohlverhaltensregeln für Finanzintermediäre aa) Wohlverhaltenspflichten in Bezug auf die eigene Organisation bb) Wohlverhaltenspflichten im Verhältnis zu Kunden und Kapitalgebern aaa) Wohlverhaltenspflichten im Verhältnis zu Kunden bbb) Wohlverhaltenspflichten im Verhältnis zu nicht an der konkreten Transaktion beteiligten Kapitalgebern (Hebelgeschäfte) cc) Wohlverhaltenspflichten im sonstigen aufsichtsrechtlichen Interesse d) Vorgaben zur Vorbeugung gegen die Geschäftsverlagerung in Drittländer und für Drittlandanbieter 3. Bewertung a) Allgemeines b) Ziele in teilweise problematischer Weise unbestimmt c) Wohlverhaltensvorgaben für Betreiber von Finanzmarktinfrastrukturen und für die Beteiligten an Wertpapieremissionen und -übernahmen nicht unverhältnismäßig d) Wohlverhaltensregeln für Finanzintermediäre begegnen hingegen Bedenken aa) Vorgaben im Verhältnis zu Kunden und Kapitalgebern teilweise sehr weit gehend und kaum durchsetzbar aaa) Zu den Vorgaben im Verhältnis zu Kunden (i) Eignung zu bejahen, aber Einschränkungen wegen schwieriger Durchsetzbarkeit und begrenzter Differenzierung nach Interessen (ii) Erforderlichkeit: Zielkonflikt (erneut) zwischen Anleger- und Verbraucherschutz (iii) Angemessenheit: Drohen übermäßiger Markteingriffe – Zielkonflikt zwischen Wettbewerbs- und Verbraucherschutz primärrechtskonform aufzulösen bbb) Zu den Vorgaben im Verhältnis zu Kapitalgebern bb) Zu den übrigen Wohlverhaltensvorgaben e) Zu den Wohlverhaltensvorgaben zur Vorbeugung gegen die Geschäftsverlagerung in Drittländer und für Drittlandanbieter 4. Zwischenergebnis X. Steuerrechtliche Lenkungsinstrumente zur Risikoverringerung bzw. -vorbeugung 1. Einführung 2. Finanztransaktionssteuer a) Internationale Vorgaben b) EU-Recht aa) Allgemeines bb) Der Kommissionsvorschlag von 2013 cc) Kompetenzrechtliche Einordnung aaa) EU-Recht bbb) Deutsches Recht (i) Ausgestaltung als Lenkungssteuer zulässig (ii) Alternative: Ausgestaltung als Sonderabgabe möglich (und sinnvoll)? 3. Körperschafts- und Abgeltungssteuer a) Einführung zur deutschen Rechtslage b) Ebene der Gesellschaft (Kapitalgesellschaft) c) Ebene der Kapitalanleger 4. Bewertung a) Abgrenzung der Regelungsbereiche b) Zielgerechtigkeit, insbesondere Verhältnismäßigkeit aa) Bedenken gegen die Einführung einer Finanztransaktionssteuer aaa) Eignung zur Verteuerung unerwünschter Finanztransaktionen gegeben, aber Umgehungsmöglichkeiten und Nebenwirkungen bbb) Erforderlichkeit angesichts der vorhandenen aufsichtsrechtlichen Instrumente zweifelhaft ccc) Angemessenheit verfassungsrechtlich und in Hinblick auf die EU-Binnenmarktentwicklung problematisch bb) Bedenken gegen die in Deutschland bestehenden steuerrechtlichen Regelungen (Körperschafts- und Abgeltungssteuer) aaa) Möglichkeit zu einer den aufsichtsrechtlichen Rechtsgüterschutz nicht beeinträchtigenden Durchsetzung der Steuerpflicht kaum denkbar bbb) Weitere Bedenken aufgrund der in sich nicht stimmigen Ausgestaltung und übermäßigen Komplexität des deutschen Steuersystems ccc) Verminderung der Bedenken im Rahmen einer EU-Kapitalmarktunion? 5. Zwischenergebnis C. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht I. Einführung II. Kein Verstoß durch Ausrichtung an Marktprinzipien 1. EU-Ebene 2. Deutsches Verfassungsrecht III. Bedenken mit Blick auf grundlegende Staatsprinzipien und die unionsrechtliche Kompetenzordnung 1. Verankerung der Finanzaufsicht in der demokratischen Grundordnung a) Bedeutung des Demokratieprinzips im EU-Recht und im deutschen Recht b) Mögliche Aushöhlung der Kompetenzen des deutschen Gesetzgebers 2. Verschiebung von Kompetenzen zwischen EU und Mitgliedstaaten und Gewaltenteilung 3. Dennoch: Keine Verletzung der deutschen Verfassungsidentität a) Anwendung des vom Bundesverfassungsgericht definierten Prüfungsmaßstabs b) Eigene Stellungnahme IV. Entterritorialisierung der Rechtsdurchsetzung D. Zusammenfassende Stellungnahme I. Bild bei den untersuchten Vorschriften gemischt II. Verschiebung in der Kompetenzordnung und Durchsetzungsprobleme infolge von Marktzwängen III. Rechtspolitisches Zwischenfazit

10  Kap. 6 Marktinterne Selbstregulierung (Bottom-up-Ansatz) A. Einführung B. Risikomanagement zum individuellen Selbstschutz I. Einführung II. Abbildung im Bilanzrecht (sog. Hedge Accounting) 1. Einführung 2. Bilanzierung nach IFRS a) Vorgaben für die Zugangs-/Folgebewertung b) Bilanzierung von Grund- und Sicherungsgeschäft 3. Aufsichtsrechtliche Überlagerung III. Ausstrahlungswirkung aufsichtsrechtlicher Compliancevorgaben? IV. Aufsichtsrechtliche Relevanz des Risikomanagements V. Zwischenergebnis C. Modellverträge als bilaterale Risikoregelung I. Allgemeines 1. Umgang der Transaktionspartner mit Risiken 2. Rechtliche Anerkennung der vertraglichen Gestaltung? a) Allgemeines b) Derivate als Wettgeschäfte c) CDS als unregulierte Versicherungsgeschäfte? II. Modellverträge im Finanzbereich (Gegenstände) 1. Einführung 2. OTC Netting-Rahmenverträge a) ISDA Master Agreements aa) Vertragsgegenstand und praktische Relevanz bb) Wesentlicher Inhalt der ISDA MA aaa) Vertragsstruktur und pflichten bbb) Vertragsverletzung und -beendigung (i) Kündigungsrechte (ii) Beendigungstatbestände (iii) Durchführung des Liquidationsnettings (iv) Sonstige Folgen von Vertragsverletzungen cc) Anwendbares Recht und Gerichtsstand b) Deutscher Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte aa) Vertragsgegenstand und praktische Relevanz bb) Vertragsstruktur und wesentlicher Inhalt cc) Anwendbares Recht und Gerichtsstand 3. Ergänzende Rahmenverträge für zentral geclearte Derivate a) Einführung b) ISDA/FIA Client Cleared OTC Derivatives Addendum aa) Vertragsgegenstand und praktische Relevanz bb) Wesentlicher Inhalt des CCDA aaa) Vertragsstruktur und -pflichten bbb) Vertragsverletzung und -beendigung (i) Kündigungsrechte (ii) Beendigungstatbestände (iii) Durchführung des Liquidationsnettings cc) Anwendbares Recht und Gerichtsstand c) FIA/ISDA Cleared Derivatives Execution Agreement aa) Vertragsgegenstand und praktische Relevanz bb) Vertragsstruktur und wesentlicher Inhalt des CDEA cc) Vertragsverletzung und -beendigung dd) Anwendbares Recht und Gerichtsstand d) Deutsche Clearing-Rahmenvereinbarung aa) Vertragsgegenstand und praktische Relevanz bb) Wesentlicher Inhalt der DCRV aaa) Vertragsstruktur und -pflichten bbb) Vertragsverletzung und -beendigung cc) Anwendbares Recht und Gerichtsstand 4. Rahmenverträge für zeitweilige Wertpapierüberlassungen a) Einführung b) ICMA und ISLA Master Agreements aa) Vertragsgegenstand und praktische Relevanz bb) Wesentlicher Inhalt der GMRA aaa) Vertragsstruktur und -pflichten bbb) Vertragsverletzung und -beendigung (i) Beendigung des Rahmenvertrags (ii) Beendigung von Einzelgeschäften (iii) Sonstige Folgen von Vertragsverletzungen cc) Wesentlicher Inhalt des GMSLA aaa) Vertragsstruktur und -pflichten bbb) Vertragsverletzung und -beendigung (i) Beendigung des Rahmenvertrags (ii) Beendigung von Einzelgeschäften (iii) Sonstige Folgen von Vertragsverletzungen dd) Anwendbares Recht und Gerichtsstand c) Deutsche Rahmenverträge für Wertpapierpensionsgeschäfte und -darlehen aa) Vertragsgegenstand und praktische Relevanz bb) Vertragsstruktur und wesentlicher Inhalt cc) Anwendbares Recht und Gerichtsstand 5. Zusammenspiel verschiedener Vertragsregelungen 6. Zwischenergebnis III. Aufsichtsrechtliche Relevanz der Modellverträge 1. Einführung 2. Weite Freiräume bis zur Finanzkrise 3. Modellverträge im gegenwärtigen System staatlicher Gefahrenabwehr a) Rechtspolitische Entscheidung zur Zulässigkeit der Selbstregulierung b) Beitrag zur Risikoverminderung im bilateralen Verhältnis c) Auswirkungen im aufsichtsrechtlichen Regelungssystem aa) Bedeutung der Standardisierung bb) Förderung von Verflechtung cc) Auswirkungen auf das Risiko für Dritte dd) Auswirkungen abhängig vom Vertragsgegenstand aaa) OTC Netting-Rahmenverträge bbb) Ergänzende Rahmenverträge für zentral geclearte Derivate ccc) Rahmenverträge für zeitweilige Wertpapierüberlassungen (i) Bedenken des Finanzstabilitätsrats (ii) Stellungnahme 4. Modellverträge als aufsichtsrechtsfremde Regelungen a) Einführung b) Modellverträge als Rechtsquelle? aa) Allgemeines bb) Modellverträge als Transnational Private Regulation (TPR) aaa) Einführung bbb) Recht als marktfähiges Produkt ccc) Komplementarität von TPR und staatlichem Recht (i) Inhaltliche Ergänzung staatlicher Regeln durch TPR (ii) Staatlich sichergestellte Verbindlichkeit und Durchsetzung von TPR cc) Modellverträge als Beleg für eine Lex Mercatoria aaa) Einführung bbb) Eingrenzung des Regelungsgegenstands ccc) Verbindlichkeit und Durchsetzung (i) Allgemeines (ii) Systemtheoretischer Ansatz (iii) Funktionaler Ansatz dd) Stellungnahme aaa) Keine aufsichtsrechtliche Bedeutung der Selbstregulierungstheorien bbb) Staat als Regulierer und als Marktteilnehmer ccc) Aufsichtsrechtliche Funktion des Zusammenwirkens mit den Marktteilnehmern (i) Allgemeines (ii) Modellverträge als Alternativinstrument zur Gefahrenverminderung (iii) Zur Durchsetzung der modellvertraglichen Regelungen c) Auslegungsgrundsätze aa) Auslegung durch ISDA Determinations Committees u.Ä. bb) Auslegung durch staatliche Behörden und Gerichte d) Unklarheiten bei der zivilrechtlichen Beurteilung der Modellverträge aa) Aufsichtsrechtliche Bedeutung einer uneinheitlichen gerichtlichen Auslegung bb) Zulässigkeit einer behördlichen „Korrektur“ der gerichtlichen Entscheidung? 5. Zwischenergebnis IV. Rolle der privaten Regulierungsinstitutionen 1. Einführung 2. Aufsichtsrechtliche Ambivalenz 3. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht a) Einführung b) Frage 1: Können sich Finanzmarktteilnehmer wirksam der Staatsgewalt entziehen? aa) Einführung bb) Europäischer Rahmen für die internationale Handelspolitik cc) Deutsches Verfassungsrecht aaa) Eingrenzung der sich stellenden Probleme bbb) Rechtsstaats- und Demokratieprinzip (Art. 20 GG) ccc) Rechtsschutzgarantien (Art. 19 Abs. 4, 101 Abs. 1 S. 2 GG) dd) Zwischenergebnis c) Frage 2: Ist eine Selbstregulierung hinzunehmen, die Interessen Dritter oder des Staates beeinträchtigt? aa) Einführung bb) Europäische Wettbewerbsregeln aaa) Allgemeines bbb) Risiko wettbewerbsbeschränkender Verhaltensabstimmungen (i) Austausch und Nutzung geschäftsstrategischer Informationen (ii) Koordinierte Ausübung von Marktmacht (iii) Koordinierte Risikoakkumulation ccc) Verletzung wettbewerbsbezogener staatlicher Pflichten? cc) Deutsches Verfassungsrecht aaa) Ansprüche auf Schutz vor Systemgefährdungen? (i) Kein Anspruch auf gesetzgeberisches Tätigwerden (ii) Anspruch auf behördliche Maßnahmen bei Gefahr bbb) Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) dd) Zwischenergebnis D. Zivilgerichtliche Durchsetzung des Aufsichtsrechts I. Einführung II. EU-Recht/Deutsches Recht 1. Verletzung von Vertragspflichten mit aufsichtsrechtlichem Bezug a) Eingrenzung der sich stellenden Probleme aa) Aufsichtsrechtliche Erweiterung vertraglicher Verhaltenspflichten? aaa) Ausstrahlungswirkung des Aufsichtsrechts bbb) Theorie von der Doppelnatur des Aufsichtsrechts ccc) Zuordnung der Verhaltenspflichten zum Privatrecht ddd) Zur Position der Rechtsprechung bb) Verstöße gegen Pflichten aus Beratungsvertrag 2. Aufsichtsrechtliche Anspruchsgrundlagen 3. Aufsichtsrechtliche Schutznormen i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB a) Allgemeines b) Bestehende Rechtslage aa) EU-rechtliche Vorgaben aaa) Allgemeines bbb) Vorschriften des institutionellen Aufsichtsrechts ccc) Marktbezogene Vorschriften bb) Deutsches Recht aaa) Position der Rechtsprechung bbb) Kritik des Schrifttums ccc) Keine Stellungnahme erforderlich cc) Aufsichtsbehördliche Entscheidungen (insb. Produktverbote) 4. Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB 5. Notwendige Erweiterung der privaten Haftung? 6. Zur Durchsetzung im Kollektivrechtsschutz III. U.S.-Recht 1. Einführung 2. Pflichtverletzungen in Bezug auf Registrierungen und Prospekte 3. Pflichtverletzungen im Handel a) Fehlerhafte Angaben in einem bei der SEC einzureichenden Dokument b) Betrügerisches Verhalten im Handel (Rule 10b-5) aa) Verbindung zu Kauf oder Verkauf bb) Veranlassungszusammenhang (reliance) aaa) Handel in effizienten Märkten: fraud-on-the-market theory bbb) Außerhalb effizienter Märkte: fraud-created-the-market theory? cc) Weitere Voraussetzungen für eine Haftung dd) Verteidigungsmöglichkeiten ee) Rechtsfolgen (insb. Schadensumfang) c) Betrügerisches Verhalten im Sinne des Securities Act 4. Haftung bei Treue- und Beratungspflichtverletzungen 5. Haftung bei Warenderivate-Kontrakten 6. Ansprüche nach dem N.Y. Martin Act 7. Zur Durchsetzung über Sammelklagen IV. Aufsichtsrechtliche Relevanz zivilgerichtlicher Verfahren 1. Einführung 2. Schadenersatz bei Informationspflichtverletzungen 3. Schadenersatz für Kapitalgeber bei Hebelgeschäften? V. Zwischenergebnis E. Zusammenfassende Stellungnahme I. Zur Wechselbezüglichkeit von Aufsichtsrecht und Selbstregulierung II. Rechtsgüterschutz und Marktmechanismen in Übereinstimmung zu bringen

11  Kap. 7 Funktionale Regulierung bei innovativen Finanzinstrumenten A. Einführung B. Was sind „innovative“ Finanzinstrumente? I. Einführung II. Ökonomische Sicht 1. Grundsätzlich offenes Begriffsverständnis 2. Unterscheidung zwischen nachfrage- und angebotsgetriebenen Innovationen 3. Relevanz für Dritte III. Rechtliche Sicht 1. Privatrecht 2. Öffentliches Recht C. Gesetzgebung zu Gefahrenvorsorge und -abwehr I. Einführung II. Regulierungsumgehung als aufsichtsrechtliches Problem 1. Allgemeines 2. Auswirkungen auf Risiken im bilateralen Verhältnis (Risikoverteilung) 3. Auswirkung auf Risiken für Dritte (Risikokanalisierung) 4. Beitrag zu aufsichtsrechtlichen Gefahren III. Umfang der aufsichtsrechtlichen Erfassung IV. Zusammenspiel mit der Selbstregulierung 1. Allgemeines 2. Abdeckung durch Selbstregulierung zu erwarten? 3. Wirkt Selbstregulierung gefahrmindernd oder -erhöhend? V. Rechtsfolgen eines Gefahrenbeitrags: Eingrenzung des gesetzgeberischen Wertungs- und Gestaltungsspielraums 1. Einführung 2. Problem: Regulierung einer sich dieser entziehenden Marktentwicklung 3. Bedenken gegen einen prinzipienbasierten Regulierungsansatz 4. Regulierung auf Basis eines ordnungsrechtlichen Ansatzes a) Allgemeines b) Vorgaben des höherrangigen Rechts c) Einbettung in die ordnungsrechtlichen Kategorien von Gefahrenvorsorge und -abwehr aa) Allgemeines bb) Gefahrenvorsorge aaa) Allgemeines bbb) Maßnahmen bei Umgehung des Anwendungsbereichs der bestehenden aufsichtsrechtlichen Regulierung ccc) Maßnahmen bei Finanzinnovationen, mit denen die Marktteilnehmer sich von einzelnen Rechtsordnungen unabhängig machen cc) Gefahrerforschung dd) Gefahrenabwehr 5. Einbeziehung der Selbstregulierung a) Allgemeines b) Verhältnismäßige Alternative zu einer rein staatlicher Regulierung? aa) Geeignetheit aufgrund Verbesserung der Gefahrenvorsorge und -abwehr bb) Erforderlichkeit mangels gleichwertiger Alternativen zu bejahen cc) Angemessenheit unter Vorbehalten zu bejahen c) Vereinbarkeit mit sonstigem höherrangigem Recht aa) Allgemeines bb) Keine zwingend entgegenstehenden Vorgaben des EU-Rechts cc) Funktionsvorbehalt zugunsten der Verwaltung (Art. 33 Abs. 4 GG)? dd) Vorbehalt einer demokratisch-gesetzlichen Ausgestaltung? ee) Grenzen durch das Gebot der Rechtsklarheit ff) Grenzen aufgrund der Grundrechte der durch die Selbstregulierung Betroffenen D. Behördliche Maßnahmen zur Durchsetzung und Weiterentwicklung des Aufsichtsrechts I. Einleitung II. Gefahrenvorsorge (Unterstützung der Gesetzgebung) III. Gefahrerforschung IV. Gefahrenabwehr E. Weitergehende Empfehlungen I. Einführung II. FSB-Werkzeugkasten für Schattenbankgeschäfte III. Zur Rolle des zivilgerichtlichen Rechtsschutzes F. Zusammenfassung G. Anwendung in einem Beispielfall I. Identifizierung der aufsichtsrechtlichen Problemfelder II. Auswahl relevanter Instrumente aus dem regulatorischen Werkzeugkasten 1. Erwerb der Wandelanleihe 2. Aufnahme eines Finanzierungskredits 3. Absicherungstransaktionen (CDS/Zinsswap) 4. Verkauf einer Calloption 5. Alternative: Synthetisches Geschäft III. Zwischenbehördlicher Informationsaustausch 1. Informationsaustausch zum Marktumfeld und zum Arbitragegeschäft in seiner Gesamtheit 2. Informationsaustausch zu den Einzeltransaktionen des Arbitragegeschäfts IV. Ergebnis: Keine Lösung des Problems der Risikoverkettung – Empfehlungen

12  Kap. 8 Fazit und Ausblick

13  Abkürzungsverzeichnis

14  Literaturverzeichnis

15  Stichwortverzeichnis